□文/謝梅英白冬冬

對于民間借貸的監(jiān)管，應(yīng)完成從“嚴(yán)父型”向“慈母型”的轉(zhuǎn)變，具有自下而上的現(xiàn)實(shí)關(guān)愛，幫助投資者降低風(fēng)險，拓寬投資渠道

民間借貸古已有之，性質(zhì)屬于典型的民事法律行為，其資金融通作用主要體現(xiàn)在拓展投資渠道、降低交易成本、充實(shí)社會有效的信用保障。但毋庸諱言，民間借貸也有著明顯的消極作用，突出表現(xiàn)在借貸風(fēng)險，特別是管理不善容易引發(fā)信用欺詐或支付危機(jī)等經(jīng)濟(jì)糾紛、增加社會的不穩(wěn)定因素。

法律監(jiān)管的三大誤區(qū)

我國現(xiàn)有法律對民間借貸的監(jiān)管，在筆者看來，主要有以下幾個誤區(qū):

——理念上，輕監(jiān)管，重懲罰。金融業(yè)是一個高風(fēng)險、高信用的行業(yè)，因此必須把金融監(jiān)管的思想納入民間金融制度設(shè)計(jì)中，為民間金融發(fā)展做好安全保障。我國民間借貸雖然歷史悠久，但是制度性建設(shè)卻一直停滯不前。如民間借貸應(yīng)如何規(guī)范發(fā)展，具體歸口哪個部門對民間借貸進(jìn)行監(jiān)管，如何對其監(jiān)督管理，均無具體法律制度可依。在日常監(jiān)管制度闕如的同時，管制和懲罰制度卻異常嚴(yán)格。現(xiàn)有金融業(yè)務(wù)市場準(zhǔn)入實(shí)行的是最嚴(yán)格的金融特許制度，任何未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的金融行為均被打入非法金融的行列，面臨法律制裁的危險。是否具有真實(shí)合法的交易基礎(chǔ)本身不能構(gòu)成出罪的抗辯理由，充其量只是影響該行為的罪名認(rèn)定。對民間金融的行政取締和刑事規(guī)制構(gòu)成雙重追責(zé)模式，且總體體現(xiàn)為刑罰為主、行政管理為輔的基本思路。

——制度上，授權(quán)性規(guī)定闕如。加入WTO后，我國已解除對外資金融機(jī)構(gòu)的地域和業(yè)務(wù)范圍限制，卻仍始終對國內(nèi)的民間資本實(shí)行嚴(yán)格的金融管制，至今仍沒有一部法律賦予民間借貸真正的合法地位。與嚴(yán)苛的禁止性規(guī)定相對，我國法律當(dāng)中關(guān)于民間借貸的授權(quán)性規(guī)定卻很少，而且不成體系。最高院司法解釋《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定在司法實(shí)踐中無法完全保證民間借貸的合法性，僅僅以利率的差異分別合法的民間借貸與非法集資之間的界限，既無法體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)精神，也難以杜絕現(xiàn)實(shí)常見的違法行為，加之門檻較低的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致民間借貸在合法與犯罪之間往復(fù)徘徊。

——權(quán)利義務(wù)上，嚴(yán)重失衡。民間借貸的利率普遍高于銀行貸款，尤其是以周轉(zhuǎn)性的民間借貸利率最高，月利率可以達(dá)到千分之三十，甚至更高。貸款人可以從民間借貸中獲取巨額利益，而無刑責(zé)之虞。然而，借款人在支付高額利息的同時，可能還要面臨刑法的制裁。導(dǎo)致了借貸雙方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，違背了法律公平正義的價值追求。另一方面，在民間借貸糾紛中，放貸人在無法收回本金之時則通過非民事訴訟的途徑予以解決，請求國家追訴刑事犯罪，以彌補(bǔ)個人因民事行為決策失誤而帶來的損失。這種思想與市場經(jīng)濟(jì)精神盈虧自負(fù)、風(fēng)險自擔(dān)、自由平等的核心價值嚴(yán)重偏離。國家通過刑事途徑解決民間借貸這一民事糾紛，無疑會導(dǎo)致貸款人對異化的公權(quán)力的膜拜和市場經(jīng)濟(jì)精神的萎縮。

法律規(guī)范的路徑選擇

最好的法律是自律。規(guī)范民間借貸行為，要真正從利率控制為主轉(zhuǎn)向規(guī)模控制為主，從事后刑事打擊為主轉(zhuǎn)向過程風(fēng)險預(yù)警揭示為主，從出借人賺錢歸己虧損找政府轉(zhuǎn)向市場選擇風(fēng)險自負(fù)，著重培養(yǎng)借貸雙方的市場精神與風(fēng)險意識，也唯有如此才能真正杜絕集資詐騙、非法集資等犯罪行為的發(fā)生。

——身份合法化。相比正規(guī)金融，民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的優(yōu)勢，應(yīng)以立法的形式明確民間借貸的合法地位，創(chuàng)造一個公平的市場環(huán)境，將民間資本放在與其它資本平等的法律地位上，創(chuàng)造多元化多層次的投資主體，在權(quán)利保障的前提下來規(guī)范民間借貸活動。為此，建議把散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、《商業(yè)銀行法》、國務(wù)院相關(guān)的行政法規(guī)以及最高人民法院司法解釋之中的關(guān)于民間借貸的規(guī)范根據(jù)實(shí)際情況加以調(diào)整并補(bǔ)充，制定統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)，對民間金融的合法范圍進(jìn)行限定。建立關(guān)于民間借貸行為的保護(hù)性法律制度，從法律上合理準(zhǔn)確地確定民間借貸行為的概念，以加強(qiáng)規(guī)范管理；確立民間借貸行為主體間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，并對其借貸方式、期限、利率、用途作出明確規(guī)定；設(shè)立民間金融行為管理機(jī)構(gòu)，在法律上明確其地位和作用。

——信息陽光化。對于民間借貸的監(jiān)管，應(yīng)完成從“嚴(yán)父型”向“慈母型”的轉(zhuǎn)變，具有自下而上的現(xiàn)實(shí)關(guān)愛，幫助投資者降低風(fēng)險，拓寬投資渠道。在監(jiān)管方式上，由事后處罰向事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變，由對利率監(jiān)管為主向規(guī)模監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變，建立并完善借貸信息備案、查詢和風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。

首先，應(yīng)明確政府相關(guān)職能管理機(jī)構(gòu)，建立起自下而上的民間借貸登記備案制度。該機(jī)構(gòu)可以是人民銀行，也可以是各地金融管理辦公室，對超過一定數(shù)額的民間借貸，強(qiáng)制規(guī)定辦理登記備案。對其他情形的民間借貸則依據(jù)借貸雙方當(dāng)事人的申請，對民間借貸的借貸主體、借貸金額、借貸期限、交付時間、借貸目的和用途、借貸利率和其他特別事項(xiàng)進(jìn)行登記，逐步將民間融資的發(fā)展變化納入到整個金融市場的監(jiān)測中來。為鼓勵民間借貸主體辦理借貸登記，可以明確規(guī)定豁免相關(guān)稅費(fèi)，并提供相關(guān)法律及信息查詢服務(wù)，努力充實(shí)完備民間借貸信息監(jiān)測的基本數(shù)據(jù)，為雙方當(dāng)事人作出決策提供真實(shí)可靠的信息，降低借貸風(fēng)險，逐步培養(yǎng)民間借貸雙方的金融風(fēng)險意識。

其次，用民間自律的方式來約束行為，對小額借貸實(shí)行登記管理，并放寬對借貸利率的限制。世界扶貧協(xié)商小組對40多個發(fā)展中國家的研究表明，利率上限的設(shè)定，容易導(dǎo)致市場競爭的不充分，最終傷害到貧困人口。競爭是降低民間借貸成本和利率的唯一有效方式，低利率的借貸不但沒有降低收入的不平等，相反卻加劇了這種不平等，還容易導(dǎo)致權(quán)力尋租。若利息收入不及貸款人的信貸成本，則可能使其選擇放棄合法化，而依舊處于地下狀態(tài)。例如，南非有《高利貸豁免法》，不管是組織還是個人，只要發(fā)放5000美元以下貸款，不管利率是多少，貸款管理機(jī)構(gòu)登記并按貸款額度的一定比例繳納費(fèi)用，就屬于合法的借貸形式。這樣，體現(xiàn)了資金的市場供求，也使民間借貸透明化，更有利于監(jiān)管。

再次，對民間借貸監(jiān)管必須建立風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。在宏觀上，可設(shè)立由專家組成的風(fēng)險評估機(jī)構(gòu)，與監(jiān)管部門配合，監(jiān)測區(qū)域內(nèi)各種風(fēng)險，并進(jìn)行追蹤分析、預(yù)測，建立警報發(fā)布機(jī)制，對各類較大的金融風(fēng)險的危害程度進(jìn)行評估，并提出應(yīng)對措施。

最后，民間借貸出現(xiàn)違約情形時，宜首先作為民事糾紛處理，不宜動輒啟動刑事程序。如上文所述，民間借貸是一種典型的民事法律行為，若無詐騙情節(jié)，僅僅是因?yàn)樽陨碓虿荒苤Ц侗鞠⒍霈F(xiàn)違約時，貸款人應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟的途徑救濟(jì)自身權(quán)利，而非向公安機(jī)關(guān)報案對借款人進(jìn)行刑事立案偵查。

——風(fēng)險社會化。在管理方式上，國家除實(shí)現(xiàn)由刑事打擊向行政監(jiān)管的轉(zhuǎn)向外，還必須將民間借貸執(zhí)行所依靠的信用機(jī)制和借貸雙方的自律機(jī)制納入正規(guī)金融的制度范疇，并建立多層次的信用擔(dān)保機(jī)制，將民間借貸的風(fēng)險社會化。通過民間借貸強(qiáng)制備案機(jī)制逐步培養(yǎng)借貸資金供需雙方的風(fēng)險意識，增加貸款人對借款人的實(shí)時監(jiān)控與制約，確保社會穩(wěn)定，防止社會閑散資金對社會穩(wěn)定的沖擊。同時，在客觀條件允許的情況下，發(fā)展中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以對借款人的借款用途、經(jīng)營情況、操作程序、風(fēng)險控制體系、債權(quán)債務(wù)處置辦法等細(xì)節(jié)問題進(jìn)行專業(yè)分析檢測，進(jìn)而為借貸雙方提供風(fēng)險評測服務(wù)。

對于大額民間借貸，在發(fā)揮信用借貸的同時，還可以積極籌建地方民間投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(民間投資擔(dān)保公司等)，通過第三方信用，進(jìn)一步發(fā)揮民間借貸的有利作用。其形式可以是具有互助性質(zhì)的同業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)，也可以是由其它民間資本投資組建的。但不管是何種形式的投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，都應(yīng)制定完善的經(jīng)營管理?xiàng)l例及相關(guān)的運(yùn)作實(shí)施細(xì)則，確保經(jīng)營決策的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)市場化運(yùn)作、商業(yè)化經(jīng)營。