李錫鶴

內(nèi)容摘要：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)，即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無法理根據(jù)。

關(guān)鍵詞：合同協(xié)議非合同協(xié)議偽協(xié)議

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1.契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內(nèi)容契合，即須相對方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1.終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動產(chǎn)質(zhì)押合同（非動產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請求相對方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。

絕對權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價款之交付亦為物權(quán)合同，均屬廣義合同。我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無相反表示，應(yīng)推定交付含即時移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為?！?〕合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領(lǐng)為一個行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對關(guān)系，出賣人對標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。價款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發(fā)生絕對關(guān)系，買受人對價款發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財產(chǎn)權(quán)利之相對人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問題，特定人義務(wù)存在履行問題。此類合同非瞬時合同。

（三）對立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1.對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對立，一方權(quán)利即相對方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關(guān)系，但通說視對立性合同為一個民事關(guān)系?！逗贤ā芬?guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個重要原因。

對立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個民事關(guān)系：1.存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個關(guān)系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其代理人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請求權(quán)，其他締約人或其代理人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無協(xié)議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無須相對方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請求與相對方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對價。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對價關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，〔2〕此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對價。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示——如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾——如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無法律效力——如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對價關(guān)系——如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對價關(guān)系之兩個允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對價之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對價關(guān)系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對此需要說明：

1.前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權(quán)合同，屬于狹義概念?！薄?〕誠然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發(fā)行國債，此時與相對人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

3.合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立?！?〕合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1.當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3.其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對價，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《LeContratSocial》，中文譯為《社會契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1.我國相關(guān)立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民法通則司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除。”〔5〕

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”

根據(jù)以上規(guī)定，通說認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害?！钡?61條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規(guī)定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定……”

根據(jù)《德國民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行?！?〕當(dāng)代德國著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”?！?〕

《法國民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之?！钡?185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發(fā)生效力?！钡?35條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國對附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3.民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為?！?〕所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果——變動民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個要件：1.有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利——后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)——包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1.給付期未到來，變更民事關(guān)系，相對人可請求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2.給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來同時，發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發(fā)生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5.區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時發(fā)生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力——合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立——當(dāng)然，確切地說，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！焙贤前淳喖s人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時生效，法律另有規(guī)定的除外。”

就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內(nèi)容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請求效力?？梢?，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時間

1.約定生效時間之合同

合同可約定生效時間。通說認(rèn)為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請求批準(zhǔn)或請求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當(dāng)理由拒絕請求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3.婚前和離婚財產(chǎn)合同

通說認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財產(chǎn)?；橐鲂袨榫哂袕?qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制?；榍柏敭a(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請求其履行婚前財產(chǎn)協(xié)議。但婚前財產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對方結(jié)婚，相對方均可請求其履行婚前財產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時，屬維持效力。

協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對方可按協(xié)議分割財產(chǎn)。協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請求其履行協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對方協(xié)議離婚，相對方均可請求其履行協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時，亦屬維持效力。

三、非合同協(xié)議法理分析

前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。因此，不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。非合同協(xié)議可分類如下：

（一）無法律效力協(xié)議

1.情誼行為關(guān)系

例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

2.游戲行為關(guān)系

例2.甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

3.施惠請求關(guān)系

例3.甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行為允諾關(guān)系

例4．甲向乙表示，在特定期限內(nèi)，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

5.贈與允諾關(guān)系

例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。例1屬社交場合之情誼關(guān)系，例2屬社交場合之游戲關(guān)系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系。

例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關(guān)系，無法律效力，非民法請求權(quán)之請求，亦非民法之要約。民法請求權(quán)是債權(quán)權(quán)能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務(wù)人不得對抗。民法要約到達(dá)相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

例4中，甲乙達(dá)成在特定期限內(nèi)以特定價格保留行李之協(xié)議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標(biāo)的物交付相對人前，雙方不發(fā)生合同關(guān)系，甲之委托不構(gòu)成要約，乙之同意不構(gòu)成承諾。

需要指出，雖然要物行為允諾協(xié)議不是合同，雙方允諾不構(gòu)成要約或承諾，但如含對價，交付標(biāo)的物后，雙方允諾發(fā)生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標(biāo)的物后，甲之委托發(fā)生要約效力，乙之同意發(fā)生承諾效力。

例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

關(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。”據(jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！睋?jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應(yīng)發(fā)生法律效力。第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睋?jù)此，通說認(rèn)為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實(shí)。第186條第1款與第185條沖突。嚴(yán)格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。可以得出結(jié)論：贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。

贈與允諾協(xié)議不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。贈與允諾協(xié)議成立后，贈與允諾人仍為標(biāo)的物所有人，可處分標(biāo)的物。受贈允諾人非標(biāo)的物所有人，不能處分標(biāo)的物，當(dāng)然不能強(qiáng)制法院執(zhí)行標(biāo)的物。這是贈與允諾協(xié)議不能強(qiáng)制執(zhí)行之法理根據(jù)。但贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，是否需要補(bǔ)償受贈允諾人的“損失”呢？

從上文介紹可知，贈與關(guān)系無論規(guī)定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，均無需補(bǔ)償給付。這反映了在贈與允諾關(guān)系上，不同規(guī)定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補(bǔ)償損失問題，強(qiáng)制贈與允諾人補(bǔ)償違反民法公平原則?？梢姡瑢①浥c合同規(guī)定為諾成合同違背法理。

《合同法》第186條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”

義務(wù)是法律范疇，有強(qiáng)制力。道德無強(qiáng)制力，“道德義務(wù)”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應(yīng)指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1.非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災(zāi)民、失學(xué)兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉(zhuǎn)交捐贈財產(chǎn)之慈善機(jī)構(gòu)也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實(shí)際上可強(qiáng)制締約。此強(qiáng)制締約權(quán)最終源于捐贈之狹義公益性質(zhì)。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優(yōu)勢法律地位，允諾亦不構(gòu)成要約，應(yīng)不發(fā)生法律效力，但贈與協(xié)議經(jīng)過公證除外。

可見，贈與允諾發(fā)生法律效力的法理根據(jù)是狹義之公益性，表現(xiàn)為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實(shí)質(zhì)上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強(qiáng)制締約。

民法有誠信原則，是誠實(shí)信用原則的簡稱。所謂“誠實(shí)”，就是意思表示必須真實(shí)，行為人應(yīng)承擔(dān)因表意不真實(shí)給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應(yīng)承擔(dān)因不履行生效表意給相對人造成的損害。“誠實(shí)”與“信用”實(shí)際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關(guān)系，不適用法定性民事關(guān)系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

現(xiàn)實(shí)生活有時會發(fā)生一些立法時無法預(yù)見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調(diào)整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權(quán)利不得濫用原則等，均屬保底規(guī)定，適用范圍自然不能非常明確。無論學(xué)理上分析具體的民事關(guān)系，還是司法實(shí)踐上調(diào)整具體的民事關(guān)系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內(nèi)的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規(guī)定均屬補(bǔ)充規(guī)定。稱一條補(bǔ)充規(guī)定為“帝王條款”，根據(jù)不足。如因人們在生活中都應(yīng)該誠實(shí)信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當(dāng)然。

從例1至例5可知，民法雖規(guī)定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數(shù)”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數(shù)”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

（二）標(biāo)的不法協(xié)議

例6.自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買毒品若干，乙表示同意。

試作分析：合同之標(biāo)的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉(zhuǎn)若干毒品所有權(quán)。標(biāo)的不法，即行為人追求違法，表現(xiàn)為侵害公共秩序，包括國家權(quán)利、不特定人權(quán)利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權(quán)利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現(xiàn)就是禁止違法。

違法協(xié)議締約人須承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此，此類協(xié)議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協(xié)議禁止生效，不是合同?？梢?，發(fā)生非行為人追求的法律效力之協(xié)議非合同。

法律行為如不違反法律的具體規(guī)定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認(rèn)賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協(xié)議標(biāo)的違法，不構(gòu)成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

（三）標(biāo)的不能協(xié)議

例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機(jī)，乙表示同意。

試作分析：所謂標(biāo)的“不能”，指違反客觀規(guī)律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學(xué)界對法律行為標(biāo)的不能分類甚多：1.事實(shí)不能與法律不能。本文稱“事實(shí)不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2.自始不能與嗣后不能?！白允疾荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“嗣后不能”非本文之“不能”。3.客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能?！坝谰貌荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“一時不能”非本文之“不能”。5.全部不能與一部不能?！叭坎荒堋睂俦疚闹安荒堋?；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標(biāo)的不能”，指“事實(shí)不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

法律并非一概禁止行為人為標(biāo)的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機(jī)，但禁止就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。這意味著創(chuàng)設(shè)此類“法律關(guān)系”的法律行為不能追求實(shí)現(xiàn)效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)，可視為侵害公序良俗。

通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規(guī)定（第52條）。通說不區(qū)分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，法律行為生效表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，法律行為不生效表示行為人未實(shí)現(xiàn)效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規(guī)范，標(biāo)的不法、不能的協(xié)議可稱無效協(xié)議，或協(xié)議無效。

需要指出，標(biāo)的之表述如不規(guī)范，可能發(fā)生不必要分歧，如例8。

例8.甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉(zhuǎn)讓甲出借于丙的手表的返還請求權(quán)，以轉(zhuǎn)讓手表所有權(quán)，乙表示同意。

試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復(fù)原狀；指示交付中，只能指恢復(fù)占有或占有請求權(quán)。顯然，指示交付協(xié)議生效存在一個前提：受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)前，占有標(biāo)的物或享有標(biāo)的物給付請求權(quán)。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉(zhuǎn)讓之權(quán)利并非返還請求權(quán)。

指示交付中，指示人對標(biāo)的物享有之返還請求權(quán)，屬特定物給付請求權(quán)。特定物給付請求權(quán)可能因物權(quán)或占有妨礙而發(fā)生，如所有物返還請求權(quán)；可能因其他原因而發(fā)生，如買受人之標(biāo)的物給付請求權(quán)。兩類請求權(quán)內(nèi)容相同，但后者與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)無關(guān)，具體地說。請求權(quán)人取得請求權(quán)前，是否標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物，在所不問；前者即物上請求權(quán)，含返還請求權(quán)，與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)有關(guān)，具體地說，請求權(quán)人取得請求權(quán)前，必須是標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物。指示交付轉(zhuǎn)讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權(quán)以外之特定物給付請求權(quán)。

物上請求權(quán)是因物權(quán)或占有權(quán)源妨礙而派生之權(quán)利。物權(quán)或占有權(quán)源不移轉(zhuǎn)，物上請求權(quán)不能移轉(zhuǎn)；物權(quán)或占有權(quán)源移轉(zhuǎn)后，如受妨礙，物上請求權(quán)當(dāng)然派生，無需另外移轉(zhuǎn)。指示交付中，標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓前，指示人享有物上請求權(quán)；標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓后，交付相對人因享有標(biāo)的物給付請求權(quán)而取得標(biāo)的物物權(quán)，因享有標(biāo)的物物權(quán)而發(fā)生物上請求權(quán)。但權(quán)利發(fā)生與權(quán)利轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別，交付相對人之物上請求權(quán)非轉(zhuǎn)讓取得。這意味著物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓。民法轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉(zhuǎn)不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉(zhuǎn)讓只是移轉(zhuǎn)的一種形式，是通過當(dāng)事人雙方法律行為組合的移轉(zhuǎn)。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。”只表現(xiàn)后果，不表現(xiàn)過程，即屬移轉(zhuǎn)而非轉(zhuǎn)讓。將指示交付過程概括為轉(zhuǎn)讓物上請求權(quán)，違反事實(shí)和法理。因此，嚴(yán)格地說，物上請求權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)屬標(biāo)的不能?！?〕

四、偽協(xié)議法理分析

無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議，可分兩類：

（一）僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”

1.設(shè)定無對價債權(quán)之“協(xié)議”

（1）保證“合同”

①區(qū)分權(quán)利設(shè)定與權(quán)利轉(zhuǎn)讓

例9．甲向乙表示，愿做乙的債務(wù)人丙的保證人，甲表示同意。

試作分析：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協(xié)議”中僅一方意志發(fā)生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協(xié)議”是偽協(xié)議，此類“合同”是偽合同。

在法理上，轉(zhuǎn)讓權(quán)利以相對人接受轉(zhuǎn)讓為前提，雙方必須協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系。為他人設(shè)定權(quán)利，雙方是否必須協(xié)議呢？

人身權(quán)不可為他人設(shè)定。財產(chǎn)權(quán)中，債權(quán)可為他人設(shè)定，所謂要約，即行為人為自己設(shè)定債務(wù)，為受約人設(shè)定債權(quán)。物權(quán)中，所有權(quán)不得為他人設(shè)定，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)均可為他人設(shè)定。知識產(chǎn)權(quán)中，法律無用益性知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定；擔(dān)保性知識產(chǎn)權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)，可歸入擔(dān)保物權(quán)。

民事主體為相對人設(shè)定債權(quán)，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設(shè)定債權(quán)，如贈與允諾。

如民事主體設(shè)定的債權(quán)有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人之允諾構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。如民事主體設(shè)定之債權(quán)無對價，意味著設(shè)定人無需相對人接受自己的表示，設(shè)定人之允諾不構(gòu)成要約，如保證關(guān)系；相對人的允諾無法律效力，不構(gòu)成承諾；雙方的“協(xié)議”是偽協(xié)議、偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“設(shè)定無對價債權(quán)之協(xié)議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權(quán)設(shè)定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應(yīng)視為放棄債權(quán)。

民事主體為他人設(shè)定物權(quán)，是許可相對人在特定條件下和特定期間內(nèi)，行使設(shè)定人物權(quán)的特定權(quán)能，設(shè)定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉(zhuǎn)物的占有為前提，如動產(chǎn)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為成立要件，票據(jù)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)憑證為成立要件，而轉(zhuǎn)讓占有必須雙方合意，此屬例外。

當(dāng)然，為他人設(shè)定用益物權(quán)通常有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人此類允諾有法律效力，構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論設(shè)定人之物權(quán)設(shè)定行為須相對人同意，其實(shí)是設(shè)定人以設(shè)定物權(quán)為對價之交換行為須相對人配合。

民事主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。民法的支配是在對象上實(shí)現(xiàn)自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權(quán)人使用自己的土地，只須根據(jù)法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關(guān)系。土地使用權(quán)人使用自己享有使用權(quán)的土地，只需根據(jù)法律，可對抗所有權(quán)人意志，亦屬土地支配關(guān)系。只能在對象上實(shí)現(xiàn)他人許可自己實(shí)現(xiàn)的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內(nèi)對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

因此，民法的許可關(guān)系包括多種權(quán)利關(guān)系：

財產(chǎn)關(guān)系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生他物權(quán)關(guān)系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生用益物權(quán)關(guān)系；許可相對人處分性支配許可人的權(quán)利客體，發(fā)生擔(dān)保物權(quán)關(guān)系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權(quán)利客體，有償使用構(gòu)成租賃關(guān)系，發(fā)生合同內(nèi)對抗性；無償使用構(gòu)成借用關(guān)系，不發(fā)生對抗性。

人身關(guān)系：即許可相對人在特定領(lǐng)域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發(fā)生合同內(nèi)對抗性，無償使用不發(fā)生對抗性；許可使用姓名可構(gòu)成民事代理的授權(quán)，許可使用隱私通常構(gòu)成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發(fā)生對許可人人身要素的人身權(quán)，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當(dāng)然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構(gòu)成合同。如有對價，雙方的協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實(shí)是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

因此，轉(zhuǎn)讓權(quán)利發(fā)生合同關(guān)系；除以移轉(zhuǎn)物的占有為成立要件的質(zhì)押關(guān)系外，設(shè)定權(quán)利均是單方允諾：保證關(guān)系是保證人向相對人允諾作為，債權(quán)人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。用益物權(quán)關(guān)系，抵押關(guān)系，是所有權(quán)人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。至于法律規(guī)定之他物權(quán)設(shè)定程序，未必反映此類設(shè)定的單方行為性質(zhì)，不能否定此類設(shè)定實(shí)質(zhì)上是一種許可行為。如立法規(guī)定，為他人設(shè)定不動產(chǎn)他物權(quán)，行為相對人必須在權(quán)利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實(shí)是知情；如拒絕簽字，法理上應(yīng)視為發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

②廣義授權(quán)行為概念

在法學(xué)理論上，代理曾被認(rèn)為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，代理權(quán)的授予只是這些契約的外部關(guān)系。1958年第四十二屆德國法學(xué)家年會上，HansDolle教授在其著名演講《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》中指出：“Jhering首先闡明代理權(quán)與委任的區(qū)別，Laband則強(qiáng)調(diào)兩個法律現(xiàn)象彼此間的獨(dú)立性。”〔10〕HansDolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學(xué)上各發(fā)現(xiàn)之首。學(xué)術(shù)界稱Laband的理論為“法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)”?！?1〕

HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別。簡言之，也就是代理權(quán)授予及委任的區(qū)別?！薄?2〕

發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為與委任的區(qū)別，與“發(fā)現(xiàn)”授權(quán)行為與委任“彼此間的獨(dú)立性”，是兩件完全不同的事情。實(shí)際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。法律行為效力之間的關(guān)系由法律規(guī)定。因此，如果存在委任與授權(quán)兩個行為，授權(quán)行為是否獨(dú)立于委任行為，只能由法律規(guī)定，而不可能被法學(xué)家“發(fā)現(xiàn)”。法律行為的獨(dú)立性問題是價值問題，非事實(shí)問題。Laband真正發(fā)現(xiàn)的，是代理之授權(quán)乃單方行為，代理之授權(quán)關(guān)系非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。

民法學(xué)中，廣義的授權(quán)行為即許可行為——許可他人行使自己的權(quán)利。通常所謂的授權(quán)行為指民事代理之授權(quán)，即許可他人行使自己的姓名權(quán)，為狹義的授權(quán)行為。用益物權(quán)和抵押權(quán)設(shè)定是許可他人行使自己的部分物權(quán)權(quán)能，可歸入廣義的授權(quán)行為。代理之授權(quán)無須登記；而根據(jù)登記生效主義，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定登記生效；兩者存在區(qū)別。但任何授權(quán)關(guān)系均非協(xié)議關(guān)系，合同關(guān)系。民法學(xué)界接受Laband的理論，承認(rèn)代理授權(quán)不發(fā)生合同關(guān)系，但認(rèn)為用益物權(quán)和抵押權(quán)之設(shè)定發(fā)生合同關(guān)系，實(shí)際上沒有完全理解授權(quán)關(guān)系，反映了現(xiàn)有授權(quán)理論的不徹底性。

例9中，甲的表示是為乙設(shè)定對丙的債權(quán)的保證債權(quán)，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當(dāng)然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應(yīng)視為乙放棄保證債權(quán)。甲與乙的“協(xié)議”是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。

（2）無對價履行承擔(dān)“合同”

例10.甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)，乙表示同意。

（3）無對價債務(wù)承擔(dān)“合同”

例11.甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)人丙的債務(wù)，乙表示同意。

①債務(wù)轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

試作分析：《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第301條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)——與債務(wù)人訂立契約）的規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)其債務(wù)者，非經(jīng)債權(quán)人承認(rèn)，對于債權(quán)人不生效力?！睋?jù)此，債務(wù)可通過合同轉(zhuǎn)讓。所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)債權(quán)人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為處分行為，準(zhǔn)物權(quán)行為，推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為。〔13〕

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)——與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！?/p>

權(quán)利是法律確認(rèn)的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉(zhuǎn)讓。債權(quán)如無特殊規(guī)定，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓。義務(wù)是法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，是否可以轉(zhuǎn)讓呢？

通說認(rèn)為：“第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對其債務(wù)的處分。債務(wù)為義務(wù)之一種，而義務(wù)不得由義務(wù)人隨意處分，為民法的一大原則。但債務(wù)之所以與一般義務(wù)不同，就在于它僅對特定之人存在。債務(wù)人的債務(wù)，乃是相對于特定債權(quán)人享有的的債權(quán)而存在。因此，債務(wù)人的債務(wù)得因債權(quán)人的免除意思而免除。同理，債務(wù)人對其債務(wù)的處分，如經(jīng)債權(quán)人同意亦可有效，而且也只有經(jīng)債權(quán)人同意方才有效?！薄?4〕

從義務(wù)人是不特定人還是特定人的角度，義務(wù)可分為不特定人義務(wù)與特定人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓義務(wù)是承擔(dān)人受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓不特定人義務(wù)沒有意義。特定人義務(wù)即債務(wù)。所謂義務(wù)轉(zhuǎn)讓，均指債務(wù)轉(zhuǎn)讓。主張義務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，例外是債務(wù)可轉(zhuǎn)讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實(shí)質(zhì)上就是主張義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓。

法律上的轉(zhuǎn)讓是一種合同關(guān)系。債務(wù)轉(zhuǎn)讓的后果只能是債務(wù)人消滅債務(wù)，受讓人承擔(dān)債務(wù)。如果說債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，那么，受讓人承擔(dān)債務(wù)無須債權(quán)人同意。從債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，推論債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同須經(jīng)債權(quán)人同意生效，根據(jù)不足。

所謂債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，其實(shí)就是如無法定事由或約定事由，債務(wù)只能由債權(quán)人免除。而債務(wù)一旦免除，也不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。因此，所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓須債權(quán)人同意，其中的合理內(nèi)容就是債務(wù)免除須債權(quán)人同意，或者說，只有債權(quán)人可免除債務(wù)人債務(wù)。

在法理上，所謂“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”過程，包含以下行為：

第一，第三人向債務(wù)人允諾，愿意向債權(quán)人清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱履行承擔(dān)。如無對價，第（1）行為無須債務(wù)人接受，不構(gòu)成要約，自允諾到達(dá)債務(wù)人生效，債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償。債務(wù)人之“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債務(wù)人之“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務(wù)人接受，構(gòu)成要約；債務(wù)人之同意構(gòu)成承諾；雙方的協(xié)議構(gòu)成合同，無須債權(quán)人同意即生效：債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償，允諾人可請求債務(wù)人給付對價。但該合同不是轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)須債務(wù)人同意，而是第三人以替代債務(wù)人履行債務(wù)為對價，與債務(wù)人特定行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢?，無論有無對價，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)均無需債務(wù)人同意。

第二，第三人向債權(quán)人允諾：愿意清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱債務(wù)承擔(dān)。但廣義的債務(wù)承擔(dān)也包括履行承擔(dān)，如前引我國臺灣地區(qū)“民法”第301條即為：“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)——與債務(wù)人訂立契約”。

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)——與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人。”“立法理由”認(rèn)為：“債務(wù)之承擔(dān)，因第三人與債權(quán)人訂立契約而生效力，其債務(wù)人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權(quán)人訂立承擔(dān)契約，則債務(wù)人之債務(wù)，即于契約成立時移轉(zhuǎn)于第三人，從而第三人成為新債務(wù)人，舊債務(wù)人即可免其責(zé)任?！贝苏f實(shí)際上認(rèn)為，不僅債務(wù)人可轉(zhuǎn)讓自己之債務(wù)，債權(quán)人亦可轉(zhuǎn)讓債務(wù)人之債務(wù)。

第三人向債權(quán)人所表示愿意清償債務(wù)人債務(wù)之允諾，如無對價，無需債權(quán)人接受，不構(gòu)成要約，到達(dá)債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人的“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債權(quán)人的“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務(wù)人債務(wù)），需債權(quán)人接受，構(gòu)成要約，到達(dá)債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人之同意構(gòu)成承諾，到達(dá)允諾人生效，允諾人可請求債權(quán)人按承諾給付（免除債務(wù)人債務(wù)）。第三人與債權(quán)人的協(xié)議構(gòu)成合同，但并非債務(wù)移轉(zhuǎn)合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務(wù)人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)須債權(quán)人同意，而是第三人以承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)為對價，與債權(quán)人免除行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢?，無論有無對價，第三人允諾承擔(dān)債務(wù)均無需債權(quán)人同意。

債務(wù)的免除有兩種立法：或?yàn)槠跫s行為，或?yàn)閱畏叫袨?，均須債?quán)人向債務(wù)人表示免除意思，債權(quán)人向第三人表示免除意思不發(fā)生免除效力。雖然我國臺灣地區(qū)“民法”第300條規(guī)定，第三人與債權(quán)人之債務(wù)承擔(dān)“合同”可將債務(wù)人債務(wù)“移轉(zhuǎn)”至第三人，但第343條（免除之效力）規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其債務(wù)之意思者，債之關(guān)系消滅。”據(jù)此，無論有無對價，債權(quán)人對第三人之債務(wù)免除表示均不發(fā)生免除效力，債務(wù)人之債務(wù)不能“移轉(zhuǎn)于該第三人”。

第三，債權(quán)人向債務(wù)人允諾，免除債務(wù)，到達(dá)債務(wù)人生效，債務(wù)人免除債務(wù)。

在法理上，上述第一允諾是第三人為債務(wù)人設(shè)定之無對價或有對價之債權(quán)，債務(wù)人可無對價或有對價請求允諾人向債權(quán)人清償債務(wù)。第二允諾是第三人向債權(quán)人設(shè)定之無對價或有對價的債權(quán)，債權(quán)人可無對價或有對價請求允諾人代債務(wù)人清償債務(wù)。第三允諾是除法定或約定事由外債務(wù)人債務(wù)消滅的必要程序。嚴(yán)格地說，第（1）行為非債務(wù)移轉(zhuǎn)必要程序?？梢姡鲜鰝鶆?wù)移轉(zhuǎn)過程表面上是經(jīng)債權(quán)人同意的債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”，實(shí)際上是上述三個允諾，本質(zhì)上是第二、三個允諾。這意味著債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，但可移轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，經(jīng)第二、三個允諾移轉(zhuǎn)的債務(wù)移轉(zhuǎn)前后并非絕對同一：移轉(zhuǎn)前的債務(wù)如有擔(dān)保，移轉(zhuǎn)后消滅。移轉(zhuǎn)前債務(wù)人如享有同時履行抗辯權(quán)，移轉(zhuǎn)后消滅。確切地說，此處之債務(wù)移轉(zhuǎn)是原債務(wù)人債務(wù)消滅，新債務(wù)人債務(wù)發(fā)生。通說不注意區(qū)分轉(zhuǎn)讓與移轉(zhuǎn)，上述“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效之觀點(diǎn)及其表現(xiàn)。前文所謂指示交付是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物物上請求權(quán)之觀點(diǎn)，亦屬同一性質(zhì)錯誤。當(dāng)然，債務(wù)與物上請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原因不同。物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓的原因在于：除法律規(guī)定外，義務(wù)設(shè)定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的可以是權(quán)利，不能是義務(wù)。

民法給付行為是相對于受領(lǐng)行為之概念，給付行為須受領(lǐng)行為配合方能完成，構(gòu)成交付。交付如侵害第三人權(quán)利，由受害人決定行為（實(shí)際上是給付行為和受領(lǐng)行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔(dān)行為分為并存和免責(zé)兩類：前者債務(wù)人不免除債務(wù)，行為生效；后者債務(wù)人免除全部或部分債務(wù)，效力待定。履行承擔(dān)是第三人向債務(wù)人允諾承擔(dān)債務(wù)，確切地說，是履行承擔(dān)允諾行為，無論允諾承擔(dān)全部債務(wù)還是部分債務(wù)，均非交付行為，不發(fā)生免除效力，不侵害債權(quán)，無須債權(quán)人決定行為效力，非效力待定行為；債權(quán)人也不發(fā)生對承擔(dān)的之債權(quán)。履行承擔(dān)行為可分為全部承擔(dān)和部分承擔(dān)，不能分為并存承擔(dān)和免責(zé)承擔(dān)。如因通說主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓是準(zhǔn)物權(quán)行為，〔15〕推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為，則混淆了權(quán)利與義務(wù)。

②債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”效力

如債權(quán)人在債務(wù)人與第三人之履行承擔(dān)“合同”上簽字，效力如何？

第一，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人和第三人共同交付債權(quán)人，或債務(wù)人和第三人共同委托他人交付債權(quán)人，或債權(quán)人當(dāng)債務(wù)人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示；（2）債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅，債權(quán)人與第三人之債發(fā)生?；蛘哒f，債務(wù)人之債務(wù)移轉(zhuǎn)（非轉(zhuǎn)讓）至第三人。

第二，如履行承擔(dān)“合同”由第三人交付債權(quán)人，法理上視第三人為債務(wù)人之代理人，效力同債務(wù)人與第三人共同交付。

第三，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人簽字視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示，即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅；但債權(quán)人與第三人之債不發(fā)生?？梢?，第三人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，視為第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示。債務(wù)人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔(dān)“合同”是否由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人是否當(dāng)債務(wù)人面在履行承擔(dān)“合同”上簽字，債權(quán)人在履行承擔(dān)“合同”上的簽字，均應(yīng)視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。

經(jīng)債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”，不能視為債務(wù)人、第三人、債權(quán)人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務(wù)人表示承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”；第三人向債權(quán)人表示承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)，無須債權(quán)人“接受”、“同意”。債權(quán)人簽字表示債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”。債務(wù)人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實(shí)際上是三個單方允諾。

第三人的履行承擔(dān)允諾，債務(wù)承擔(dān)允諾，對第三人有無強(qiáng)制力？法理上，履行承擔(dān)允諾、債務(wù)承擔(dān)允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，相對人無實(shí)際損失，故贈與允諾不應(yīng)發(fā)生強(qiáng)制力。而履行承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債務(wù)人通常發(fā)生債務(wù)不履行后果；債務(wù)承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)通常不實(shí)現(xiàn)。因此，履行承擔(dān)允諾與債務(wù)承擔(dān)允諾應(yīng)發(fā)生強(qiáng)制力。

③合同轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

通說認(rèn)為，經(jīng)相對人同意，合同可以轉(zhuǎn)讓。從上文可知，合同轉(zhuǎn)讓之說不成立。所謂合同轉(zhuǎn)讓，其實(shí)是轉(zhuǎn)讓人以所轉(zhuǎn)讓合同相對人免除自己合同債務(wù)為條件，向第三人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)；第三人受領(lǐng)合同債權(quán)，并向所轉(zhuǎn)讓合同相對人表示承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人合同債務(wù)。因此，雖然合同轉(zhuǎn)讓行為通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同，所轉(zhuǎn)讓合同相對人在轉(zhuǎn)讓合同上簽字，但在法理上，轉(zhuǎn)讓合同包括下列行為：第一，合同債務(wù)承擔(dān)允諾行為：受讓人向所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第二，合同債務(wù)免除允諾行為：所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾免除轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第三，合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為：轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立所轉(zhuǎn)讓合同合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉(zhuǎn)讓人與受讓人的合同行為。

④買賣不破租賃法理分析

通說認(rèn)為，羅馬法規(guī)定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規(guī)定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標(biāo)的物所有權(quán)，享有租賃合同債權(quán)；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，合同債權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，合同債務(wù)不能轉(zhuǎn)讓，但是否當(dāng)然移轉(zhuǎn)？買賣破除租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人僅受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，不承擔(dān)合同債務(wù)，可請求承租人排除對標(biāo)的物之占有；出賣人合同債務(wù)不免除，承租人可請求出賣人承擔(dān)違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關(guān)系不終止，買受人與承租人之間不發(fā)生租賃合同關(guān)系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔(dān)租賃合同債務(wù)，買受人與承租人之間發(fā)生租賃合同關(guān)系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務(wù)，出租人與承租人之租賃合同關(guān)系終止?？梢?，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發(fā)生的過程，不能視為債的相對性的突破。當(dāng)然，出租人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，也不是合同轉(zhuǎn)讓。

據(jù)此，例10、11中，甲與乙的“協(xié)議”均是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，如無對價，“履行承擔(dān)協(xié)議”、“債務(wù)承擔(dān)協(xié)議”均是偽概念。

2.即時設(shè)定用益物權(quán)的“協(xié)議”

例12.甲無償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“即時設(shè)定用益物權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

例13.甲有償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實(shí)際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構(gòu)成要約；乙的同意亦有法律效力，構(gòu)成承諾；甲與乙的協(xié)議構(gòu)成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。可見，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實(shí)質(zhì)上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

3.即時設(shè)定抵押權(quán)之“協(xié)議”

例14.甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權(quán)，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“即時設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

擔(dān)保行為反映擔(dān)保人與債權(quán)人之關(guān)系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔(dān)保人為債務(wù)人，不存在發(fā)生有償擔(dān)保問題。如擔(dān)保人為第三人，第三人為債務(wù)人擔(dān)保，可能有對價，須第三人與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系；但無須債權(quán)人同意。

4.強(qiáng)加利益質(zhì)疑

許可債權(quán)人單方免除債務(wù)，許可單方為他人設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，是否會導(dǎo)致許可將利益強(qiáng)加他人呢？

（1）關(guān)于債務(wù)免除

債權(quán)是法律規(guī)定的稀缺資源歸屬關(guān)系破壞后的救濟(jì)資格。債權(quán)人明示接受這一破壞，即放棄債權(quán)。放棄債權(quán)即免除債務(wù)，羅馬法規(guī)定為契約行為（通說視契約為單數(shù)法律行為），法、德、瑞士等國從之；〔16〕日、俄以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定為單方行為?！?7〕《意大利民法典》第1236條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達(dá)債務(wù)人時，發(fā)生債的消滅，但是，被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿接受該意思表示的不在此限?！睋?jù)此，免除行為效力未定，實(shí)質(zhì)上屬契約行為，只是推定債務(wù)人不拒絕為同意表示。有學(xué)者主張，免除不宜明確規(guī)定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第269條規(guī)定：“債務(wù)人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示。”〔18〕此仿制規(guī)定實(shí)同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。”據(jù)此免除應(yīng)視為單方行為。周枏教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務(wù)在多數(shù)情況下為債務(wù)人所樂意，但也有債務(wù)人不愿消滅債務(wù)的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學(xué)徒工為了學(xué)藝，就不愿其工作的義務(wù)被免除?！薄?9〕學(xué)徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學(xué)藝。學(xué)徒的工作包含履行義務(wù)和行使權(quán)利。不許學(xué)徒工作不僅免除了學(xué)徒的義務(wù)，也侵害了學(xué)徒的權(quán)利，非此處討論的免除行為。

在法理上，免除應(yīng)該如何規(guī)定，根據(jù)只能是：①免除是否侵害債務(wù)人利益？如侵害，應(yīng)不生效。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。②免除是否可能導(dǎo)致將特定利益強(qiáng)加于債務(wù)人，違背債務(wù)人意志？如可能，應(yīng)不生效。免除只是允許債務(wù)人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務(wù)，如賠禮道歉，被免除人不直接發(fā)生利益。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實(shí)意思表示，免除人受領(lǐng)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美幻獬瞬坏靡詡严麥缍埱蠓颠€。如免除人拒絕受領(lǐng)，應(yīng)許可被免除人通過提存而清償，構(gòu)成非債給付。因此，免除實(shí)際上不能將意志強(qiáng)加于債務(wù)人。

規(guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實(shí)際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達(dá)到免除的目的。②限制債權(quán)人處分債權(quán)，法理上根據(jù)不足。③債權(quán)人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

有學(xué)者主張免除發(fā)生自然債的效力?！?0〕此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。自然債無強(qiáng)制效力，屬人情債，非法律債。免除應(yīng)為單方行為，法律效力實(shí)際上同自然債。

史尚寬先生認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)民法“雖以免除為單獨(dú)行為，然亦非不承認(rèn)免除契約之成立。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。債務(wù)人不實(shí)行二千元支付時，則債權(quán)人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權(quán)系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權(quán)，得因契約之解除而回復(fù)原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”?！?1〕此例之免除行為實(shí)為附“解除條件”法律行為，以債務(wù)人履行義務(wù)為條件，但無須債務(wù)人同意即可生效，形式上為契約行為，實(shí)質(zhì)上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規(guī)定免除為單方行為，免除即無須債務(wù)人之意思表示，任何免除“契約”實(shí)際上均非契約，無須契約形式。

（2）關(guān)于單方設(shè)定財產(chǎn)權(quán)

單方設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)包括債權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實(shí)際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強(qiáng)加利益。為他人無償設(shè)定用益物權(quán)，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設(shè)定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強(qiáng)加利益，法律可規(guī)定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應(yīng)視為拒絕接受權(quán)利，而應(yīng)視為放棄權(quán)利，即前文所謂發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設(shè)定權(quán)利，可以通過不行使標(biāo)的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標(biāo)的權(quán)利），也不能強(qiáng)加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析?？梢姡S可單方設(shè)定用益物權(quán)也不能強(qiáng)加利益。

（二）雙方意志均無法律效力的“協(xié)議”

1.允諾設(shè)定抵押權(quán)的“協(xié)議”

例15.甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例16.甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

2.允諾設(shè)定質(zhì)權(quán)的“協(xié)議”

例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例18.甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，無須乙的接受。甲與乙的“協(xié)議”均是偽協(xié)議，偽合同。

既然甲之行為均是允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，并非即時設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，甲之行為不發(fā)生物權(quán)。但是否發(fā)生債權(quán)呢？即是否為乙設(shè)定了債權(quán)呢？

（1）抵押關(guān)系

我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！薄稉?dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：①無地上定著物的土地使用權(quán)，②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業(yè)的設(shè)備或其他動產(chǎn)。

前文指出，即時設(shè)定抵押權(quán)“協(xié)議”不是合同，《擔(dān)保法》第41條表述并不準(zhǔn)確。而且，合同關(guān)系即債的關(guān)系，登記合同就是登記債權(quán)，但債權(quán)反映特定人之間的關(guān)系，無須公示。如立法規(guī)定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準(zhǔn)確含義應(yīng)為抵押權(quán)自登記之日起發(fā)生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之效果意思，登記行為即時發(fā)生物權(quán)效力，即發(fā)生抵押權(quán)。可以推論，抵押權(quán)發(fā)生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，未經(jīng)抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！丁磽?dān)保法〉司法解釋》第56條第2款與《擔(dān)保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色?！丁磽?dān)保法〉司法解釋》起草者，最高法院民二庭承認(rèn)：《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第56條第2款對《擔(dān)保法》第41條“富有突破性”?！?2〕

最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認(rèn)為：對《擔(dān)保法》的此項(xiàng)規(guī)定（按：指第41條）應(yīng)做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。在登記之前抵押合同并非對當(dāng)事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關(guān)規(guī)定），而只是不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果即設(shè)立抵押權(quán)?！薄?3〕

這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發(fā)生法律效力的簡稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)；②為債權(quán)人登記自己的特定財產(chǎn)抵押權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定抵押權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第41條明文規(guī)定：“抵押合同自登記之日起生效?！睋?jù)此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權(quán)人即時設(shè)定抵押權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認(rèn)為第一個表示對抵押人發(fā)生約束力，只是不發(fā)生抵押權(quán)，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

（2）質(zhì)押關(guān)系

《擔(dān)保法》第64條第2款：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！睋?jù)此，質(zhì)押人以交付質(zhì)物，表示即時為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)之效果意思，即時發(fā)生物權(quán)效力，即為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)。可以推論，質(zhì)押允諾人交付質(zhì)物前，不因質(zhì)押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《〈擔(dān)保法〉司法解釋》第86條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人前，質(zhì)押人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！丁磽?dān)保法〉司法解釋》第86條與《擔(dān)保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

質(zhì)押人在整個質(zhì)押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)；②向債權(quán)人交付質(zhì)物，為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定質(zhì)權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第64條第2款明文規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！睋?jù)此，質(zhì)押人的全部效果意思就是以交付質(zhì)物為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認(rèn)為第一個表示對質(zhì)押人發(fā)生債權(quán)效力，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

傳統(tǒng)民法學(xué)認(rèn)為，質(zhì)押合同為要物合同，即質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方不發(fā)生合同關(guān)系。《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方已發(fā)生合同關(guān)系，修改了傳統(tǒng)理論，但該《司法解釋》起草者仍認(rèn)為：“質(zhì)押合同為實(shí)踐合同。”〔24〕這是對實(shí)踐合同的曲解。有理由認(rèn)為，為了修改《擔(dān)保法》，《擔(dān)保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔(dān)保法》，而且曲解了實(shí)踐合同。在法理上，為設(shè)定質(zhì)權(quán)，在質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，無須債權(quán)人表示，不可能發(fā)生合同關(guān)系。

（3）大陸法系物權(quán)擔(dān)?！昂贤钡男Я?/p>

大陸法系中，不動產(chǎn)抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發(fā)生物權(quán)效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統(tǒng)一：

《德國民法典》第873條（因協(xié)議和登記而取得）：“1.為了讓與土地使用權(quán)，為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登入土地登記簿冊。2.在登記前，權(quán)利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束?！睋?jù)此，抵押物登記前，如不符合第2款規(guī)定的條件，不動產(chǎn)抵押允諾不發(fā)生效力。此處之效力是債權(quán)效力。

在我國臺灣地區(qū)，“民法”中沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)抵押人意思表示的效力，但存在相關(guān)判例（1981年臺上453）：“不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)之債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)一方，自應(yīng)負(fù)使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)。又口頭約定設(shè)定抵押權(quán)時，若為有償行為，當(dāng)不因債務(wù)人以后為履行義務(wù)，補(bǔ)訂書面抵押權(quán)設(shè)定契約及辦理抵押權(quán)設(shè)定登記，而使原有償之抵押權(quán)設(shè)定行為變?yōu)闊o償行為。原審所持相反見解，尚有未合?！笨梢姡欣_認(rèn)不動產(chǎn)抵押允諾發(fā)生債權(quán)效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

（4）物保允諾不應(yīng)發(fā)生債權(quán)

應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義和動產(chǎn)物權(quán)交付生效主義，不動產(chǎn)抵押行為，質(zhì)押行為，與買賣行為、用益物權(quán)讓與行為，有共同之處：除當(dāng)事人意思表示外，還必須完成一個變動物權(quán)的特定行為。物權(quán)變動前，出賣人、用益物權(quán)出讓人、不動產(chǎn)所有人，物上擔(dān)保人，仍享有物權(quán)，可合法處分標(biāo)的物或物權(quán)。但這不妨礙買賣協(xié)議、用益物權(quán)讓與協(xié)議發(fā)生債權(quán)效力。一些學(xué)者因此認(rèn)為，不動產(chǎn)抵押允諾“協(xié)議”、質(zhì)押允諾“協(xié)議”發(fā)生債權(quán)效力理所當(dāng)然；物權(quán)行為（梁慧星教授稱物權(quán)變動或處分行為〔25〕）與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權(quán)讓與行為，也應(yīng)適用于動產(chǎn)抵押以外的物權(quán)擔(dān)保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）［理由］中認(rèn)為：“按照本法關(guān)于物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，當(dāng)然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定。”〔26〕

然而，上述相似只是表面現(xiàn)象。有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或用益物權(quán)之允諾含對價，構(gòu)成要約或承諾；而物權(quán)擔(dān)保允諾不含對價，不構(gòu)成要約或承諾，并且無法強(qiáng)制執(zhí)行；由此發(fā)生根本區(qū)別。

在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價值。合同債務(wù)人之締約表示其實(shí)是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數(shù)額財產(chǎn)。如合同無第二允諾，應(yīng)推定締約人允諾補(bǔ)償因不履行第一允諾而未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值于違約期間之孳息，補(bǔ)償價值最終表現(xiàn)為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強(qiáng)制執(zhí)行，補(bǔ)償特定數(shù)額貨幣可以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，合同的強(qiáng)制性不在于強(qiáng)制履行，而在于強(qiáng)制補(bǔ)償。我國《合同法》規(guī)定“違約責(zé)任”包括繼續(xù)履行（第107條），法理根據(jù)不足。

民事主體如允諾為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但最終沒有設(shè)定，不是物權(quán)擔(dān)保人，而是物權(quán)擔(dān)保允諾人，包括抵押允諾人或質(zhì)押允諾人。物權(quán)擔(dān)保允諾人表示之真實(shí)意思僅是：允諾為相對人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。該允諾不僅沒有即時設(shè)定物權(quán)；因無對價，無須相對人配合，也不構(gòu)成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現(xiàn)允諾不構(gòu)成違約，不適用違約規(guī)定。物保允諾人既然允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾，但難以強(qiáng)制執(zhí)行。

如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強(qiáng)制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強(qiáng)制執(zhí)行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當(dāng)然也不能請求法院強(qiáng)制登記抵押物。能否規(guī)定須以他物替代登記？當(dāng)然不能，抵押允諾人允諾登記之財產(chǎn)，相對人尚無權(quán)強(qiáng)制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產(chǎn)。我國《擔(dān)保法》第51條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保?！钡丁磽?dān)保法〉司法解釋》第70條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權(quán)?！笨梢姡运锾娲怯浕驌?dān)保不能強(qiáng)制。根本原因在于：債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)不享有物權(quán)，抵押權(quán)人對抵押人抵押物以外的其他財產(chǎn)不享有物權(quán)，均不能直接支配。

如質(zhì)押允諾人拒不交付質(zhì)物，法律可否強(qiáng)制交付？前文指出，作為性特定行為不能強(qiáng)制執(zhí)行。在法理上，此時質(zhì)押允諾人仍是質(zhì)物所有人，相對人不能直接支配質(zhì)物，當(dāng)然也不能請求法院強(qiáng)制移轉(zhuǎn)質(zhì)物占有。如質(zhì)物已轉(zhuǎn)讓、遺失、滅失，或質(zhì)押給第三人，同樣不能規(guī)定須以他物替代。

因此，相對人請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾的請求無威懾力，非債權(quán)權(quán)能。這意味著物保允諾人并未為自己設(shè)定任何債務(wù)。物保允諾相對人不因物保允諾發(fā)生任何權(quán)利。物保允諾不變動任何民事關(guān)系，不發(fā)生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應(yīng)承擔(dān)物保允諾后果，不應(yīng)承擔(dān)物保后果，而物保允諾后果無法強(qiáng)制執(zhí)行，無法律意義。通說認(rèn)為，物保允諾人不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，違反誠信原則，應(yīng)“賠償”給債權(quán)人造成的損失。這是對誠信原則的機(jī)械理解，不能成立。

保證行為亦非要約，不兌現(xiàn)保證也不構(gòu)成違約。但保證人表示之真實(shí)意思是：如債務(wù)人不清償或不能清償債務(wù)，保證人清償債務(wù)。保證是允諾附條件無償給付特定數(shù)額貨幣。物保允諾不構(gòu)成物保，保證允諾構(gòu)成保證。保證人應(yīng)承擔(dān)保證允諾后果。請求物保允諾人兌現(xiàn)物保允諾不能強(qiáng)制執(zhí)行，請求保證人給付特定數(shù)額貨幣可以強(qiáng)制執(zhí)行。

可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產(chǎn)，均不構(gòu)成要約，不兌現(xiàn)允諾均不構(gòu)成違約，不應(yīng)適用違約規(guī)定。但兩者存在區(qū)別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強(qiáng)制。保證允諾是補(bǔ)償特定數(shù)額貨幣，可以強(qiáng)制。②贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補(bǔ)償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)人有損失，存在是否補(bǔ)償債權(quán)人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務(wù)應(yīng)高于贈與允諾人，贈與允諾不應(yīng)為受贈允諾人設(shè)定債權(quán)，保證允諾應(yīng)為債權(quán)人設(shè)定債權(quán)。

規(guī)定物保允諾人意思表示發(fā)生債權(quán)，如物保允諾人就是債務(wù)人，此類規(guī)定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實(shí)際上成為標(biāo)的物價值內(nèi)的保證人，物保成了人保，增加了債權(quán)人風(fēng)險。而且，此類規(guī)定容易使債權(quán)人以為，自己已取得請求物保允諾人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，物保允諾人之意思表示擔(dān)保了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)生，擔(dān)保物權(quán)發(fā)生后又可擔(dān)保合同債權(quán)，導(dǎo)致未經(jīng)抵押登記或交付質(zhì)物，就交付貸款。而實(shí)際上，如擔(dān)保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

民法需要擔(dān)保物權(quán)，不是為了一般地以擔(dān)保人財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，而是為了賦予債權(quán)人在擔(dān)保人特定財產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)馁Y格。為此，債權(quán)人或可占有標(biāo)的物（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)），或可凍結(jié)標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)（權(quán)利質(zhì)押），或可保全標(biāo)的物（抵押權(quán)），條件成就并可處分特定財產(chǎn)，或行使標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別無優(yōu)先受償資格，不能占有或保全擔(dān)保人財產(chǎn)，不能凍結(jié)擔(dān)保人財產(chǎn)權(quán)的保證制度。為尊重當(dāng)事人真實(shí)意思，嚴(yán)格區(qū)分擔(dān)保物權(quán)與保證債權(quán)，真正發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的效用，減少債權(quán)人風(fēng)險，不應(yīng)承認(rèn)披著擔(dān)保物權(quán)外衣的保證行為，而應(yīng)以交付為動產(chǎn)質(zhì)押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產(chǎn)抵押允諾人意思表示生效要件。

因此，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不應(yīng)普遍適用于通過法律行為變動物權(quán)的法律關(guān)系，實(shí)際上只應(yīng)適用于合同關(guān)系。物保允諾不發(fā)生相對法律關(guān)系，不應(yīng)發(fā)生債權(quán)效力。

據(jù)此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強(qiáng)制執(zhí)行，均不應(yīng)發(fā)生法律效力；乙之“同意”均不發(fā)生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構(gòu)成合同，但構(gòu)成協(xié)議，是真協(xié)議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構(gòu)成合同，也不構(gòu)成協(xié)議，是偽協(xié)議、偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之協(xié)議”是偽概念。

《擔(dān)保法》規(guī)定，適用登記生效主義的抵押允諾關(guān)系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產(chǎn)“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關(guān)系、質(zhì)押允諾關(guān)系為合同，是對協(xié)議和合同的誤解；但否定此類允諾關(guān)系按締約人意志發(fā)生法律效力，實(shí)際上反映了立法者的認(rèn)識：物保允諾無法強(qiáng)制執(zhí)行。這一認(rèn)識符合事實(shí)，但司法解釋作了修改。

雙方表示之關(guān)系可列表如下：

傳統(tǒng)理論有不真正合同概念，通常指債務(wù)免除關(guān)系。上文指出，債務(wù)免除有不同規(guī)定，如為契約行為，即合同關(guān)系；如為單方行為，非合同關(guān)系。無論哪一種，均非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

前文指出：傳統(tǒng)合同理論有諾成合同概念，表示不經(jīng)交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經(jīng)要約和承諾而成立之合同，構(gòu)成對價關(guān)系；其他合同之成立，包括要物合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，均無要約和承諾過程，除傳統(tǒng)有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實(shí)際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構(gòu)成要約或承諾。這一認(rèn)識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

綜上，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)（包括保證、無對價履行承擔(dān)、無對價債務(wù)承擔(dān)），即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。連協(xié)議都不是，當(dāng)然不是合同。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協(xié)議，或者混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議，或者既混淆了合同與協(xié)議，又混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議。