江必新

（中華人民共和國最高人民法院，北京 100745）

緩解和協(xié)調(diào)社會管理創(chuàng)新與法治化之間的緊張關(guān)系至關(guān)重要。一方面社會管理要創(chuàng)新則意味著改變，改變原有的管理方式、管理內(nèi)容、管理主體；而另一方面法治化需要透明度和穩(wěn)定性來支撐，前者強(qiáng)調(diào)變，后者強(qiáng)調(diào)不變，兩者之間的沖突顯而易見、不可避免，它們的關(guān)系亦可能演變得非常緊張。處理好二者之間的關(guān)系，不僅能夠賦予社會管理創(chuàng)新充足的法律依據(jù)，且能夠使法治經(jīng)由社會管理創(chuàng)新得以深化和發(fā)展。因此，如何緩解和協(xié)調(diào)兩者之間的緊張關(guān)系，需引起高度重視，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下四個方面著眼。

一、嚴(yán)格遵守既定規(guī)則

嚴(yán)格遵守既定規(guī)則，是指凡是已經(jīng)生效的法律，在社會管理創(chuàng)新過程中，必須嚴(yán)格遵守。遵守規(guī)則的基本要求有四點(diǎn)。

1．所有的管理規(guī)則、管理措施均不得與合法有效的法律規(guī)范相抵觸

所有的管理規(guī)則、管理措施都不得與合法有效的法律規(guī)范相沖突、相抵觸；所有的管理手段、管理方式亦不得違背合法有效的法律規(guī)范，一旦有明顯的或潛在的沖突、抵觸或違背就是違法。法律是國家意志最強(qiáng)烈的表現(xiàn)形式，以法律形式出現(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達(dá)的國家意志。[1]（P66-67）這在行政法學(xué)上，或者在行政法治上，稱為法律優(yōu)先原則。該原則強(qiáng)調(diào)任何個人行為與行政舉措不得與法律規(guī)范相抵觸，二者發(fā)生沖突時，法律規(guī)范居于優(yōu)先地位。行

本文系作者在中國浦東干部學(xué)院演講的部分內(nèi)容。政權(quán)之行使，應(yīng)基于國民之意思，為國民之利益為之，故代表人民之立法機(jī)關(guān)所制定之法律，自應(yīng)優(yōu)越于行政機(jī)關(guān)所頒布之行政命令。[2]（P172）因此行政舉措必須服從于已經(jīng)生效的法律規(guī)范。但這并不意味著行政舉措完全束縛于法律規(guī)范之下，無任何靈活反應(yīng)的空間，法律的貫徹實(shí)施本身是一個極為復(fù)雜的過程。形式法治主義學(xué)派認(rèn)為，但凡與法律條文相沖突就叫不一致；而實(shí)質(zhì)法治主義學(xué)派認(rèn)為，所謂的“不一致”并非簡單地由法律表面文字來斷定，而要看其是否與法律的精神、法律的目的相違背。因而在主張變革和創(chuàng)新的年代，采取實(shí)質(zhì)法治主義的立場，倡導(dǎo)積極守法（與消極守法相對）的思路，能夠?yàn)樯鐣芾淼母母飫?chuàng)新留有更大的回旋余地和空間。

2．凡屬剛性的管理規(guī)則和措施必須取得合法授權(quán)

剛性的管理規(guī)則和措施包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收征用、行政許可等，在采取剛性措施或制定包含剛性措施的規(guī)范性文件時，必須以取得法律的有效授權(quán)為前提，即符合法律保留原則。其基本含義是，行政機(jī)關(guān)只有得到法律授權(quán)才能活動，沒有法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能合法地做成行政行為。[3]（P25）這既是依法行政原則最重要的內(nèi)容，也是從形式法治衡量法治化的一個標(biāo)準(zhǔn)。剛性權(quán)力的行使，都一定以限制和約束公民權(quán)利或增加公民義務(wù)為代價，極有可能對公民的合法權(quán)益造成非法侵害和剝奪，而法治化的前提是必須承認(rèn)公民擁有一定的自主領(lǐng)地，神圣不可侵犯，這塊領(lǐng)地就是公民的正當(dāng)權(quán)益。法律在理論上是人民制定的，人民通過法律表達(dá)自身意愿，因此只有當(dāng)法律允許限制人民的合法權(quán)益時，公權(quán)力機(jī)關(guān)才可以行使限制行為，法律的保留構(gòu)成了法治主義的中心。[4]（P23）但這并未禁錮社會管理創(chuàng)新的實(shí)現(xiàn)，我國的立法權(quán)并非全部集中于立法機(jī)關(guān)，而是采取多元、多等級、多類別的立法體制。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、甚至部分規(guī)章都具有一定的創(chuàng)設(shè)權(quán)，都可以在一定程度上限制公民權(quán)利、增加公民義務(wù)，因而在社會管理的過程中應(yīng)善于從不同層級的法律規(guī)范中尋求合法的授權(quán)。

3．社會管理權(quán)的行使必須具有正當(dāng)性

法律既沒有做出禁止性限定，也沒有做出程序性規(guī)范時，是否意味著社會管理權(quán)的行使可以肆意妄為呢？在現(xiàn)代法治國家，回答必然是否定的。即便法律沒有對權(quán)力的行使設(shè)定任何界限，權(quán)力行使也必須要遵守一個底線規(guī)則：正當(dāng)程序和正當(dāng)理由。

（1）正當(dāng)程序。程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量。[5]（P7）正當(dāng)法律程序的理念源于英國普通法上的自然公正原則，自然公正包含三項(xiàng)要素：在公正的法庭前聽審的權(quán)利、獲悉指控的權(quán)利、就指控進(jìn)行答辯的權(quán)利。一般來說，正當(dāng)程序包含兩方面內(nèi)容。第一，正當(dāng)程序要求對一個人作出不利決定時，要聽取對方意見，給予對方辯駁或發(fā)表意見的機(jī)會。在社會管理中聽取對方意見不僅能夠獲取充分、全面的做出管理決定的信息，保證最終決定的正確性，而且能夠保障被管理人參與社會管理的平等機(jī)會，增加管理決定的可接受性，降低事后執(zhí)行成本。第二，任何人都不能做自己案件的裁決者，都不能做自己案件的法官。一個公正的裁決者不能與所裁決的案件有利害關(guān)系，否則，必須回避?；乇苤贫仍谥袊糯姓胬硭痉ㄇ覚?quán)力高度集中的歷史環(huán)境中的施行受到很大限制，因?yàn)楫?dāng)時在一個地方缺乏除父母官之外的其他司法者（故當(dāng)時的司法文化強(qiáng)調(diào)“大義滅親”），但在當(dāng)今中國社會管理中，執(zhí)法人員充足，有條件對與案件有利害關(guān)系的人員實(shí)施回避制度，以確保案件能夠得到公正處理。此外，對于正當(dāng)程序的內(nèi)涵許多學(xué)者還進(jìn)行了更為豐富的延伸，例如當(dāng)事人有權(quán)閱覽文書、有權(quán)獲悉影響其權(quán)利的決定，決定必須說明理由等等。[6]（P60-70）

（2）正當(dāng)理由。正當(dāng)理由要求采取管理措施、做出管理決定時必須有令人信服的理由或普遍能接受的依據(jù)，否則就存在濫用權(quán)力的嫌疑。理由的正當(dāng)性，有一系列規(guī)則，目前行政法學(xué)將這一領(lǐng)域發(fā)展得非常精細(xì)。如平等規(guī)則，要求管理措施一視同仁，相同情況相同對待，不同情況區(qū)別對待，禁止無正當(dāng)理由下的差別對待，禁止歧視性對待。再如比例規(guī)則，包涵三項(xiàng)基本內(nèi)容：一是適當(dāng)性原則，即社會管理主體所采取的管理措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)管理目的或有助于目的的達(dá)成，并且由此取得的利益應(yīng)大于可能損害的利益，才能實(shí)施；二是最小損害原則，即能夠達(dá)成目的的多種手段方式中，應(yīng)選擇對被管理人權(quán)利侵害最小的方式，“勿以大炮轟小鳥”；三是狹義比例原則，即所采取的措施與實(shí)現(xiàn)的目的之間必須合乎比例或相稱，違反比例規(guī)則亦被認(rèn)為是沒有正當(dāng)理由的。

4．社會管理職責(zé)必須積極適當(dāng)?shù)芈男?/p>

加強(qiáng)社會管理工作，既是構(gòu)建社會主義和諧社會的迫切需要，也是提高黨的執(zhí)政能力的必然要求，公權(quán)機(jī)關(guān)必須積極適當(dāng)?shù)芈男猩鐣芾淼穆氊?zé)，促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等協(xié)調(diào)發(fā)展。而既定規(guī)則，一方面為公權(quán)行使設(shè)定了邊界，另一方面也規(guī)定了權(quán)力主體的責(zé)任和義務(wù)所在。公權(quán)機(jī)關(guān)在特定條件下，不僅必須認(rèn)真履行法定職責(zé)，即在法定期間內(nèi)或合理期間內(nèi)履行，不得拖延履行，并且要積極適當(dāng)?shù)芈男蟹ǘ氊?zé)，即依照法律規(guī)定，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)、方式、樣本，完整地履行，不能偷工減料，不能因?yàn)橛蟹傻南拗贫麡O不作為。

由此可見，緩解和協(xié)調(diào)社會管理創(chuàng)新和法治化之間的關(guān)系，前提就是要依法辦事。社會管理涉及到公權(quán)力的合法行使，涉及到權(quán)力機(jī)關(guān)對被管理者行為的規(guī)范和引導(dǎo)，涉及到社會矛盾的調(diào)和與化解，更涉及到對公民權(quán)利的限制和約束，因此必須嚴(yán)格遵守既定規(guī)則。

二、努力尋找合法依據(jù)

在創(chuàng)新社會管理措施，制定社會管理規(guī)則時，努力為其尋找法律依據(jù)，能夠有效減少創(chuàng)新阻力，推動社會管理創(chuàng)新的實(shí)現(xiàn)。因此，社會管理創(chuàng)新主體應(yīng)善于能動地從既有的法律法規(guī)、法律解釋甚而法律目的和原則中為創(chuàng)新的管理措施和規(guī)則尋找法律依據(jù)。

1．善于利用法律規(guī)范留下的判斷權(quán)和裁量權(quán)

筆者認(rèn)為，將判斷權(quán)和裁量權(quán)結(jié)合起來，可以稱為酌處權(quán)。事實(shí)上任何法律規(guī)定都為公權(quán)機(jī)關(guān)留有大量的自由選擇空間。這個空間來自兩個方面：一是來自法律規(guī)范。法律規(guī)范通常由兩部分組成，一是假定條件部分，一是處理部分。二者可能為執(zhí)法人員留以判斷或裁量的空間。如《治安管理處罰法》中規(guī)定：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”這一完整的法律規(guī)范中，對實(shí)施何種行為以及應(yīng)課以怎樣的處罰都留有一定的自由選擇空間?！扒楣?jié)較輕”是一個不確定性法律概念，存在不同的解釋方案，這就涉及到執(zhí)法人員對案件事實(shí)的自由判斷問題。而在法解釋學(xué)上，對確定性法律概念的解釋亦具有很大的張力。如根據(jù)需要將網(wǎng)絡(luò)解釋為視聽資料、將胎兒解釋為人等等。此外，處理部分也存在靈活選擇的空間，稱為裁量權(quán)。例如，在警告、罰款和拘留中，選擇哪種制裁措施、多大的制裁力度等，均由執(zhí)法人員視情節(jié)而定。因此，要使一項(xiàng)改革措施符合法律規(guī)定，應(yīng)注重利用法解釋學(xué)將其納入法律規(guī)范中，善于求助立法機(jī)關(guān)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，為改革措施提供合法依據(jù)。

2.善于運(yùn)用法律解釋規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞

社會事務(wù)瞬息萬變，法律不可能包羅萬象，法律的滯后性決定了任何法律都可能存在漏洞，但這些漏洞可以通過類推的方法來彌補(bǔ)。如，法律規(guī)定拾金不昧，上交五百元錢要給予一定獎勵，那么現(xiàn)實(shí)中有人拾到并上交了一千元錢，自然更應(yīng)當(dāng)獎勵，這種舉輕以明重的類推方法有效地填補(bǔ)了法律漏洞。還有一種方法是舉重以明輕。如，假設(shè)法律規(guī)定偷竊五十元不予追究刑事責(zé)任，那么偷竊三十元自然也不予追究。這兩種類推方法拓寬了法律的覆蓋范圍，能有效彌補(bǔ)法律的漏洞。但值得注意的是，類推的方法在罪刑法定和處罰法定這兩個問題上是有限制的，罪刑法定主義是一個國際化的潮流，它強(qiáng)調(diào)判斷一個人是否構(gòu)成犯罪，必須有法律的明確規(guī)定，不得通過類推的方法來認(rèn)定。而在行政處罰中，遵循處罰法定原則，才能更好地維護(hù)公共利益和秩序，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，保障社會管理的順利實(shí)施。

3．善于將管理措施納入法律目的和法律原則的范圍之內(nèi)

耶林曾說過，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)”。[7]（P115-116）法律目的就是立法者所期待達(dá)到的目標(biāo)，是立法者自覺地、有意識地對法律的價值評判和選擇。法律原則與法律規(guī)則相對，是在一定的法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。其在法律的制定和實(shí)施中具有指導(dǎo)、解釋、彌補(bǔ)漏洞等重要作用。[8]（P45）當(dāng)管理措施缺乏具體的法律依據(jù)時，可以通過探尋法律目的、法律原則來解決問題。法律目的和法律原則是法律精神最集中的體現(xiàn)，如果一項(xiàng)管理措施、舉措，能夠從法律目的和法律原則中推導(dǎo)出來，那么也可以被認(rèn)為是具有法律依據(jù)的。

可見，要創(chuàng)新就不能一成不變、循規(guī)蹈矩，受拘于既定規(guī)則，但創(chuàng)新也不能游離于法律之外，以創(chuàng)新的名義行違法之事，因此，要善于為社會管理創(chuàng)新尋找法律依據(jù)，在法律許可的范圍內(nèi)尋找法律容許的創(chuàng)新空間。

三、善于尋找替代方法

當(dāng)一種管理措施缺乏法律依據(jù)但又極具實(shí)施必要性時，可以尋找其他替代方案，來解決合法性問題。

1．用事先規(guī)制替代事后制裁

對于違反行政管理措施的行為，管理機(jī)關(guān)需要對違反人員采取行政處罰。但如果根據(jù)處罰法定原則，該機(jī)關(guān)并不具備相應(yīng)的處罰權(quán)，強(qiáng)行處罰就意味著違法，不處罰又難以達(dá)到管理目的。此時，若該機(jī)關(guān)具有行政許可的授權(quán)，那么可圍繞其所要實(shí)現(xiàn)的管理目的在授權(quán)前增設(shè)相應(yīng)條件，被管理者滿足條件則予以許可，反之則不予許可。用事前規(guī)制替代事后制裁，既能實(shí)現(xiàn)原定的管理目的，也能提升管理方式的可接受性，更易得到被管理者的認(rèn)可，也更便于執(zhí)行。此外，用事前規(guī)制替代事后制裁能有效降低行政機(jī)關(guān)的管理成本，避免社會資源過度浪費(fèi)。如對城市違章建筑的管理，在發(fā)放許可證時增設(shè)一個附款，明確告知在何種情況下，建造商必須主動拆除，如此一來既能避免建造商濫建亂造，也大大節(jié)省了政府出面拆除違章建筑的人力、財(cái)力、物力成本。

2．用市場運(yùn)作替代征收征用

征收是國家以其公權(quán)力限制或剝奪私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，是國家取得財(cái)產(chǎn)的一種重要手段。[9]（P75）征用是國家依法強(qiáng)制獲得公民、法人財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)或所有權(quán)，并給予其一定補(bǔ)償?shù)男姓芍贫取Ｓ纱丝梢?，征收征用都是具有?qiáng)制性的規(guī)定，都是剛性的管理措施，其實(shí)施的基本出發(fā)點(diǎn)都是圍繞社會公共利益的實(shí)現(xiàn)對私有財(cái)產(chǎn)加以限制或剝奪。但維護(hù)公益決不能成為政府越權(quán)或違法行政的“擋箭牌”，當(dāng)征收征用缺乏法律授權(quán)時，管理機(jī)關(guān)亦不得實(shí)行。此時，管理機(jī)關(guān)應(yīng)善于利用市場這只“看不見的手”來實(shí)現(xiàn)管理目的。如修建公路，可以通過招標(biāo)的方式尋找合適的開發(fā)商來替代行政征收征用，既化解了強(qiáng)制征收征用的合法性問題，避免政府的違規(guī)操作，也讓開發(fā)商有利可圖，實(shí)現(xiàn)雙贏。

3．用激勵政策取代權(quán)利限制

權(quán)利是權(quán)利者可以享受特定利益之法律上之力。[10]（P63）權(quán)利是受法律確認(rèn)和保護(hù)的，不能被隨意限制，除非法律有明確規(guī)定。在社會管理中，若需要對公民權(quán)利進(jìn)行合理限制，但又缺乏法律依據(jù)時，可采取激勵政策取而代之。社會管理的核心是人，因而如何充分發(fā)揮人的主觀能動性尤為重要，而不能僅靠一味地限制權(quán)利來迫使被管理者不得不服從管理。社會管理者應(yīng)善于利用激勵的方法將人的積極性、主動性調(diào)動起來，通過精神的、物質(zhì)的或其他利益誘導(dǎo)的方式來實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)。如對于主動按照規(guī)定采取行為的公民，給予一定的獎勵，這樣既避免了限權(quán)所引起的合法性質(zhì)疑，也使管理手段更加趨向柔性化，更易獲得被管理者的認(rèn)可。

4．用契約協(xié)商取代違規(guī)設(shè)權(quán)

任何人不得為自己設(shè)定權(quán)力，創(chuàng)設(shè)權(quán)力必須要有合法的授權(quán)依據(jù)。在社會管理中若需要創(chuàng)設(shè)權(quán)力以實(shí)現(xiàn)管理目的但又缺乏法律授權(quán)時，可以采用契約的方法、合同的方法避免違規(guī)設(shè)權(quán)。契約是“由于雙方意思一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的約定?！盵11]（P159）契約或合同關(guān)系的締結(jié)完全取決于自由意志，締結(jié)雙方亦處于平等地位，排除行政命令的干預(yù)，因此這種方式更易于被管理者接受。例如，管理者缺乏強(qiáng)制征收土地的法律依據(jù)時，可以與土地所有人協(xié)商簽訂合同，通過支付合理代價，使土地所有人自愿出讓土地的使用權(quán)，這同樣達(dá)到了管理目的。

5．用典型示范取代強(qiáng)迫命令

行政命令是剛性行為，必須要有法律依據(jù)，若違法或不當(dāng)?shù)貙?shí)施強(qiáng)制命令，將可能導(dǎo)致對被管理者權(quán)益的侵害或使之蒙受損失，并且一旦這種侵害或損失是因?yàn)楸还芾碚卟坏貌灰缽?qiáng)制、命令而為或不為一定行為所造成的后果，那么，政府必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在法律沒有授權(quán)的情況下，管理者可以通過培養(yǎng)典型，發(fā)揮典型示范作用的方式，引領(lǐng)其他人主動實(shí)施其所期望的行為。如政府希望農(nóng)民種植某種農(nóng)產(chǎn)品來發(fā)展當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，可以先培養(yǎng)扶植幾個典型，一旦典型試驗(yàn)成功，收獲了經(jīng)濟(jì)效益，產(chǎn)生了示范效應(yīng)，那么其他人自然會加入進(jìn)來。

6．用利益導(dǎo)向取代義務(wù)增設(shè)

管理機(jī)關(guān)不能隨意增設(shè)公民、法人或其他組織的義務(wù)，增設(shè)義務(wù)就意味著剝奪和限制了公民、法人或其他組織的權(quán)利。為達(dá)到行政目的，管理機(jī)關(guān)可以建立一種利益導(dǎo)向機(jī)制來避免增設(shè)義務(wù)。將利益導(dǎo)向機(jī)制作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，明確各社會群體的利益界限，并找到管理者與被管理者之間的利益鏈條，也即管理者希望被管理者做出何種反應(yīng)以及實(shí)現(xiàn)何種目的，而被管理者期待從做出支持、配合管理的行為中獲得何種利益，一旦明確了被管理者的利益點(diǎn)，管理機(jī)關(guān)就可以以此來引導(dǎo)被管理者積極回應(yīng)社會管理的需求，讓被管理者在履行義務(wù)的過程中有利可圖，那么履行義務(wù)就自然成了自覺行為。

四、適時制定和修改法律

法律并不是一種純理論的抽象概念或是一個規(guī)則集合體，而是一個發(fā)揮作用的社會系統(tǒng)。[12]法律需要依據(jù)社會需求的變化做出相應(yīng)的調(diào)整，來回應(yīng)社會發(fā)展情勢的需要。法律在形式上看似一個靜止的與社會實(shí)踐無涉的存在，但它仍然需要在變動中不斷改良，才能真正實(shí)現(xiàn)法的目的和精神。法律的存在需要為社會的發(fā)展和進(jìn)步而服務(wù)，因此，在社會管理中，當(dāng)尋找法律依據(jù)、填補(bǔ)法律漏洞、運(yùn)用替代方法全都失靈時，那么就有必要要求立法機(jī)關(guān)、有權(quán)機(jī)關(guān)或者修改法律，或者重新制定法律，授予管理機(jī)關(guān)權(quán)力，增設(shè)被管理者義務(wù)，限制被管理者的權(quán)利。只要通過這些方式，就可以逐步地緩解、協(xié)調(diào)社會管理創(chuàng)新和法治之間的緊張關(guān)系。

[1]（德）奧托·邁耶．德國行政法[M]．劉飛，譯．北京：商務(wù)印書館，2002．

[2]陳清秀．依法行政與法律的適用[A]．翁岳生．行政法[M]．北京：中國法制出版社，2002．

[3]于安．德國行政法[M]．北京：清華大學(xué)出版社，1999．

[4]（韓）金東熙．行政法[M]．趙峰，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008．

[5]季衛(wèi)東．法治秩序的建構(gòu)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．

[6]王萬華．行政程序法研究[M]．北京：中國法制出版社，2000．

[7]（美）E．博登海默．法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M]．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

[8]舒國瀅．法理學(xué)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008．

[9]李新天．物權(quán)法條文釋義與精解[M]．大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2007．

[10]鄭玉波．民法總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003．

[11]（古羅馬）查士丁尼．法學(xué)總論·法學(xué)階梯[M]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

[12]Richard A．Posner．1976：Blackstone and Benthame[J]．Journal of Law and Economics，Vo1．19，No．3，The Revolution in Social Thought.