蘇海雨

摘 要：社會治理的法治化要求行政主體建立起新的與行政相對人交往的規(guī)則，行政裁量是行政主體與行政相對人之間重要的交往互動空間。行政裁量包括表象裁量、經(jīng)驗裁量與合理裁量等三個要素。通過對行政裁量運作過程以及實踐的治理，祛除不必要的裁量，達到行政主體與行政相對人之間的正當交往與溝通,促進法律效果與社會效益的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：社會治理；行政裁量；表象裁量；經(jīng)驗裁量；合理裁量

中圖分類號：DF31文獻標識碼：A

一、 引言：被引起關(guān)注的行政裁量

行政權(quán)的行使目的應是為了公眾更美好的生活，然而現(xiàn)實中行政行為出現(xiàn)了偏差。近幾年發(fā)生的一些事故，例如2004年安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案，2005年 “齊二藥”假藥案，2008年三鹿“問題奶粉”事件等等大案，這說明行政職權(quán)部分地沒有實現(xiàn)社會效益與法律效果。行政主體違法履行職責與濫用職權(quán)，甚至行政不作為都給公眾的預期與利益帶來了損害。因此，行政法適用過程中行政裁量問題逐漸在學界和政府中引起了關(guān)注。《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等行政裁量基準法規(guī)的相繼出臺，表明行政裁量的研究成果進入到了實踐的新階段。

公眾一直敬畏著政府，是因為行政主體擁有廣泛的行政裁量權(quán)。不論西方國家在立憲運動中追求的法治民主，還是東方文明中加強中央集權(quán)的官僚運動中，都試圖把行政裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)。然而國家與社會產(chǎn)生的新糾紛與矛盾卻隨著歷史的演進膨脹與收縮。舊的交往規(guī)則難以解決社會出現(xiàn)的新事物和新問題?！霸谛姓òl(fā)展史上, 濫用行政裁量的權(quán)力膨脹與對行政裁量試圖實現(xiàn)控制一直在賽跑。這就使得行政法治的經(jīng)驗與教訓在很大程度上可歸結(jié)為行政裁量控制的成敗, 裁量控制績效恐怕可以成為衡量人類法律智慧和法治文明的一根標桿?！保?］在歷史博弈中人與人交往的規(guī)則不斷地被規(guī)范化，人類感性地面對社會中新出現(xiàn)的關(guān)系與問題時，需要通過利益的博弈形成較為認可的共同準則。因此，行政裁量的膨脹與限縮此消彼長，周而復始。

行政裁量是擬人化的行政權(quán)。行政裁量是行政法的最基本、最難以把握的概念之一。在事實與規(guī)范之間，行政裁量的存在是不可避免的?！皬倪@個角度而言，行政裁量是指法律賦予行政機關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機關(guān)通過裁量獲得一定自行活動的空間,但嚴格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)?！保?］現(xiàn)實中存在的行政裁量一方面促進了社會的進步與發(fā)展，另一方面，行政裁量也會傷害個體正義實現(xiàn)。打個比方說事實是人體的心臟，而法律規(guī)范是人體的輸血大動脈，那么行政裁量的作用恰恰表現(xiàn)在毛細血管的空間滲透與造血功能上。

二、 社會治理下的行政裁量反思

轉(zhuǎn)型時期的中國面臨著社會管理的創(chuàng)新，要求行政權(quán)保障公共利益同時也要保護個體正義。行政主體具有的強大的話語壟斷權(quán)，給行政裁量留下了巨大的空間。行政主體往往會忽略行政相對人在現(xiàn)實生活中真實的感受而危及其對政府的信任，是現(xiàn)今行政裁量權(quán)主體必須反思的。在社會治理中行政權(quán)的積極行使不能僅僅是單方向、命令式地與公民接觸。在具體案件中行政主體需要適用法律規(guī)范與個案事實結(jié)合起來作出行政決定。行政裁量主體在新型的社會治理中必須樹立公民與政府良性交往的信任與規(guī)則，從而才能使行政裁量起到化解社會矛盾與維護社會公平正義的作用。交往規(guī)則的法治化就是要求具體行政裁量的現(xiàn)實運作要結(jié)合社會秩序與公眾利益的供給與需求做出符合公眾利益與個人正義的決定。“政府在整個行政法律秩序的建構(gòu)上應保有一種 ‘善治 的態(tài)度。總而言之,隨著行政相對人和行政主體之間交往理性的不斷滲透,越來越多的公共行政領(lǐng)域?qū)[脫傳統(tǒng)的‘控制 模式 ,進入‘溝通 、‘協(xié)作 的和諧狀態(tài)?！保?］

行政裁量主體具體到人來說是行政工作人員或者具有執(zhí)法資格的行政執(zhí)法人員。行政主體的職責是具體的法律適用，實施立法者的意圖與目的。那么按照一般人的思維方式可以理解為是理論與實際相結(jié)合，從而達到合理的法律預期與取得一定的社會效益。良性的行政裁量秩序與效果是行政主體與行政相對人在正當?shù)臏贤ń煌行纬傻?，既崇尚法治的理性也尊重?zhí)法的情理。那么行政裁量的前提是裁量基準與規(guī)則的具體化，公開透明的交往規(guī)則是行政裁量的要件因素。長久以來存在的行政裁量內(nèi)部規(guī)則的不公開與案例指導，導致公民權(quán)利被侵害。伴隨著法治社會的發(fā)展與權(quán)利主體的覺醒，行政裁量需要體現(xiàn)法治規(guī)范與個體價值，維持著法與人之間的平衡。

轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)行政權(quán)力運行的單方傳遞方式勢在必行。在法治價值的預設(shè)框架下，行政法治的目的是為了社會總體利益的增加。那么如何實現(xiàn)這種利益流動的均衡與公平，就需要行政裁量來規(guī)避利益的減損。首先是對行政裁量具體適用程序的規(guī)范化，同時要求行政主體達成事實與法律的契合。這種契合是法治精神的體現(xiàn)，是行政相對人與行政主體在交往過程中達成的規(guī)則共識，而這種交往規(guī)則超越了法治主義與功能主義的題意。當然這不是說每個行政工作人員都是哲學王或者是圣賢，也不是要求行政主體就是法律的執(zhí)行機器；相反我們認為行政主體與行政相對人的主體性在交往中存在。要保證每個主體都有平等的話語權(quán)與自由,必須在交往中摒棄強權(quán)和暴力,為此,要建立必要的公正合理的交往規(guī)則和秩序。因而，行政裁量的反思體現(xiàn)在政府與公民的交往規(guī)則與程序的共同認可上。具體講，一方面體現(xiàn)為行政裁量中行政主體與行政相對人的主動交往溝通，另一方面體現(xiàn)為行政裁量中行政相對人的自身權(quán)衡與參與，從而達成對社會治理與規(guī)則的共識。

三、 行政裁量存在于何處由于實施法律規(guī)范中的不確定概念所帶來的裁量與適用選擇裁量是行政裁量的主要表現(xiàn)。下面著重從行政執(zhí)法過程，也就是從具體行政處罰案件中的行政主體及其工作人員的整個判斷過程來分析行政裁量容身于何處。

（一） 表象表象是事物外表投射在我們意識中的印象, 是它們呈現(xiàn)給我們的“面貌”。表象又是一種主觀印象, 摻有某種個人化的感受或判斷, 不是外在事物本身的客觀“形象”, 所以同一外在事物呈現(xiàn)給不同的人的表象可能很不相同。由于表象是外在事物進入我們意識的唯一途徑, 意志從外部世界獲取的選擇性材料只能是外在事物呈現(xiàn)于我們的表象。據(jù)此,有意識地在事物有關(guān)的所有選擇,都是對表象的處置, 即對表象的接納或拒絕; 任何保障意志自由的善的意思選擇, 都是正確處置表象的結(jié)果。（參見：陳文潔蓖庠謔攣鎩⒁庵居氡硐蟮惱確處置——愛比克泰德論自由的哲學界限［J］畢執(zhí)哲學，2009，（2）：91-96保┎昧康某醪餃現(xiàn)

首先是行政執(zhí)法過程中行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)了初步的事實，暫且稱為表象裁量，也就是人們常說的第一印象。行政執(zhí)法人員初步的調(diào)查與認識，還沒有確定是否完全契合處罰情形。表象裁量在整個行政處罰或者行政行為的初期存在很短暫，但正是這個環(huán)節(jié)產(chǎn)生了大量行政不作為的裁量結(jié)果。筆者認為包括著積極認定與消極認定。積極認定是指行政執(zhí)法人員通過起先的表象判斷與調(diào)查對案件的性質(zhì)和嚴重程度做出了初步的判斷與認知；消極認定是指行政執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)事實無論是否存在處罰情形，都未做出行政處罰的認定結(jié)果。食品監(jiān)督執(zhí)法部門對消費環(huán)節(jié)食品安全狀況的現(xiàn)場執(zhí)法檢查中會通過簡單的抽樣和常識來認定食品的飲食安全，這一般是是否做出行政處罰決定的表象認定前提，它是表象裁量的短暫過程。這當然需要行政執(zhí)法人員有著敏銳的直覺意識與眼力，而到底是否做出進一步地適用法律規(guī)范與情形屬于經(jīng)驗裁量的領(lǐng)域。

（二）經(jīng)驗裁量的基本判斷

案件事實經(jīng)認定后由行政執(zhí)法人員在聽取當事人的意見和辯護后，基于自身的經(jīng)驗和認知，對違法的事實情形與相關(guān)法律規(guī)范的處罰幅度預期結(jié)合起來做出基本的判斷。當然有時也會存在法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的其他情形的例外與行政處罰情節(jié)加重等情形。上述行政裁量的過程稱為經(jīng)驗裁量。這種裁量情形有賴于行政執(zhí)法人員的業(yè)務水平與經(jīng)驗，同時也包容了了行政執(zhí)法的人性化的一面，不是機械地執(zhí)法，而是一種發(fā)現(xiàn)法律適用法律的過程。這關(guān)乎公民的個人正義是否能夠?qū)崿F(xiàn)，以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)裁量正義。經(jīng)驗裁量也包括著積極判斷與消極判斷兩種情形。這兩種判斷是行政執(zhí)法人員經(jīng)過初步認知的表象裁量之后做出的。積極判斷是指案件事實符合法律規(guī)范并根據(jù)條文做出處罰的行政行為，而消極判斷是指事實與法律規(guī)范方面具有例外的情形時做出的判斷。例如，交通違章處罰中，交警在認定事實后認為當事人是出于急救病人而違章，可以酌情考慮免除處罰或者減輕處罰。

（三）合理裁量的實質(zhì)處理

經(jīng)過層層的剝離，現(xiàn)在我們看到的是行政執(zhí)法中的實質(zhì)裁量，可以說是嚴格的行政裁量。行政主體根據(jù)對事實的考量做出明確有效的行政裁量決定。合理裁量不同于前面的表象裁量與經(jīng)驗裁量。合理裁量體現(xiàn)社會善治的價值判斷，是行政主體發(fā)揮自身公共權(quán)力的治理領(lǐng)域。合理裁量的存在具有必要性和必然性。行政主體必須重視與建設(shè)政府與公民的交往博弈平臺，體現(xiàn)的是行政權(quán)的價值作用與政府的治理理念。

四、 行政裁量中的實踐治理“法治不可能僅僅依靠國家來制造，法治的唯一源泉和真正的基礎(chǔ)只能是社會生活本身而不是國家。法律既要服務國家，更主要地是服務于社會?！保?］執(zhí)法就是對立法的回應，行政主體與行政相對人之間交往規(guī)則與平臺的形成，體現(xiàn)了現(xiàn)今社會管理創(chuàng)新中社會治理理念的轉(zhuǎn)變，要求行政裁量在技術(shù)控制同時體現(xiàn)人文的交往關(guān)懷。社會復雜利益抽象理念的具體適用必須由行政主體來厘清判斷。這個過程的規(guī)范化就是對裁量的控制，所以必須祛除不必要的裁量。因此，行政主體與行政相對人的交往程序維護了裁量的正義，也實現(xiàn)了對公民權(quán)利的實質(zhì)保障。行政裁量建立的交往規(guī)則正是在公開透明的程序中，由行政主體自覺地實施裁量以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。我們看到行政裁量已經(jīng)從學術(shù)研究進入了實踐設(shè)計與操作的階段，尤其行政處罰中的裁量基準實踐豐富了行政裁量理論。

（一）表象裁量的不作為治理

行政執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)了案件事實后需要進一步地調(diào)查認定做出行政處罰前，具有罰與不罰的裁量選擇。行政主體及其工作人員可以不作為，從而也不需要進入行政處罰的決定程序。而這恰恰是產(chǎn)生免除大量不作為行政行為的原因。這種弊端在不透明或者不公開的行政執(zhí)法環(huán)境中，往往易于產(chǎn)生裁量權(quán)的濫用或者懈怠地不作為。這其中還可能存在著權(quán)錢交易與滋生腐敗。當然作為處罰對象的行政相對人也會出于自身利益的考慮主動進行私力救助，規(guī)避罰款。這種表象裁量的行政不作為使市場秩序得不到整頓與改善，以至于那些損害公眾生命安全的不正當行為遲遲得不到規(guī)范整治。隨著行政過程公開方面的現(xiàn)代信息數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化程序公開成為行政監(jiān)督的重要形式。包括行政執(zhí)法人員進行現(xiàn)場執(zhí)法的監(jiān)控錄像以及網(wǎng)絡數(shù)據(jù)公開。表象裁量中存在的不作為行為可以在數(shù)字技術(shù)的幫助下進行高效率的確認與證據(jù)的數(shù)字化保存。這些都可以避免不必要的自由裁量，從而可以使行政執(zhí)法人員自覺執(zhí)法，避免出現(xiàn)行政不作為或濫用職權(quán)行為。

（二）經(jīng)驗裁量的透明運作

行政執(zhí)法目的是為了規(guī)范市場秩序，保護公眾利益。公民遵法守法的社會行為是他們與政府交往中最低成本的行為。但是如果危及到他們自尊與利益的底線，就會出現(xiàn)矛盾沖突。行政執(zhí)法的目的不是為了罰款而罰款。如果執(zhí)法混亂帶來市場的不公平競爭，使公民對政府的公信力下降，就會損害整個社會利益。行政主體濫用行政裁量權(quán)導致市場調(diào)節(jié)的優(yōu)勝劣汰原則失效，那么生活中難免不出現(xiàn)毒奶粉、瘦肉精與毒大米之類的市場惡物。行政處罰中往往也存在著根據(jù)相對人的態(tài)度好不好，認不認錯來斷定裁量情節(jié)的情況。行政主體應當耐心聽取行政相對人的意見，根據(jù)行政相對人的陳述解釋，發(fā)現(xiàn)是否存在例外的情形；而不應站在行政相對人的對立面強行處罰帶來收益。根據(jù)交往治理的理念，行政相對人的申訴滿足了他們與行政主體的積極交往與維護自身利益的需要。經(jīng)驗裁量的豁免與例外的考量必須通過制度的公開透明來規(guī)范，應更多地考慮行政相對人的接受度并與便利為主要交往規(guī)則。比如考慮到經(jīng)驗裁量的過程中存在著行政相對人可能例外的情形，那么就需要及時溝通交往的平臺設(shè)計以及在例外情形下做出不處罰決定的透明制度安排。

（三）合理裁量的基準公開

行政主體根據(jù)對事實整體性認定之后進行的決定環(huán)節(jié)是合理裁量。這需要對具體事項做出明確裁量決定。美國行政法學者戴維斯在其著作《裁量正義》中就祛除不必要的裁量進行了大膽細致的論證。他認為“建構(gòu)裁量權(quán)最有效的工具有七：公開計劃、公開政策說明、公開規(guī)則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。重復公開一次的理由非常強大：公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友。我們還應當多多的加以利用?！保?］可見，祛除不必要的裁量就是首先公開頒布裁量規(guī)則基準與程序。 裁量基準的公開使具有裁量權(quán)的行政機關(guān)事先為自己和下級機關(guān)規(guī)定一個共同標準, 這種行為準則或者行動標準能夠為行政裁量提供指示,避免行政裁量的前后不一和專橫。

（四）重大違法的責任治理

法律的執(zhí)行有賴行政主體及其工作人員具體地選擇適用。行政主體有時也會做出明顯的適用法律錯誤的判斷，進而作出顯失公平的行政決定。此外，行政執(zhí)法中公權(quán)私用情形也并非個別，這種行為應受到法律的制裁。新型的交往規(guī)則要求不斷提高行政工作人員的綜合執(zhí)法業(yè)務水平，加強道德素質(zhì)建設(shè)，增強服務意識，更好地與公眾交往溝通，提高交往的質(zhì)量與服務，加強重大違法的責任治理，防止一些行政主體及其工作人員鋌而走險，規(guī)避法律責任。

五、結(jié)語：行政裁量是什么綜上，筆者認為行政裁量就是指行政主體根據(jù)個案事實與法律規(guī)范之間的要件聯(lián)系裁判選擇適用相關(guān)法律規(guī)范，并在做出行政決定前與相對人交往溝通實現(xiàn)一定法律效果的行為。裁量空間既是法律的空間，也是社會空間，更是行政主體與行政相對人之間的交往空間，而這種裁量空間也使社會治理成為可能。法律規(guī)范的裁量空間是現(xiàn)實的穩(wěn)定性與不確定性相結(jié)合的產(chǎn)物，它能夠使法律規(guī)范產(chǎn)生實際的法律效果，產(chǎn)生法律的社會效益，因此，在對復雜事實的表象認識、經(jīng)驗判斷以及抽象適用的主體認知過程中，通過行政案件的表象裁量、經(jīng)驗裁量與合理裁量的控制與治理，祛除不必要的裁量，實現(xiàn)裁量正義。

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