陳佳佳

摘 要：兩人或者兩人以上基于相同的過(guò)失共同造成損害結(jié)果即為共同過(guò)失犯罪，但現(xiàn)有的共同犯罪理論和行為理論并不能合理解決這類(lèi)行為的定罪量刑問(wèn)題。重構(gòu)行為理論，將行為理解為“行為人運(yùn)用一定的主客觀(guān)條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過(guò)程”，過(guò)失共同犯罪就是行為人之間在相互利用對(duì)方行為之際，應(yīng)當(dāng)控制而沒(méi)有控制，最終造成了實(shí)際損害結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)分別按照過(guò)失犯罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：共同過(guò)失 ；行為理論；犯罪

中圖分類(lèi)號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、問(wèn)題的引出

共同過(guò)失犯罪是與共同故意犯罪相對(duì)應(yīng)的概念，其具體含義是指兩人或者兩人以上基于相同的過(guò)失共同實(shí)施了造成損害結(jié)果的行為，并且造成了實(shí)際損害結(jié)果的情形。雖然我國(guó)《刑法》不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，但是在現(xiàn)實(shí)生活中這類(lèi)事例確實(shí)存在。例如，甲乙二人在山坡上玩耍，忽然看到路邊有一塊巨石，甲為了證明自己力大就對(duì)乙說(shuō)，你看我能把這塊石頭推到山下的公路上去，可是由于石頭確實(shí)太大，甲單獨(dú)無(wú)法推動(dòng)。乙見(jiàn)此狀也躍躍欲試，可是仍然無(wú)法單獨(dú)挪動(dòng)這塊巨石。于是甲乙二人合力將巨石推到了山下，但卻砸中了正好途經(jīng)此處的丙，并致其死亡。本例中，甲乙在行為之時(shí)顯然沒(méi)有意識(shí)到自己的行為是可能會(huì)造成他人的人身傷亡或者其他危害公共安全結(jié)果的行為，或者已經(jīng)意識(shí)到但輕信可以避免這一危害結(jié)果，主觀(guān)上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生無(wú)疑存有過(guò)失。然而，對(duì)于這類(lèi)確已造成損害結(jié)果的行為究竟應(yīng)當(dāng)如何處理呢？有學(xué)者主張改造現(xiàn)有的刑法規(guī)定和理論框架，確立共同過(guò)失犯罪；也有學(xué)者認(rèn)為所謂共同犯罪，以犯罪聯(lián)絡(luò)為其成立的必要條件，對(duì)于相當(dāng)一部分過(guò)失犯罪，尤其是無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失犯罪而言根本無(wú)所謂犯意聯(lián)絡(luò)可言，所以共同過(guò)失犯罪缺乏相應(yīng)的理論根基，對(duì)此類(lèi)犯罪應(yīng)按照其主觀(guān)罪過(guò)的內(nèi)容分別定罪處刑。

而今，“犯罪是行為”已是文明社會(huì)普遍接受的法律理念，因此，無(wú)論我們研究何種形式的犯罪——無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，也不論是單獨(dú)犯罪抑或共同犯罪——都必須從行為著手，所以，行為理論是整個(gè)刑法學(xué)理論的技術(shù)基礎(chǔ)，不理解什么是行為就不可能從技術(shù)上對(duì)犯罪進(jìn)行分析。

二、行為理論綜述及評(píng)價(jià)

（一）大陸法系的行為理論

大陸法系學(xué)者向來(lái)邏輯縝密，擅長(zhǎng)推理，各學(xué)派均對(duì)行為理論進(jìn)行過(guò)較為深入的研討，但由于各自的立場(chǎng)不同及研究方法論上的差異，所以形成了觀(guān)點(diǎn)迥異的各種學(xué)說(shuō)。為了便于闡明自己的觀(guān)點(diǎn)，筆者現(xiàn)將大陸法系主要的行為理論按照出現(xiàn)的時(shí)間先后順序做一簡(jiǎn)要綜述：

1.有意行為論

此說(shuō)主張，“行為是基于意思的身體動(dòng)靜……所謂行為，是由‘身體的動(dòng)靜這種外部的（客觀(guān)的）要素即有體性與‘基于意思這種內(nèi)部的（主觀(guān)的）要素即有意性而成立的……意思的內(nèi)容從行為概念中被排除，而成為責(zé)任論的問(wèn)題。即根據(jù)此說(shuō)，意思的內(nèi)容被認(rèn)為是責(zé)任的心理的要素，作為有意行為的意思，內(nèi)容如何在所不問(wèn)，認(rèn)為行為是以某種意思為原因而惹起外部的動(dòng)作，更以此外部的動(dòng)作為原因而惹起結(jié)果的因果的必然過(guò)程?！保?］“其理論顯然深受十九世紀(jì)自然科學(xué)之影響，認(rèn)為行為系自然因果過(guò)程之結(jié)局，亦即謂凡人任意發(fā)動(dòng)自然力而引起結(jié)果的實(shí)現(xiàn)者即系行為。”［2］根據(jù)這一理論，行為必須具備意思、基于意思而產(chǎn)生的身體動(dòng)靜以及基于身體動(dòng)靜而產(chǎn)生的結(jié)果這三個(gè)要素，缺一不可。該學(xué)說(shuō)是大陸法系刑法學(xué)界傳統(tǒng)的行為理論。

然而，有意行為論存在一個(gè)重大的理論困境，即對(duì)不作為不能做出令人滿(mǎn)意的解釋。因?yàn)橐圆蛔鳛榉绞綄?shí)施的犯罪，其結(jié)果并非由行為人身體的動(dòng)靜引發(fā)，而是事物按照一定的規(guī)律自然發(fā)展的結(jié)果，行為人只是在負(fù)有阻止這一結(jié)果發(fā)生的義務(wù)之時(shí)沒(méi)有阻止而已。

2.目的行為論

主張目的行為論的學(xué)者主張人的行為的本質(zhì)是追求某種目的，所以目的性是行為的核心，“目的主義接受了黑格爾行為概念的結(jié)構(gòu)，但是，將不法和罪責(zé)加以區(qū)分?！保?］因此“從來(lái)作為責(zé)任要素的故意（事實(shí)的故意）是行為的本質(zhì)要素，它不僅僅是構(gòu)成要件的主觀(guān)的要素，而且是不法（違法行為）的主觀(guān)的要素?！保?］167“‘目的論的行為理論認(rèn)為，就本體論而言，行為不僅表現(xiàn)為行為人的身體活動(dòng)，同時(shí)也應(yīng)包括行為的意向……任何人類(lèi)行為都應(yīng)該歸結(jié)為追求一定目的的活動(dòng)?！保?］與有意行為論不同的是，此說(shuō)主張將行為人的故意的內(nèi)容從有責(zé)性與違法性納入到構(gòu)成要件該當(dāng)性當(dāng)中。

令人遺憾的是，目的行為論不僅沒(méi)有解決有意行為論不能解決的不作為的問(wèn)題，而且就連過(guò)失行為也不能進(jìn)行充分說(shuō)明。就不作為犯罪而言，“因?yàn)椴蛔鳛閷?duì)結(jié)果沒(méi)有因果性，根據(jù)意思不能統(tǒng)制因果現(xiàn)象，因而不可能有目的的行為，所以目的行為不能成為所有行為的上位概念?！保?］167就過(guò)失犯罪行為而言，由于行為人雖然可能對(duì)結(jié)果有認(rèn)識(shí)，也可能對(duì)結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)，但其意志因素都是反對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生的，所以根本無(wú)從尋找其行為的目的性，如此一來(lái)，目的行為論當(dāng)然就無(wú)法適用于過(guò)失犯罪中了。雖然為了彌補(bǔ)這一缺陷，目的行為論者也提出了所謂“潛在的目的性”之說(shuō)，但始終無(wú)法自圓其說(shuō)。

3.社會(huì)行為論

為了克服有意行為論和目的行為論在理論和實(shí)踐中遭遇的障礙，大陸法系的刑法學(xué)者們經(jīng)過(guò)艱苦的理論探索，創(chuàng)立了社會(huì)行為論。這種理論充分考察了處于社會(huì)環(huán)境中的人的行為，認(rèn)為人的行為不僅具有自然屬性，且具有相應(yīng)的社會(huì)屬性，而后者才是行為的本質(zhì)屬性，強(qiáng)調(diào)從社會(huì)意義上來(lái)把握人的行為，主張“人在社會(huì)環(huán)境中的各種舉動(dòng)，有偏重于結(jié)果的引起的，有偏重于不實(shí)施特定的舉動(dòng)的，也有偏重于目的的追求的。這三種形態(tài)的舉動(dòng)欲在其本體結(jié)構(gòu)上求得共同的概念，實(shí)非易事，而在價(jià)值判斷上，并非沒(méi)有類(lèi)似之處，即都是屬于具有社會(huì)意義的舉動(dòng)。因其對(duì)社會(huì)有意義，才為法律所關(guān)心，而視之為行為”［1］167?！吧鐣?huì)行為論，是把具有社會(huì)意義的人的身體動(dòng)靜理解為刑法上的行為的立場(chǎng)……在這個(gè)立場(chǎng)上，犯罪的主觀(guān)要素，一般不是作為行為，而是在責(zé)任論中論及?！保?］

社會(huì)行為論雖然可以將作為與不作為、故意與過(guò)失都統(tǒng)統(tǒng)包含在行為之中，但是何為“具有社會(huì)意義的舉動(dòng)”呢？有學(xué)者認(rèn)為這是一個(gè)非常不明確的概念，并且因此導(dǎo)致行為也成了一個(gè)不明確的概念。除此之外，該學(xué)說(shuō)的另一個(gè)問(wèn)題是，所謂“社會(huì)意義的舉動(dòng)”是一種價(jià)值上的判斷，而剛才筆者已經(jīng)提到了，行為是所有刑法理論的技術(shù)性基礎(chǔ)，越過(guò)對(duì)行為的技術(shù)性研究而直接進(jìn)入對(duì)行為的價(jià)值研究是否能對(duì)行為做出合理闡釋呢？

除此之外，在大陸法系刑法學(xué)理論中具有代表性的行為理論還有身體動(dòng)機(jī)說(shuō)和人格行為論。前者是有意行為論的前身，主張行為是人的純?nèi)怏w的身體舉動(dòng)，而支配行為的意思是否存在，其內(nèi)容如何在所不問(wèn)。筆者認(rèn)為，這一學(xué)說(shuō)本質(zhì)是將支配行為人身體動(dòng)靜的意思和行為人的身體動(dòng)靜絕對(duì)地對(duì)立了起來(lái)，割裂了二者之間的有機(jī)聯(lián)系，而脫離意識(shí)和意志的身體舉動(dòng)是不能稱(chēng)之為行為的。人格行為論本質(zhì)上就是通過(guò)對(duì)行為人人格的預(yù)測(cè)來(lái)判斷其是否會(huì)犯罪，會(huì)犯什么樣的罪，然而由于目前的技術(shù)對(duì)人格本身的預(yù)測(cè)缺乏足夠的科學(xué)性和穩(wěn)定性，所以至少現(xiàn)在人格行為論是不合時(shí)宜的。

綜合上述各種行為理論，我們不難看出，大陸法系的行為理論與其特有的犯罪構(gòu)成三段論結(jié)構(gòu)有著不可分割的聯(lián)系：行為作為構(gòu)成要件該當(dāng)性的一個(gè)重要要素是所有犯罪必須具備的條件之一，主流學(xué)說(shuō)主張，行為即是在人的意思支配下的身體的舉動(dòng)，至于意思的內(nèi)容為何不是行為所要考慮的問(wèn)題，而是有責(zé)性應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容（鑒于該學(xué)說(shuō)只能對(duì)在故意支配下以作為方式實(shí)施的犯罪做出合理解釋?zhuān)瑢?duì)過(guò)失犯罪或者以不作為方式實(shí)施的犯罪都不能有圓滿(mǎn)的說(shuō)明，故其并不是主流的學(xué)說(shuō)，甚至可以說(shuō)它是一種概括不全面的學(xué)說(shuō)）。然而，大陸法系的行為理論仍然存在以下兩個(gè)不能逾越的理論缺陷：

第一，沒(méi)有說(shuō)明行為主客觀(guān)兩方面的關(guān)系，不能說(shuō)明行為的性質(zhì)。因?yàn)榇箨懛ㄏ抵髁鞯男谭ɡ碚撜J(rèn)為，支配行為人實(shí)施作為構(gòu)成要件要素的行為的主觀(guān)罪過(guò)屬于責(zé)任論討論的內(nèi)容，所以行為的主客觀(guān)兩方面是相互割裂的，行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性之后并不能判定行為具有什么樣的性質(zhì)，即不能判定該行為是殺人還是傷害，是偷竊還是搶劫。

第二，沒(méi)有分析行為與犯罪成立條件相應(yīng)的結(jié)構(gòu)，不可能用作分析犯罪的基礎(chǔ)。犯罪構(gòu)成是犯罪成立條件的法律結(jié)構(gòu)，大陸法系主流刑法理論在討論行為概念的時(shí)候僅僅是就行為而談行為，并沒(méi)有將行為放在整個(gè)犯罪構(gòu)成中來(lái)考察，亦未將行為與犯罪構(gòu)成中的其他要件或要素聯(lián)系起來(lái)思考，所以行為理論在大陸法系刑法理論中幾乎是一個(gè)孤立的概念。筆者在前文中就提到過(guò)，行為是所有刑法理論的技術(shù)基礎(chǔ)，倘若這一最基本的技術(shù)基礎(chǔ)都不能解決好又何談對(duì)整個(gè)刑法理論體系的理解呢？

（二）中國(guó)刑法的行為理論

與大陸法系三段論結(jié)構(gòu)對(duì)犯罪行為進(jìn)行逐步縱深分析不同，中國(guó)刑法理論采用的是平面耦合式的犯罪構(gòu)成理論，即我們?cè)谘芯孔鳛檎w的犯罪行為時(shí)將其分成主體方面、客體方面、主觀(guān)方面和客觀(guān)方面四個(gè)既相互依存，又相互制約的部分。所以，犯罪構(gòu)成應(yīng)該是整個(gè)犯罪行為的法律構(gòu)成或稱(chēng)之為法律結(jié)構(gòu)。如果我們?cè)谶@個(gè)意義上討論行為，所謂行為就應(yīng)當(dāng)指犯罪行為的客觀(guān)方面的要素之一，其具體關(guān)系見(jiàn)下圖。

中國(guó)刑法理論著作中大多并沒(méi)有明確表明自己采用的是哪種行為理論，但是對(duì)什么是行為進(jìn)行了一定的概括，即主張“刑法上作為犯罪客觀(guān)要件的行為，同人類(lèi)社會(huì)生活中的一般行為一樣，都是行為人的某種思想表現(xiàn)為身體動(dòng)靜。不受人的思想支配，也不能反映行為人思想的舉動(dòng)……雖然在客觀(guān)上也能造成損害結(jié)果，但不屬于刑法意義上的行為，不能成為懲罰的對(duì)象?！保?］ “刑法上的危害行為是指，由行為人的心理活動(dòng)所支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜?！保?］并且對(duì)行為的特征進(jìn)行了歸納和總結(jié)，例如，有學(xué)者認(rèn)為“刑法上的行為，都是具有社會(huì)危害性的行為，即已經(jīng)或者可能給社會(huì)造成危害后果的行為……是按照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰的行為?！保?］527-529歸根結(jié)底，中國(guó)刑法理論中采用的就是因果行為論中的有意行為論，當(dāng)然也不可避免地會(huì)存在不能解釋不作為，沒(méi)有說(shuō)明行為的主客觀(guān)兩方面的關(guān)系，不能說(shuō)明行為的性質(zhì)以及沒(méi)有分析行為與犯罪成立相關(guān)條件的關(guān)系，不能用作分析犯罪的基礎(chǔ)等等一系列問(wèn)題。

三、現(xiàn)有行為理論在解決上述案例中遭遇的困境

由于目的行為論認(rèn)為目的性是人的行為的核心，但對(duì)于過(guò)失行為人，特別是無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失行為的行為人而言根本就談不上什么目的，其受刑罰處罰的依據(jù)在于應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但卻因?yàn)樽约旱氖韬龆鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，并因此而造成了結(jié)果，所以目的行為論不是解決上述案件的正確理論依據(jù)。目的行為論作為對(duì)所有犯罪行為的客觀(guān)方面的理論總結(jié)卻不能對(duì)過(guò)失——這一現(xiàn)代各國(guó)刑法普遍認(rèn)可的犯罪——做出合理的解釋?zhuān)@然這一理論不具有普遍適用的價(jià)值，是不可取的。

社會(huì)行為論由于自身在理論上的不明確導(dǎo)致無(wú)法對(duì)過(guò)失行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定，且由于社會(huì)行為論直接對(duì)行為進(jìn)行價(jià)值上的評(píng)判，而無(wú)論是共同故意犯罪還是共同過(guò)失犯罪首先要解決的問(wèn)題是二人或者數(shù)人的行為是怎么樣合二為一的技術(shù)性問(wèn)題，所以倘若以社會(huì)行為論來(lái)認(rèn)定共同犯罪，得出的結(jié)論也只能是“二人或者數(shù)人具有社會(huì)意義的共同舉動(dòng)”這樣一個(gè)似是而非的概念。

有意行為論作為傳統(tǒng)的行為概念，對(duì)過(guò)失犯罪能夠做出令人信服的說(shuō)明，這可能也是該理論具有生命力的理由之一吧。根據(jù)這一理論，主張法律承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的理由是：

其一，基于部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，“……對(duì)故意犯的共同實(shí)行行為能夠適用該原則，就沒(méi)有理由否認(rèn)對(duì)過(guò)失犯的共同實(shí)行行為適用該原則。”［8］其二，“之所以對(duì)共同正犯適用該原則，從客觀(guān)上而言，是因?yàn)槎艘陨系男袨楣餐鸱ㄒ媲趾?，是否‘共同引起了法益侵害?yīng)當(dāng)根據(jù)客觀(guān)的因果法則進(jìn)行判斷；從主觀(guān)上而言，是因?yàn)槎艘陨隙季哂凶镞^(guò)，而且具有意思聯(lián)絡(luò)，但意思的聯(lián)絡(luò)不應(yīng)當(dāng)限定為犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)，只要就共同實(shí)施構(gòu)成要件的行為具有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可?！保?］328其三，從司法實(shí)踐上看，也需要承認(rèn)過(guò)失的共同正犯［8］328。

然而，運(yùn)用上述理由來(lái)分析本文所涉及的案例仍然會(huì)有困難，這具體表現(xiàn)在：

首先，在本案中，甲乙二人出于過(guò)失共同將巨石推到山下致人傷亡，如果按照現(xiàn)有的行為理論認(rèn)定該二人構(gòu)成共同過(guò)失犯罪會(huì)面臨以下困惑：過(guò)失犯罪以產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果為犯罪成立的必要條件，同時(shí)現(xiàn)代刑法理念反對(duì)株連，強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，既然甲乙二人都不能單獨(dú)推動(dòng)巨石，那么在否認(rèn)共同過(guò)失犯罪的前提下，二人就都不構(gòu)成犯罪，被害人遭受的侵害也只能單純通過(guò)民事途徑予以救濟(jì)。但是，以此處理，無(wú)論是從行為本身的社會(huì)危害性，還是行為造成的法益侵害的角度解釋都是行不通的，無(wú)論是適用規(guī)范違反說(shuō)，抑或義務(wù)違反說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)也都無(wú)法做出令人信服的說(shuō)明。換言之，對(duì)此類(lèi)行為處以適當(dāng)?shù)男塘P具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)性；更令人產(chǎn)生疑問(wèn)的是，若二人在主觀(guān)上均為疏忽大意的過(guò)失（即無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失），犯意聯(lián)絡(luò)從何而來(lái)呢？所謂“只要就共同實(shí)施構(gòu)成要件的行為有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可”隱藏的前提是二人必須知道其實(shí)施的行為是構(gòu)成要件的行為。在二人自己對(duì)其行為的社會(huì)危害性這一最基本的要素都缺乏認(rèn)識(shí)的情況下，又怎么會(huì)與他人聯(lián)絡(luò)呢？第三個(gè)問(wèn)題是對(duì)甲乙如何量刑。如果認(rèn)可甲乙系過(guò)失共同犯罪，那么甲乙就應(yīng)按照各自在犯罪中所起的作用承擔(dān)刑事責(zé)任，可是甲乙單獨(dú)都是無(wú)法獨(dú)立完成犯罪的，必須二人合力才能完成犯罪，又以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定二人各自的刑事責(zé)任呢？據(jù)此引申，帶來(lái)第四個(gè)問(wèn)題，過(guò)失犯罪是否可以存在未遂？按照理論通說(shuō)，過(guò)失犯罪和間接故意犯罪是沒(méi)有未遂的，因?yàn)榻Y(jié)果不發(fā)生并沒(méi)有違背行為人的意志，所以只有當(dāng)結(jié)果發(fā)生之時(shí)犯罪才能成立。所以，即便是法律承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，在實(shí)踐和理論中仍然存在障礙。

其次，假如我們將文章開(kāi)頭的案例修改一下，改為：A、B為了殺害某人而故意將巨石推到山腳下，雖然任何一個(gè)人單獨(dú)都不可能推動(dòng)巨石，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，這二人都應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪的既遂。此時(shí)出現(xiàn)的問(wèn)題是：既然A、B二人單獨(dú)都不能推動(dòng)巨石，按照罪責(zé)自負(fù)的基本理念，就應(yīng)當(dāng)各自按犯罪未遂處理——不能犯未遂，可這樣的結(jié)果不僅不符合基本的常識(shí)，而且有放縱犯罪之嫌，故實(shí)不可取。但是，倘若按照犯罪既遂處理，又會(huì)出現(xiàn)A為什么要對(duì)B的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，而B(niǎo)為什么也要對(duì)A的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。難道是A、B二人互負(fù)阻止對(duì)方行為的義務(wù)嗎？顯然也不是。

由此可見(jiàn)，真正阻礙我們對(duì)共同犯罪行為——無(wú)論是共同故意的犯罪行為，還是所謂的共同過(guò)失犯罪行為——作出恰當(dāng)解釋的理論瓶頸是現(xiàn)有的行為理論。如何合理利用并有效改造現(xiàn)有的行為理論是我們解決問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

四、構(gòu)建新的行為理論是解決共同過(guò)失犯罪的有效方法

要真正解答這類(lèi)疑難問(wèn)題最關(guān)鍵的是看我們?nèi)绾卫斫狻靶袨椤钡暮x。首先，法律規(guī)定精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)所造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定的，不負(fù)刑事責(zé)任，因此，刑法懲罰的行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是受意識(shí)和意志支配的行為。從這個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，我國(guó)《刑法》是不承認(rèn)所謂的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。而按照《刑法》的定義，“一切……危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”，所以，犯罪行為對(duì)社會(huì)造成了危害的行為，即改變了社會(huì)存在的某一方面或某幾方面存在狀態(tài)的行為。行為人的行為給社會(huì)帶來(lái)變化從唯物辯證法的角度講是主觀(guān)見(jiàn)之于客觀(guān)的過(guò)程，這一過(guò)程不能憑空產(chǎn)生，必然是主體借助于一定的客觀(guān)條件并作用于特定的對(duì)象而產(chǎn)生的。其次，法律認(rèn)為意外事件和不可抗力不構(gòu)成犯罪，因?yàn)閺募夹g(shù)上講，行為人對(duì)意外事件或不可抗力造成的后果在主觀(guān)上沒(méi)有罪過(guò)，缺乏承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀(guān)依據(jù)；從價(jià)值上講，防止意外事件或者不可抗力所造成的后果超出行為人的能力范圍，強(qiáng)行要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任則有違法律公正的原則，因?yàn)槎咴谥饔^(guān)上沒(méi)有危害社會(huì)的故意，其客觀(guān)行為還有利于維護(hù)社會(huì)秩序。換言之，法律從“不能”的角度將意外事件和不可抗力排除在犯罪之外，從“不應(yīng)”的角度將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)納入正當(dāng)行為的范疇之列。所以，犯罪構(gòu)成中的行為是指“行為人利用一定的客觀(guān)條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過(guò)程。”該觀(guān)點(diǎn)參見(jiàn)陳忠林教授給博士生的授課筆記。我國(guó)刑法理論中所研究的“危害行為實(shí)際上是犯罪主體所認(rèn)識(shí)、控制或者犯罪主體應(yīng)該認(rèn)識(shí)、控制的客觀(guān)條件作用于一定的犯罪對(duì)象的過(guò)程?！保?］在這一行為定義中有幾點(diǎn)需要予以說(shuō)明：

第一，客觀(guān)條件是行為人的思想轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^(guān)現(xiàn)實(shí)的媒介，主要包括了：（1）行為人自身的各種舉動(dòng)，例如打、罵、射擊等，從一定意義上來(lái)說(shuō)，行為人自身的舉動(dòng)就是有意行為論中所論述的身體的動(dòng)靜中的“動(dòng)”；（2）簡(jiǎn)單的工具，如棍、棒等；（3）事物發(fā)展的自然進(jìn)程，如決水罪等；（4）他人的行為；（5）行為人的身份。鑒于本文主要討論共同過(guò)失犯罪的相關(guān)問(wèn)題，所以筆者就與此論題聯(lián)系最為密切的第（4）項(xiàng)著重進(jìn)行論述。人生活在社會(huì)中必然會(huì)與其他人發(fā)生聯(lián)系，這是普遍聯(lián)系的理論在人類(lèi)社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)最基本的反映，利用他人的行為或者自身的行為被他人利用是產(chǎn)生普遍聯(lián)系最重要的方式之一，在二人以上共同完成犯罪的場(chǎng)合，行為人之所以要對(duì)所有人的行為所造成的后果承擔(dān)刑事責(zé)任的根本原因就在于其利用了其他行為人的行為為己所用，并以此作為實(shí)現(xiàn)自身主觀(guān)意志的手段之一。所以，這從另一個(gè)側(cè)面也說(shuō)明了“所謂部分行為全部責(zé)任”的規(guī)則違反刑法罪責(zé)自負(fù)的基本精神。

第二，“利用”一定的客觀(guān)條件首先意味著行為人對(duì)客觀(guān)條件的控制（在不作為犯罪情況下是應(yīng)當(dāng)控制而沒(méi)有控制）。所謂“控制”結(jié)合其作用的對(duì)象——客觀(guān)條件——分析即是使客觀(guān)條件不任意活動(dòng)或者超出行為人的主觀(guān)愿望活動(dòng)，換言之，控制就是行為人以對(duì)自身行為和運(yùn)用的客觀(guān)條件的自然屬性、社會(huì)屬性的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，以自身的目的為指向，人為地影響客觀(guān)條件作用的范圍、方式以及過(guò)程等，使之按照自己預(yù)想或者設(shè)想的方式發(fā)揮作用。而“應(yīng)當(dāng)控制”則首先是指按照社會(huì)普遍公認(rèn)的道理或者標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判行為人有控制的義務(wù)，同時(shí)就當(dāng)時(shí)具體的主客觀(guān)條件來(lái)看行為人是否有控制的能力；其次“應(yīng)當(dāng)控制”表明的是一種應(yīng)然狀態(tài)，而非實(shí)然狀態(tài)；再次，行為人只有在“應(yīng)當(dāng)控制”而沒(méi)有“控制”的情況下才可能談得上是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，即“應(yīng)當(dāng)控制”只是構(gòu)成犯罪的必要條件之一，而非充分條件?！皯?yīng)當(dāng)控制”解決了有意行為論和目的行為論所不能解決的過(guò)失犯罪及不作為犯罪的問(wèn)題。因?yàn)檫^(guò)失犯罪不過(guò)是行為人在主觀(guān)上應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自身行為的社會(huì)危害性而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者是已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，因而最終沒(méi)有采取有效措施避免危害結(jié)果的發(fā)生而已，刑法懲罰的就是行為人這樣一種應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用自己的主觀(guān)能動(dòng)性去認(rèn)識(shí)客觀(guān)事物和客觀(guān)條件的性質(zhì)，充分預(yù)見(jiàn)自身行為的性質(zhì)并有效避免危害結(jié)果的發(fā)生，但是行為人卻沒(méi)有如此這般行為的一種狀態(tài)；而不作為犯罪行為人有責(zé)任、有能力運(yùn)用他所能利用的客觀(guān)條件作用于一定的人或物改變事物發(fā)展的進(jìn)程，避免危害結(jié)果發(fā)生，而行為人卻利用了這樣一種事物發(fā)展的進(jìn)程來(lái)產(chǎn)生危害結(jié)果（故意不作為犯罪）或者應(yīng)當(dāng)利用一定的客觀(guān)條件來(lái)阻止危害結(jié)果的發(fā)生，但卻因?yàn)檫^(guò)失而沒(méi)有利用，以至于事物按照自身的發(fā)展進(jìn)程發(fā)生了危害結(jié)果（過(guò)失不作為犯罪）。

結(jié)合本案的具體案情來(lái)看，按照日常生活常識(shí)，甲乙都應(yīng)該也有能力知道將巨石推到山下的公路上可能會(huì)砸中路過(guò)的行人或者車(chē)輛，造成人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失，但二人卻因?yàn)橹饔^(guān)上的過(guò)失，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，所以在應(yīng)當(dāng)控制自己不去實(shí)施將巨石推到山下去的行為時(shí)沒(méi)有控制，并且因此而造成了他人死亡的后果，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中需要解決的另一個(gè)問(wèn)題是，按照《我國(guó)》刑法的規(guī)定，過(guò)失犯罪應(yīng)當(dāng)“按照他們所犯的罪分別處罰”，而本案中的兩名行為人都不能單獨(dú)將巨石推到山下，似乎都不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。但是這樣的結(jié)果有違公平原則，受害人確實(shí)是因?yàn)榧滓叶酥饔^(guān)上的過(guò)失以及在過(guò)失支配下實(shí)施的行為而喪命。在現(xiàn)行法律不認(rèn)可共同過(guò)失犯罪以及即便承認(rèn)共同過(guò)失犯罪也會(huì)存在諸多障礙的情況下，我們只能?chē)L試從行為的概念入手，重新對(duì)甲乙二人的行為進(jìn)行分析。首先，筆者在前文中分析過(guò)行為人的行為實(shí)質(zhì)上就是其控制或者應(yīng)當(dāng)控制的一定的客觀(guān)條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過(guò)程，在行為人控制或應(yīng)當(dāng)控制的客觀(guān)條件中首先就包含了行為人自身的各種舉動(dòng)，具體到本案中即為甲應(yīng)當(dāng)控制自身不去推動(dòng)巨石但卻沒(méi)有將自身控制好而推動(dòng)了巨石的過(guò)程；行為人控制或者應(yīng)當(dāng)控制的另一個(gè)重要的客觀(guān)條件是他人的行為，由于甲單獨(dú)一人無(wú)法推動(dòng)巨石，于是乙來(lái)幫忙，這時(shí)候乙的行為就成了甲所利用的客觀(guān)條件之一，而甲應(yīng)當(dāng)控制的各種客觀(guān)條件中當(dāng)然包括了乙的行為，換言之，乙的行為成為了甲的行為的一部分，甲應(yīng)當(dāng)控制好而沒(méi)有控制好以致造成了危害結(jié)果的就應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，乙的刑事責(zé)任亦可以類(lèi)似方法推導(dǎo)。所以，甲乙二人都應(yīng)該承擔(dān)過(guò)失犯罪的責(zé)任，而這一責(zé)任與是否共同犯罪并無(wú)必然聯(lián)系。

五、結(jié) 論

共同犯罪是一種古老的犯罪形式，對(duì)共同犯罪的理論研究也頗為深厚，但現(xiàn)有的研究成果對(duì)其中的一些基本問(wèn)題仍然沒(méi)有得出令人滿(mǎn)意的答案，以致于共同犯罪理論成為了所有刑法學(xué)理論中最經(jīng)不起推敲和追問(wèn)的部分，共同犯罪的實(shí)踐也是刑事司法過(guò)程中最復(fù)雜、最混亂的環(huán)節(jié)。本文中所確立的行為概念說(shuō)明了過(guò)失共同犯罪沒(méi)有成立的必要，也沒(méi)有成立的余地，我們完全可以通過(guò)新確立的行為概念和行為理論來(lái)解釋現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的共同過(guò)失犯罪的案件。

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