【摘要】非法吸收公眾存款罪罪狀描述中的“非法”概念，即未經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)、不具備吸收存款資格或者雖具有吸收存款資格但是違反銀行存款利率的規(guī)定，非法吸收作為營業(yè)的存款；要準(zhǔn)確理解與認(rèn)定“公眾”概念，必須抓住行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?、普遍適用性、行為人與存款人的利益聯(lián)系性和行為的公開性這四大特性；“擾亂金融秩序”作為犯罪結(jié)果，在非法吸收公眾存款罪中的地位應(yīng)屬于必要客觀要件。

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪非法公眾擾亂金融秩序

2011年以來，“民間金融”成了中國社會輿論的一個關(guān)鍵詞，曾在各地顯赫一時的江浙老板們掀起的“跑路潮”讓世人震驚。然而這些事件并非偶然，只是目前國內(nèi)體量龐大的民間金融苦苦尋求出路的一個縮影。大量學(xué)者、企業(yè)家呼吁官方正視民間金融，給予民間金融更寬松的市場環(huán)境和法律環(huán)境。其實，民間金融行為觸犯法律，往往是以“非法集資”的頭銜走入人們的視野的。我國刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計七個，分別是：欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、集資詐罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪。其中，非法吸收公眾存款罪是刑法層面上處理非法集資行為乃至民間金融問題的關(guān)鍵罪名，也是涉及民間金融的刑法調(diào)整中最具爭議的一個罪名。在全民呼吁保護(hù)、放開民間金融的社會大背景下，很多學(xué)者將矛頭對準(zhǔn)了非法吸收存款罪，甚至有激進(jìn)者直呼該罪為“惡法”，必欲除之而后快。法律的存廢，筆者不敢貿(mào)然的提出自己的觀點。然而到目前為止，筆者發(fā)現(xiàn)，理論界對非法吸收公眾存款罪罪狀的一些基本概念仍然存在很大的爭議，于是筆者想將非法吸收公眾存款罪罪狀中的幾個爭議點做一個研究和梳理，冀望在現(xiàn)有法律框架下正確界定非法吸存行為，從而有助于國家準(zhǔn)確地打擊危害金融秩序的犯罪，盡量避免“誤傷”合法的民間金融。

一、何為“非法”

“非法”類犯罪是違反了國家某方面的管理規(guī)定因而入罪，屬于法定犯。根據(jù)犯罪學(xué)理論，犯罪分為自然犯和法定犯。自然犯行為天然地就對社會倫理產(chǎn)生巨大的危害性。這種危害性是其行為自然屬性，不需要法律進(jìn)行規(guī)定。相反，法定犯，又稱“行政犯”，并非是如自然犯一般在侵害或者威脅法益的同時，明顯違反倫理道德，所以法定犯的社會危害性來自于法律的禁止性規(guī)定，而非自身天然具備。[1]法定犯行為之社會危害性與應(yīng)受處罰性的來源主要在于違反了國家規(guī)定，它所強(qiáng)調(diào)的是違反的國家規(guī)定。自然犯的危害性容易被一般人認(rèn)識，法定犯的危害性則難以被一般人認(rèn)識。所謂“非法”即首要強(qiáng)調(diào)主體必須遵守這些維護(hù)國家、社會良好運行的一般規(guī)則，一旦違反即構(gòu)成相應(yīng)犯罪。有學(xué)者指出，“行政犯是以行政刑法所保護(hù)的法益為侵害對象，而產(chǎn)生所謂的行政損害。這種損害實質(zhì)在于對體現(xiàn)國家意識的法律規(guī)范的沖擊造成的一種社會的國家損害。行政犯的違法性即產(chǎn)生于此，并按其對國家最高行政價值影響的程度衡量，而并不以個別法律人格者的利益受損為前提?！盵2]

如前所述，按照“非法”類犯罪即法定犯的規(guī)律，行政法規(guī)《商業(yè)銀行法》中規(guī)制非法集資行為的法律責(zé)任上升到刑法層面，就形成了非法吸收公眾存款罪。本罪中“非法”二字就表明了構(gòu)成本罪的前提是違反了《商業(yè)銀行法》以及相關(guān)法律法規(guī)。那么本罪罪狀中的概念必須與商法上的概念內(nèi)涵保持一致，這才能準(zhǔn)確體現(xiàn)是否違反了《商業(yè)銀行法》及其他相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)而直接影響到本罪的定性。在我國，國家對金融行業(yè)有準(zhǔn)入限制和經(jīng)營范圍限制。中國人民銀行授權(quán)商業(yè)銀行及其他有吸收存款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)專營吸收存款的業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行是指依照《商業(yè)銀行法》和《公司法》設(shè)立的，依照國家制定的存貸款利率等貨幣政策吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！般y行將吸收公眾存款作為一種營業(yè)，即持續(xù)繁復(fù)地不間斷地有計劃地進(jìn)行。并且，將存款積聚起來再貸款與他人并收取利息?！盵3]因此，從商法角度理解非法吸收公眾存款罪之“非法”主要體現(xiàn)在吸收主體、利率制定兩個方面的“非法”:第一，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的主體面向公眾吸收存款，即無存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的主體經(jīng)營存款業(yè)務(wù)；第二，雖經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)，但違反國家關(guān)于存款利率的政策與規(guī)范，自行制定存款利率吸收存款的。

二、“公眾”的理解與認(rèn)定

既然是破壞金融管理秩序的犯罪，小范圍內(nèi)的私人金融行為就不會對國家金融管理秩序構(gòu)成威脅，也不屬于刑法應(yīng)該調(diào)整的社會關(guān)系。那么，“公眾”二字就是認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的核心，只有非法吸收“公眾”的存款才有可能構(gòu)成此罪。[4]舉世矚目的吳英案一審中控辯雙方爭論的焦點之一，就是吳英到底有沒有“面向公眾”吸收存款。辯方指出，吳英案雖然牽涉的金額巨大，但實際上吳英的債權(quán)人只有11個自然人，而其中9個人都是吳英的親友，剩下的兩個陌生人不能構(gòu)成“公眾”?？胤絼t認(rèn)為吳英的債權(quán)人中多人皆為職業(yè)資金介紹人，其巨額存款來源于社會上不特定的群體，吳英的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向公眾吸收存款。在本罪的認(rèn)定中，這樣棘手的問題并不鮮見。據(jù)統(tǒng)計，2004年～2007年上半年，浙江省檢察院系統(tǒng)受理的移送審查起訴的非法吸收公眾存款案件中，有超過30%因為對面向社會不特定對象的“公眾”吸收資金把握不準(zhǔn)確而被改變定性。[5]

筆者認(rèn)為，在本罪的司法認(rèn)定中，要正確理解和適用“公眾”的要件，就要抓住其四大特性：行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?、普遍適用性、行為人與存款人的利益聯(lián)系性和行為的公開性。下面就這四大特性逐個進(jìn)行論證。

首先是行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ?。這是“公眾”一詞的核心特性。“不特定”一詞，首先表現(xiàn)為行為人在實施犯罪行為之前，對其行為即將指向的具體對象、可能造成的犯罪后果并不確定。其次，犯罪行為完成之后，行為人對上述具體對象與犯罪后果也沒有辦法進(jìn)行控制，其犯罪行為所造成的危險或危害結(jié)果具有較大不確定性。所謂不特定多數(shù)，是指行為對象的身份和社會關(guān)系沒有明顯的區(qū)分邊界，是一個開放的身份外延。落實到本罪中，就是指行為人對其吸收存款的對象沒有身份、關(guān)系等的限制，范圍是可變的，只要有資金，行為人歡迎任何自然人或者單位來存款。同時，只要符合資金條件的存款人投入資金，行為人均承諾在一定期限內(nèi)給予還本付息。反之，如果行為人向特定的范圍內(nèi)之對象吸收存款，即使吸存對象數(shù)量眾多，但由于其吸收存款的范圍具有封閉性，不是面向不特定多數(shù)人，也就不是面向公眾，當(dāng)然就不能認(rèn)定為本罪。“如公司企業(yè)在資金緊缺、為了擴(kuò)大經(jīng)營或生產(chǎn)的情況下，動員內(nèi)部職工、家屬集資或存款入股，或者采用行政性攤派等方式募集資金等，因為其吸收的資金的對象限于本單位或者本系統(tǒng)內(nèi)部，對象具有特定性，即使存款人數(shù)眾多，存款數(shù)額巨大，也不能以本罪處罰?！盵6]這一觀點得到了司法解釋的認(rèn)可。2010年12月13日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定未面向公眾、僅僅在親友或者單位內(nèi)部吸收存款的，不納入非法吸存行為范疇。

其次是行為的指向?qū)ο缶哂衅毡檫m用性，即非法吸收存款的行為吸存的條件、程序和回報具有相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這不是說行為人進(jìn)行非法吸收存款的行為的期間內(nèi)，所有條件、程序和回報都整齊劃一、絲毫不變。本罪是連續(xù)犯，由于吸存對象在一定范圍內(nèi)的開放性、非特定性，非法吸收存款的行為具有相當(dāng)連續(xù)性，所以行為人對于行為對象一般都予以同等對待。同時，在吸存對象的選擇上一般不會因人而異，只要愿意借款都會加以接受，不因為對象的差異性而選擇吸存或者拒絕吸存。

再次是行為人與存款人關(guān)系上的利益聯(lián)系性，換言之行為人與存款人在社會活動中的主要聯(lián)系是源自于資金融通上的利益關(guān)系，而非親戚、朋友、熟人等人身關(guān)系。行為人吸收存款的對象是多元化的，它既可以是不認(rèn)識的人，也可以包含親戚、朋友以及親戚朋友介紹的人。吸存對象都有一個共同的本質(zhì)特征，即存款人之所以愿意參加吸存，看中的是對方承諾的高額利息回報。是經(jīng)濟(jì)利益而不是親情、友情等作為紐帶將他們和行為人之間緊緊維系。吸存對象的變化，主要隨著行為人社交圈的大小、信譽高低、利率高低而隨之變化，而非依靠人身關(guān)系的延伸范圍產(chǎn)生限制。只要抓住了這一特性，就可以避免因為一些存款人與行為人存在的“親友”身份，造成司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定存款人之地位的時候，陷入模糊陷阱了。

最后是行為的公開性。行為指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ詻Q定了行為人必須采取實質(zhì)上公開的方式在社會上傳遞其吸納存款的信息，讓社會上資金充裕的潛在“存款人”知曉其吸收存款的行為，鼓勵公眾前來存款，進(jìn)而達(dá)到行為人聚集資金的目的。這里有一個問題，口頭告知這種較為隱蔽的方式是否算是“公開”？在《解釋》第1條第2款列舉的“媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等”公開宣傳方式中，確實沒有口頭宣傳這一項，那么行為人若采取口頭宣傳的形式來進(jìn)行信息傳遞，應(yīng)該怎么認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，抓住了公開性的本質(zhì)，就可以對“口口相傳”這一形式是否符合“公開宣傳”的行為進(jìn)行回答了。“公開”的本質(zhì)就是特定信息在不特定范圍的公眾中傳遞，而不管其用什么樣的形式披上隱蔽的外衣。雖然司法解釋列舉的宣傳方式中沒有口頭宣傳這一最為傳統(tǒng)的告知方式，但是筆者認(rèn)為，在告知目的十分清楚的前提下，通過行為人本人、知情人、先行存款人對周圍人員的廣為傳播甚至慫恿，事實上在不特定人群中構(gòu)成了非法吸存信息的發(fā)散性傳遞，那么我們可以推定其行為屬于公開宣傳。實踐中，由于近年來國家對非法集資行為的大力打擊和一些地方個人資金實力雄厚的原因，非法吸收公眾存款的行為人往往都是采用口頭動員、熟人介紹等較為隱蔽的方式在社會中進(jìn)行公開宣傳，這種宣傳形式并不比大張旗鼓地公開宣傳效率低，危害也同樣巨大。當(dāng)然，除了口頭宣傳以外，若是采用散發(fā)書面宣傳單、張貼告示、媒體廣告等形式進(jìn)行宣傳的，就更是行為公開性的集中體現(xiàn)了。

綜上，在非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定中，只要明確了這四個特性，就可以準(zhǔn)確地判斷行為人的行為是否符合“向公眾”吸收存款的行為性質(zhì)。

三、“擾亂金融秩序”在本罪中的地位

“擾亂金融秩序”在非法吸收公眾存款罪罪狀中的地位，一直以來在理論界也有爭論。一種觀點認(rèn)為，“擾亂金融秩序”是對非法吸收公眾存款行為的整體評價，并非本罪的客觀要件。他們認(rèn)為只要實施了非法吸收公眾存款的行為，就擾亂了金融秩序，不要求情節(jié)嚴(yán)重或者造成特定損失。因為“擾亂金融秩序”是一個評價語言，從刑法第三章第四節(jié)的類罪名“破壞金融秩序罪”來看，凡是列入本節(jié)的罪名就已經(jīng)包括了對該行為的整體評價。[7]“擾亂金融秩序”的表述是對行為性質(zhì)的闡明，而不是作為構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果。[8]也就是說，凡是列入本章節(jié)的罪名均破壞了金融秩序，故在罪狀中再次強(qiáng)調(diào)擾亂金融秩序純屬多此一舉。另一種觀點認(rèn)為，“擾亂金融秩序”是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪之客觀方面的要件，而且是必要要件，不是選擇要件。本罪是典型的結(jié)果犯，只有行為人的非法吸存行為事實上擾亂了金融秩序，才能定罪。

筆者認(rèn)為第二種觀點是正確的。首先第一種觀點就犯了邏輯混亂的錯誤，因為類罪名“破壞金融秩序罪”是對其下諸多罪名一個總結(jié)性的概括，是對他們共有本質(zhì)的提煉。罪狀中的具體要件描述是該罪名成立的必要條件，并非類罪名的引申之義。這種觀點純粹是倒因為果，不足為論。

更為重要的是，筆者認(rèn)為本罪作為法定犯，其行為必然是首先觸犯了《商業(yè)銀行法》等行政法規(guī)，應(yīng)該由行政法規(guī)規(guī)制，刑法無須立即介入。隨著違法行為的深入和范圍的擴(kuò)大，當(dāng)達(dá)到了嚴(yán)重程度，對社會造成了較嚴(yán)重的危害時才可能觸犯國家刑法。同時，司法實務(wù)中當(dāng)然應(yīng)該貫徹刑法總則中關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，對于“情節(jié)顯著輕微、社會危害不大”的行為，不認(rèn)為是犯罪?！皵_亂金融秩序”包括以下三方面的內(nèi)容：一是減少銀行資金的儲備來源，加劇銀行資金緊張；二是妨礙國家對金融活動的管理與規(guī)范，影響宏觀調(diào)控的實施；三是造成公眾財產(chǎn)的損失，導(dǎo)致金融秩序的混亂。實踐中，確實有很多非法吸收存款的行為，由于地理偏遠(yuǎn)、資金運作得當(dāng)、行為人財力雄厚等原因，是符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的，也沒有對社會造成危害，甚至還使當(dāng)?shù)氐墓姭@益。如果將這種行為當(dāng)然認(rèn)為是“破壞金融秩序”，并納入犯罪進(jìn)行懲處的話，未免有違犯罪必須具有社會危害性的原則，也不符合刑法謙抑性的準(zhǔn)則。衡量非法吸收公眾存款行為的社會危害程度大小，還是應(yīng)當(dāng)從行為人的融資資格、涉案金額、造成的經(jīng)濟(jì)損失和社會影響等方面具體考量，然后才判斷有沒有擾亂乃至破壞金融秩序，以致構(gòu)成犯罪。例如具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，為了完成存貸計劃，以提高利率或其他優(yōu)惠條件的方法吸收數(shù)額較大的存款，從來沒有造成過存款人的損失，也沒有造成金融秩序的混亂，就可以不認(rèn)為是構(gòu)成本罪的“擾亂金融秩序”。[9]這在國家一系列司法解釋和文件中也可以得到印證：《解釋》第3條除列明了刑法上應(yīng)該追究的非法吸收存款行為的四個詳細(xì)情形外，亦明確指出“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！绷?010年5月7日最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第28條第5款“其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形?！币查g接指明了本罪的客觀要件必須有“擾亂金融秩序”。

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作者簡介：趙文愷（1985-），男，重慶奉節(jié)人，南京大學(xué)法學(xué)院2009級碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)刑法。