何 強，任曉軍

（泰州市人民檢察院，江蘇泰州225300）

翰旋受賄行為，是指行政機關(guān)公務(wù)員利用職務(wù)之便，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物，或者非法收受請托人財物的行為。對于如何理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，學(xué)術(shù)界一直以來存在著不同的觀點。本文以韓某的具體行為為例，分析在實際行為中對于“便利條件”應(yīng)如何認(rèn)定。

韓某系某市人事局局長、編制委員會辦公室主任，在任職期間，為他人在人事系統(tǒng)內(nèi)部及其他機關(guān)、事業(yè)單位任職、升遷、調(diào)動等方面謀利，先后多次收受有關(guān)人員的賄賂，數(shù)額巨大。在案件查處過程中，對于韓某利用職務(wù)便利在人事系統(tǒng)內(nèi)部為有關(guān)人員在任職、升遷、調(diào)動等方面謀利并收受賄賂的行為，應(yīng)適用刑法第三百八十五條第一款，這一點辦案人員的認(rèn)識沒有分歧，但是對韓某為有關(guān)人員在其他機關(guān)、事業(yè)單位任職、升遷、調(diào)動等方面謀利并收受賄賂的行為如何適用法條，產(chǎn)生了三種不同的意見，有人認(rèn)為應(yīng)適用刑法第三百八十五條第一款（直接受賄），有人認(rèn)為應(yīng)適用刑法第八十八條第一款（斡旋受賄），有人認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同的情況分別適用刑法第三百八十五條第一款和刑法第八十八條第一款。通過對本案事實的分析，筆者同意第三種觀點。

韓某為有關(guān)人員在其他機關(guān)、事業(yè)單位任職、升遷、調(diào)動等方面謀利，必須要利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，與用人單位領(lǐng)導(dǎo)打招呼，通過用人單位領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)行為，才能實現(xiàn)謀利目的，整個過程中存在著明顯的斡旋行為，但是是否有了斡旋行為，就一概要適用刑法第三百八十八條第一款，對于類似案例，刑法理論界分歧較大。筆者認(rèn)為，選擇適用法律條文的關(guān)鍵在于判定斡旋者與被斡旋者之間有無制約關(guān)系，而且這種制約既包括人與人之間因行政隸屬關(guān)系形成的制約，還應(yīng)包括斡旋者和被斡旋者所在單位之間因行政管理關(guān)系形成的制約。

如果斡旋者與被斡旋者之間有制約關(guān)系，且使用了這種制約關(guān)系的話，其行為特征就符合最高人民法院于2003年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作會談會紀(jì)要》中對“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。斡旋者利用這種制約關(guān)系，通過被斡旋者的職務(wù)行為，為請托人謀取利益，索取或者收受請托人財物的，應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)便利直接受賄，適用刑法第三百八十五條第一款[1]。就本案事實舉例，韓某為張某在市建設(shè)局內(nèi)部調(diào)動崗位，找市建設(shè)局局長打招呼，并收受張某2萬元賄賂。市建設(shè)局局長考慮到在市建設(shè)局的人事管理、編制管理、機構(gòu)設(shè)置等方面有求于韓某，遂答應(yīng)了韓某的請托。在這個案例中可以看出韓某實際上是直接利用了自己擔(dān)任市人事局局長、編制委員會辦公室主任的職務(wù)便利，通過兩個單位之間制約關(guān)系形成的媒介傳導(dǎo)，為他人謀取了利益，而市建設(shè)局局長的職務(wù)行為只能視作是韓某利用自身職務(wù)便利的一個效應(yīng)延伸。

如果斡旋者與被斡旋者之間沒有制約關(guān)系，僅僅是利用了斡旋者職權(quán)或者地位形成的影響，通過被斡旋者的職務(wù)行為，為請托人謀取利益，索取或者收受請托人財物的，應(yīng)認(rèn)定斡旋受賄，適用刑法第三百八十八條第一款。就本案舉例，韓某為李某在市國稅局安排工作，找市國稅局局長打招呼，并收受李某3萬元賄賂。國稅部門是直屬管理機關(guān)，在人事編制方面與地方政府脫鉤，與人事局、編制管理委員會自然也就不存在制約關(guān)系，但市國稅局局長考慮到韓某的身份和地位，遂答應(yīng)了韓某的請托。在這個案例中可以看出韓某自身沒有任何職務(wù)便利，只能依靠國稅局局長的職務(wù)行為才能為他人謀利，該行為屬于典型的斡旋受賄犯罪行為。

案件辦理過程中，在認(rèn)定韓某某些行為是否構(gòu)成斡旋受賄犯罪時，辦案人員還產(chǎn)生了認(rèn)識分歧。根據(jù)法律明文規(guī)定，斡旋受賄必須要謀取不正當(dāng)利益。本案中韓某為有關(guān)人員謀取的利益能否認(rèn)定為不正當(dāng)利益，將直接影響對相關(guān)受賄犯罪事實的認(rèn)定。經(jīng)查閱相關(guān)資料，筆者沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于斡旋受賄中謀取不正當(dāng)利益的司法解釋。2008年12月，最高人民法院在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中僅對行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”做了解釋，在行賄犯罪中的謀取不正當(dāng)利益是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件[2]。一直以來，法理界對于斡旋受賄中的不正當(dāng)利益的理解不一，有些人認(rèn)為應(yīng)以利益本身是否正當(dāng)來認(rèn)定，有些人認(rèn)為應(yīng)以謀取利益的手段來確定。筆者認(rèn)為：對于斡旋受賄中不正當(dāng)利益的確定，不能把利益本身脫離犯罪事實的整體來考慮其是否正當(dāng)，而應(yīng)根據(jù)犯罪過程中的各種行為表現(xiàn)（包括是否采用了不正當(dāng)?shù)娜〉梅绞剑﹣砭C合評判。本案中的利益（主要是任職、升遷、調(diào)動等），在未取得之前是不確定的，應(yīng)為不確定利益。行賄人為將不確定利益確定化，送金錢、購物卡、貴重物品等給韓某，韓某收受賄賂后利用職權(quán)、地位產(chǎn)生的影響，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，將此種不確定利益確定化，直接剝奪了他人獲得其不確定利益的可能性。這種以收受錢物的非法手段為請托人將不確定利益確定化，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取不正當(dāng)利益。

[1]全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要.2003.

[2]最高人民法院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見.2008.