張紅良 彭子游

摘 要：非法占用農用地罪是國家土地政策在《刑法》上的直接體現，它表達了特定歷史階段和社會環(huán)境下國家意志對農用地使用最有力的指引和控制，能夠最直接和真實地反映出作為第一產業(yè)的農業(yè)和依附于土地之上的農民的生存狀況。就法律適用而言，本罪在犯罪數額、共同犯罪、追訴時效等方面的爭議亟待厘清；就農用地保護而言，需對涉案群體的利益訴求做進一步關注，對社會發(fā)展及其造就的法治環(huán)境做深入的分析研究，破解非法占用農用地罪的立法困境，有效解決農村土地問題。

關鍵詞：非法占用農用地罪；法律適用；法治

中圖分類號：DF62文獻標識碼：A

作為“為了達到某種社會控制的目的而規(guī)定的”法定犯［1］，非法占用農用地罪是國家土地政策在刑法上的直接體現，它表達了特定歷史階段和社會環(huán)境下國家意志對農用地使用最有力的指引和控制，能夠最直接和真實地反映出作為第一產業(yè)的農業(yè)和依附于土地之上的農民的生存狀況。如果這一犯罪的數量迅速增長或集中表現出某一固定的特點，那么，就應當認真考慮現有政策是否出現了偏差，農業(yè)和農民是否已經被社會拋棄或邊緣化，法律賴以存在的法治環(huán)境是否需要重新認識。本文以重慶市某基層檢察院近三年來辦理的非法占用農用地犯罪案件為樣本，分析非法占用農用地犯罪的發(fā)展趨勢，并關注、研究其中反映出農用地制度面臨的具體問題、產生的原因及應對措施。

一、非法占用農用地犯罪的特點和趨勢

以重慶市某基層檢察院近三年來辦理的非法占用農用地犯罪案件為樣本，自2009年至今，該院共受理非法占用農用地罪案件11件，具體情況見下表：

從以上統計可以看出，雖然涉案土地數量逐年減少，但是案件件數逐年上升，涉案人數迅速增加，非法占用農用地的行為尚未得到有效控制。

從案件材料反映的情況看，這11件案件全部由村委領導代表出租土地的農戶與承租方簽訂土地租用合同。這是近三年來該院受理非法占用農用地犯罪案件的一個共同特點，即農戶集體委托村委代為管理土地租用事宜，由村委出面與土地承租方簽訂土地租用合同。這表明，非法占用農用地的行為已逐漸形成較為固定的作案模式。同時，上述11件案件的土地承租方除2010年有1件為小型房地產開發(fā)商外，其他的都是小工廠負責人。涉案土地除2010年1件用于建設商品房外，其他均用于建設廠房。

以上表明，非法占用農用地犯罪主要有以下特點：第一，在發(fā)案趨勢上，呈現出案件數量迅速增長的態(tài)勢；第二，在作案方式上，采取由村委代表農戶統一簽訂土地出租協議的方式；第三，在責任追究上，大多數農戶因出租土地數量未達定罪標準不構成犯罪，代為簽訂協議的村委負責人被追訴；第四，在行政管理手段的運用上，相關行政部門執(zhí)法不嚴，發(fā)現問題后未依法處理。

二、非法占用農用地犯罪法律適用問題

關于非法占用農用地罪，我國《刑法》第342條規(guī)定：違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。由于此條規(guī)定忽略了草地、林地等農用地的保護，因此2001年8月31日生效的《刑法修正案（二）》又將其修正為“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

在適用《刑法》第342條時，有以下幾方面需要注意：

（一）罪狀的確定

本條文規(guī)定的罪狀沒有完全敘明，屬于空白罪狀，需要相關法規(guī)進一步明確［2］。主要包括《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等。依我國《土地管理法》第74條規(guī)定：占用耕地建窯、建墳，或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。可見，只要不按規(guī)定的用途使用耕地，不管是否擁有使用權，都可能構成非法占用土地。在該院受理的案件中，常常有犯罪嫌疑人不能理解這一點，例如，村委領導或小工廠主會往往提出辯解，稱自己對土地的使用是得到了村民許可，因而不是非法占用農用地。

（二）主體與主觀

本罪的主體既包括自然人也包括單位。從該院2011年受理的8起案件來看，土地承租方主要是一些小企業(yè)。這些小企業(yè)通常只有1-3名股東，有些小企業(yè)的股東甚至就是夫妻關系。從單位犯罪理論來講，單位的主要負責人和直接責任人都應成為追訴對象，也就是說，這些小企業(yè)的法定代表人和直接參與聯系非法占用農用地行為的責任人都應被追究責任。但在該院辦理的案件中，公安機關一般只追究一名主要負責人或直接責任人，這主要是考慮到打擊面不宜太大。在一起案件中，該企業(yè)的法定代表人是妻子，但企業(yè)經營完全由丈夫在負責，公安機關最后認定了妻子為主要負責人，沒有追究丈夫的責任。

本罪的主觀方面只能是故意，且必須是直接故意［3］。故意包含了兩個方面的因素，一是認知因素，二是意志因素。認知因素是指行為人能夠認識到自己的行為可能或者必然導致某種后果，意志因素是指行為人追求、放任或者反對這種后果的發(fā)生。要構成本罪，首先要求行為人認識到自己所占用的土地屬于農用地；其次要求行為人必須認識到自己的行為必然導致破壞農用地的后果。如果行為人只認識到自己的行為可能破壞農用地，那么只可能涉及意外事件或者過失行為，并不構成本罪。例如，某建筑企業(yè)占用農用地臨時堆放建筑材料，由于暴雨導致建筑材料凝結土地硬化，這就不能構成本罪。最后，要求行為人對于破壞農用地的后果持積極追求態(tài)度。所謂破壞農用地，主要是改變了土地的用途，而且改變之后幾乎不可恢復（經濟學上講是成本過高），行為人在追求土地的其他用途時就等同于是在追求破壞土地的農業(yè)用途。

（三）客體與客觀

本罪侵犯的客體是國家對農用地的管理秩序，因此，罪與非罪、此罪與彼罪的劃分都與國家規(guī)定的農用地管理秩序有關。在客觀行為方面，本罪主要表現為兩個方面，一是實施了非法占用農用地的行為，二是達到了一定程度的危害后果。 需要注意的是，如果行為人并沒有占用農用地，但是自身行為間接導致農用地被破壞時并不構成本罪。如，某化工廠隨意向溝渠中傾倒工業(yè)廢水，導致周邊的農用地喪失農業(yè)用途，此時不應追究該化工廠的非法占用農用地罪的刑事責任，但有可能構成重大環(huán)境污染事故罪。因此，是否以實際行為直接占用農用地，是區(qū)分本罪與他罪的一個重要標準。這也印證了前文對本罪主觀方面只能是直接故意的判斷。

本罪的危害后果首先表現在定罪量刑時占用或破壞農用地的數量標準。2006年6月16日生效的最高人民法院《關于審理土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第一項規(guī)定：非法占用耕地“數量較大”，是指非法占用基本農田5畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地10畝以上；同時也表現在破壞農用地程度上的限制。上述條文第二項規(guī)定：非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業(yè)建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。由此可見，對于非法占用的農田必須被破壞才能成立本罪。如果占用了數量較大的農用地，但卻沒有造成大量破壞，則不宜認定為犯罪。例如，某人非法占用了基本農田7畝，只在該農田上修建了臨時建筑，還沒有造成該農田的嚴重破壞的則不能認定為犯罪。

需要注意的是，《刑法》第342條規(guī)定，“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的”構成非法占用農用地罪。這里 “數量較大”的量并不等價于“大量占用”的量，兩者不是并列關系，而應是包容關系，即后者的量在前者的量之內。也就是說，只要行為人非法占用的“數量較大”的農用地已經被“大量毀壞”了，就可以認定為非法占用農用地罪。其實際含義應理解為：數量較大的農用地被占用，被占用的農用地中已有大量被毀壞。如該院2011年辦理的陸某非法占用農用地罪案中，土地管理部門認定其非法占用基本農田的面積為5.6畝，達到了數量較大的標準，但在其所占用的5.6畝農用地中，被建筑物破壞的面積只有4畝左右，其它為綠化用地。此時能夠認定其“非法占用農用地數量較大，造成農用地大量毀壞”。因為，本案中的綠化用地已經不再用于農業(yè)用途，是作為被占用破壞的5.6畝的整體的一部分出現的。

（四）其他問題

1．犯罪數額的累加

這是所有數額犯的共同問題，它影響著具體犯罪的認定和量刑［4］。具體到非法占用農用地罪，即行為人在不同時間和不同地點分別非法占用農用地的數量能否累加的問題。例如，在該院2009年辦理的張某非法占用農用地罪案件中，2006年張某在甲村非法占用基本農田4畝用于修建廠房，2007年張某又在乙村非法占用基本農田4畝修建廠房。單獨來看，兩次占用農用地的行為都沒有達到入罪的標準。此時，能否將張某兩次行為所涉土地累加計算為8畝從而認定為犯罪呢？答案是否定的。因為在這一案例中，張某在不同的時間和地點實施的兩個行為，雖然性質相同，但是是受兩個獨立的犯意支配，并不是同一行為。因此，只能分別對張某作出相應的行政處罰，但是不能數量累加作為犯罪處理。那么，受同一犯意支配的兩個性質相同的行為是否必然可以合并評價呢？如，李某同時經營一家摩配公司和一家機電公司。2007年，李某與某村簽訂了兩份協議，分別約定摩配公司和機電公司租用4畝基本農田修建廠房。如果從單位行為的角度來看，摩配公司和機電公司都不構成犯罪，對李某也無法追究刑事責任。但如果從個人行為來看，李某就是基于一個犯意而實施了非法占用農地的行為。作為自然人犯罪，一個犯意支配下的數個犯罪行為的涉案數額可以累加，但是同一自然人支配下因“同一犯意”而形成的兩個單位犯罪的涉案數額能否相加的問題則有待更為深入的研究。

2．共同犯罪

一是避免打擊面過寬的問題。在該院受理的11起案件中，全部都是土地合法的使用權人—農戶自愿與承租土地的犯罪嫌疑人簽訂土地租用合同。如該院2011年受理的8起案件，全部是村民自發(fā)成立了土地托管中心，村民把自家的承包地都交給該中心，由該中心聯系企業(yè)租用土地，并收取租金發(fā)放給村民。如果說村民對于土地破壞的后果完全不負責任（不論是什么責任）似乎難以令人信服，但如果全部追究出讓土地的村民的刑事責任，打擊面又顯得過寬。作為對這個兩難問題的妥協，公安機關只追究了負責托管中心的村委負責人一人的刑事責任，且并沒有對此人提請逮捕，這在一定程度上顯示了公安機關對村民的網開一面。這種作法符合寬嚴相濟刑事政策精神，值得肯定。二是村民默許被租用的土地轉變用途的問題。如果某個村民將5畝以上的基本農田租給某企業(yè)，并在合同中約定該企業(yè)不能改變土地用途。但當該企業(yè)明目張膽建設廠房時，該村民不僅沒有提出異議，還心安理得地收取租金，這時能否認定該村民是非法占用農用地罪的共犯呢？我們認為答案是肯定的，因為收取租金的行為已經表明了該村民對于犯罪結果的默許，雖然這在合同上并沒有體現。當然，從案件辦理的實際情況來看，沒有一名村民因涉嫌共同破壞農用地而被追究，這可能是司法機關考慮到村民是把土地交由村里的土地托管中心負責，且各村民交出的土地不多（一般每戶村民都只交出自己承包的1-2畝土地）他們并沒有直接參與破壞土地，也不是直接從企業(yè)那里收取土地租金。

3．追訴時效

我國刑法時效制度規(guī)定于《刑法》總則第87、88、89條。依第87條第一項之規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年就不再追訴。依第89條之規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。那么，非法占用農用地罪是否屬于《刑法》第89條規(guī)定的連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的犯罪呢？事實上，基本農田處于被毀壞或修筑建筑物狀態(tài)時，就意味著破壞農用地的行為仍在“繼續(xù)”。這種繼續(xù)是“非法占用農用地”這種違法行為的繼續(xù)，而不僅是造成農用地被占用的這種“后果”的繼續(xù)?！昂蠊钡某掷m(xù)不能影響時效的開始計算，但行為的繼續(xù)卻能夠阻止追訴時效的啟動［5］。這里需要注意的另一個問題是，當原非法占用農用變更為合法占用時追訴時效如何計算呢？如，某工廠于2009年7月非法占用基本農田6畝用于修建工廠。2010年7月當地政府通過合法手續(xù)將包括這6畝農田在內的一片區(qū)域變更為工業(yè)用地，用于工業(yè)園區(qū)建設。此時，該工廠積極向政府申請并取得了6畝農田的使用權。那么該工廠原2009年7月非法占用基本農田的行為應當如何計算訴訟時效呢？對此，筆者以為應當堅持罪刑法定和違法必究的原則，之前該工廠確實構成非法占用農用地罪，之后通過合法手續(xù)轉化為合法占有的行為只是導致之前非法占用農用地行為的終結，并不能改變它的非法性質。而對于該廠非法占用農用地罪的追訴時效應當從2010年7月其合法取得土地使用權之日起計算。

三、非法占用農用地犯罪折射出的法治問題

（一）大國的土地國情與小民的土地生計

我國是一個土地資源相對短缺的國家，為人所熟知并引以為豪的事實是我們國家以占世界8%的耕地面積養(yǎng)活了占世界22%的人口，但是這一光鮮數據的背后隱含著我國糧食安全的危機意識和與之相應的嚴格的土地政策。由此，國家提出了18億畝耕地紅線，并對違法使用土地的各種行為予以嚴厲打擊，在刑法上就表現為非法占用農用地罪。即便如此，違法使用土地的案件還是頻繁發(fā)生。有數據顯示，2006年，全國土地違法行為131077件，涉及土地面積10萬公頃［6］。為何在國家如此重視土地資源保護的情況下，土地破壞情況仍然大量發(fā)生呢？答案只有兩個字：利益。在現有市場經濟條件下，改變土地用途所帶來的收益遠大于“死守”土地的農業(yè)收益，而我國農村土地流轉政策恰恰是“不得改變土地集體所有性質、不得改變土地用途、不得損害農民的土地承包權益”，這幾乎使能夠帶來高收益的土地流轉方式無法存在。如2011年該院辦理一起案件中，村民從租用他們土地的企業(yè)那里得到的補償就是按“每畝田1500市斤，每畝土1300市斤的黃谷計算租金”，這意味著，這些村民不用勞動也可以獲得相當于風調雨順時的農業(yè)收益。然后，這些村民還可以在這些在自己的承包地上建立的小企業(yè)做一些雜工，增加了許多收入。相反，如果死守在土地上農業(yè)耕作，即便付出辛勤勞動也不一定能得到1500斤谷的收入，更勿論額外的打工收入。即便有了1500斤谷的收入，在整體經濟高速發(fā)展的今天，此微薄收入已不足以支撐這些村民在社會上的正常生活。

因此，在利益的驅動下，村民們不可能將18億畝土地紅線失守以及國家的糧食安全問題置于首位考慮，他們首要考慮的是自己的生計問題。當作為生存基礎的土地已經限制了他們的生存發(fā)展時，他們當然會毫不猶豫地選擇改變。

（二）法治的時空維度與小企業(yè)生存的時空維度

法治是規(guī)則之治，它的基本原則之一就是法律面前人人平等，這意味著法治追求的是法律在適用時最大限度的普遍性與同一性。在同一法治時空內，地不分南北，人不分老幼，都應當依法行事。但是，時間與空間不是抽象的存在，它具體地影響著我們的生存和生活，而且對于每個人的意義是不一樣的，至少從生存的成本上講是不一樣的。但法律不可能因人而變，它只能假定時間和空間對每個人都是一樣的，這就導致在另一時間段或別處空間適用的法律在此時此地卻成為影響人們生存的桎梏。這樣的結果是必然導致某些人要為生計“生活在別處”（恰如米蘭·昆德拉的同名小說所隱喻的）。事實正如我們所見，非法占用農用地罪案件一般都發(fā)生在城市周邊的一些村子里面，犯案的通常是一些小企業(yè)經營者。因為，城市里或者政府劃定的工業(yè)園區(qū)內的生存成本高昂，根本沒有這樣的小企業(yè)的生存空間。他們只能轉向村莊，但是法律沒有為他們在村莊的生存提供條件，迎接他們的是嚴格的農村土地流轉政策。那么，這些小企業(yè)經營者為什么還要鋌而走險，冒著身陷囹圄的危險在村莊里面落腳呢？這也是因為利益的驅動。這一現象是法治的時空維度將他們拋棄，他們不得不在法律的角落冒險開辟自身生存時空維度的結果。

（三）法不責眾與村長的悲劇

一人謂之犯法，法必嚴懲不怠，但眾人犯法時，法律卻需要慎重行使。法不責眾是法律不得不面對的現實。但是“犯罪”已然發(fā)生了，總得有人承擔責任。在該院辦理的這些案件中，承擔責任的就是那些企業(yè)主和村委負責人。至于那些把土地租出去并收取租金的村民，卻因土地數量不夠不會被追究刑事責任，甚而不會被追究行政責任。實際上，出租土地的村民是符合共犯的標準的，這在上文論述共同犯罪問題時已經提及。而具體負責的村長，卻沒有這么“幸運”，被司法機關毫不猶豫地認定為共同犯罪。從法理上講，村長作為和每個企業(yè)簽訂土地出讓協議的人，應當對所有的非法占用農地行為負責，司法機關將其追捕并無過錯。但是，考慮到是他背后的村民“逼”他成立土地托管中心，找企業(yè)來投資的，甚至有些沒有及時加入土地托管中心的村民還找到他，強烈要求加入；而且，他確實認為這是在為村民做好事，而且是在村民的鼓動和支持下才做出這樣的“好事”，由其承擔刑事責任，雖合法卻不禁浮現悲劇色彩。

（四）相關部門的瀆職行為

非法占用農用地罪是犯罪行為比較易于發(fā)現和認定的“顯罪”，一般來講，相關部門都可以很輕松地發(fā)現此類犯罪，但事實上相關部門對此類犯罪行為的發(fā)生大多視而不見，持縱容態(tài)度，這自然就引出相關部門瀆職的問題。從該院辦理的這些案件可以看出，如果相關部門能夠及時發(fā)現并制止非法占用農用地的行為，那么事情可能不至于發(fā)展到犯罪的地步。而且，相關部門的瀆職行為可能向社會發(fā)出了一個錯誤的信號，就是政府默認了這些行為的“合法性”，這成了違法行為的一種變相鼓勵。當然。相關部門的這種瀆職其實也是為自身利益計，也是利益驅動的結果。

考慮到地域廣大、人口眾多、地區(qū)之間和城鄉(xiāng)之間經濟文化差異巨大的基本國情，以及尚未完善的法律體系，在我國出現類似非法占用農用地罪這樣“個體謀求生存”與法律宏觀調控之間的尖銳沖突也是在所難免。況且在這個信息快速傳遞的時代，法律的任何困惑都將迅速展顯甚至被有意無意地夸張擴大，并因而影響社會發(fā)展。本次調研報告的目的，就是希望能夠對非法占用農用地罪進行比較深入的剖析，為司法實踐提供一些參考；同時，嘗試站在法律之外，在較為宏觀的層面觀察我們的社會與法律之間的關系，以期更深刻地理解我國的法治環(huán)境，并將之反饋于法律。

參考文獻：

［1］ 張明楷.刑法學［M］.2版.北京：法律出版社，2003：115.

［2］ 王瑞君.空白罪狀研究——以司法分析為視角［J］.法學論壇，2008，（4）：74-81.

［3］ 孟慶華.非法占用農用地罪若干適用問題研究［J］.山東農業(yè)大學學報，2005，（2）：73.

［4］ 張偉.數額犯若干問題研究［J］.中國刑事法雜志，2010，（3）：51-57.

［5］ 杜文俊，陳洪兵.即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯的理論分解和評價［J］.東方法學，2011，（1）：35-45.

［6］ 顧兆農.如何守住耕地紅線［N］.人民日報，2007-04-17.