蔣德海

內(nèi)容摘要：法律充滿概念。但是認(rèn)識和解讀法律概念的方法更為重要。作為方法的概念，不是側(cè)重研究法律概念本身，即不是論述什么是概念，什么是法律概念，而是論述概念的方法論意義，推進(jìn)社會的進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)更多的正義。需要用好各種法律概念，用正義的精神推進(jìn)法律概念的進(jìn)步。通過理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、堅(jiān)持法律概念和回歸法律概念，從而來推動法律和正義的良性互動。

關(guān)鍵詞：法律概念正義方法論意義

法律充滿概念。法律是概念筑起的大廈，法律概念是法律帝國的基石，“我們是法律為帝國的臣民”?！?〕研究法律應(yīng)當(dāng)從概念開始。在當(dāng)代，研究法律概念的著名作品是哈特的著作《法律的概念》，該書集中、系統(tǒng)地表達(dá)了法律概念的思想和意義，被學(xué)術(shù)界譽(yù)為20世紀(jì)法學(xué)的經(jīng)典作品。在這部著作中，作者將語義分析哲學(xué)的方法、社會學(xué)的方法以及其他研究方法有機(jī)地結(jié)合起來，從檢討以奧斯丁為代表的早期分析法學(xué)的法律概念入手，對法律的概念以及相關(guān)的其他概念，如規(guī)則、權(quán)利、義務(wù)、主權(quán)、法律的效力和實(shí)效，進(jìn)行了全新的或具有初始意義的解析，富有啟發(fā)地闡述了法律與道德、法律與正義、道德與正義的關(guān)系。

但研究法律概念的方法不僅于此，甚至主要不是如此。作為方法的概念，不是研究法律概念本身，這屬于法理學(xué)的任務(wù)。我們的切入點(diǎn)是方法。即不是論述什么是概念，什么是法律概念，而是論述概念的方法論意義，而法律概念有許多，如規(guī)則、權(quán)利、義務(wù)、主權(quán)、法律的效力和實(shí)效等。或者說，我們應(yīng)當(dāng)怎么去理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、堅(jiān)持法律概念和回歸法律概念。

一、概念方法回顧

公元前330年左右（與孟子年代相當(dāng)），古希臘哲學(xué)家亞里士多德提出了著名的法治概念：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。[2]2300多年過去了，這個法治的概念和定義仍然為今天的教科書所采納，并成為法治最基本的理解，原因就在于這個概念中內(nèi)含著正義。歷史上，從亞里士多德、托馬斯·阿奎那、孟德斯鳩到德沃金，在概念的方法意義上，對法的概念的把握都有某種相似的東西：公平正義。所謂“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”，就是正義的要求，因?yàn)閻悍y以獲得普遍的服從。托馬斯·阿奎那說：“法的真正效果是引導(dǎo)受法支配的人培養(yǎng)其真正的美德；既然美德是使守法者變善的美德，那么，真正的法律效果就是全面地，或在某些方面使那些法所要規(guī)定要涉及的人變善?！薄?〕而只有公平正義才能促進(jìn)美德。孟德斯鳩說：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”〔4〕因?yàn)樽杂墒枪秸x的前提。德沃金說：“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯?！薄?〕原因在于公平正義離不開獨(dú)立和權(quán)威的司法。

不難發(fā)現(xiàn)，所有的法律概念中都包含了正義。我們還是從亞里士多德的正義理解出發(fā)。亞氏認(rèn)為法治包含兩個正義要素：良法和普遍的服從。因?yàn)閮H有良法不是法治。法不能自動實(shí)施。比如北宋時，民間高利貸非常猖獗。那些放高利貸者貸給窮人的利息，往往是本錢的兩倍或三倍，造成許多下等戶農(nóng)夫破產(chǎn)。實(shí)施“青苗法”的本義，是為了實(shí)現(xiàn)國家與農(nóng)民互惠互利。該法規(guī)定，如有需要，農(nóng)民可在每年夏秋兩收前，到當(dāng)?shù)毓俑栀J現(xiàn)錢（青苗錢）或糧谷，以補(bǔ)助耕作，收獲了再附帶一部分利息償還官府，一來使資金周轉(zhuǎn)困難的農(nóng)戶免受高利貸剝削，二來不致影響了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，三來官府也可以收些利息來增加財(cái)政收入。青苗法是王安石“熙寧變法”的一項(xiàng)重要內(nèi)容。但就是這樣一部法律，在各地實(shí)施時卻出現(xiàn)了截然相反的情況：雖然官方規(guī)定的利率半年是20%，但是地方官員們卻常常私自提高利息到30%甚至更多。如在陜西，農(nóng)民向官家借陳米一石，到還的時候是新的好小麥一石八斗七升五合，“所取利近一倍”，地方官不僅擅自提高利率，而且還“抑配”，也就是強(qiáng)行攤派，分任務(wù)，下指標(biāo)，逼迫百姓借錢。如此一來，實(shí)施青苗法就成了官府輾轉(zhuǎn)放高利貸，收取利息，盤剝百姓的苛政。而青苗法也自然就由良法蛻變成了一部讓“天下洶洶”、“民怨沸騰”的“惡法”。這說明法治是需要條件的。僅出于好心，推出一些好的法律未必有法治。另一方面，僅有普遍的服從也不是法治。普遍的服從還有一個是心服還是形服的問題，只有良法才能令人心服。

亞里士多德雖然提出了法治定義，但仍有不足。最突出的是對什么是良法沒有明確的界定。近代啟蒙學(xué)者最大的成就在于明確了良法的內(nèi)涵。這批學(xué)者如格勞秀斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、潘思、杰斐遜等都被稱為自然法學(xué)派。強(qiáng)調(diào)法與道德的緊密聯(lián)系，認(rèn)為法應(yīng)從屬正義之類的價值準(zhǔn)則，不道德的、違背正義的法律不是法，不應(yīng)當(dāng)具有法律效力。但隨著資產(chǎn)階級革命的完成，出于維護(hù)政治統(tǒng)治的需要，片面強(qiáng)調(diào)惡法非法也有問題。比如，由誰來認(rèn)定惡法？而且也容易引發(fā)社會的不穩(wěn)定。由此引發(fā)了一場持久的爭論：惡法非法還是惡法亦法？

前者可以追溯到亞氏。后者以英國法學(xué)家、分析法學(xué)派的創(chuàng)始人約翰·奧斯?。?790—1859年）為代表。奧斯汀認(rèn)為：法（實(shí)在法）是主權(quán)者以制裁作為后盾或威脅的強(qiáng)制命令。法與道德無關(guān)，或至少兩者不存在必然的聯(lián)系，法律即使是不道德的或不正義的，但只要是合法地制定的，仍應(yīng)具有法律效力。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于法西斯的倒臺，惡法亦法受到廣泛的批判。代表是新自然法學(xué)派，強(qiáng)調(diào)惡法非法。影響比較大的如羅爾斯和德沃金等。新自然法學(xué)派更深入地論述了法與道德的關(guān)系。如羅爾斯把自然法學(xué)派稱為古典自由主義，而自己是新自由主義，新就在于他更強(qiáng)調(diào)正義。

由此我們可以從方法論角度對法律概念作一個解讀。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是指表達(dá)法律和認(rèn)識法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)，是對與法律相關(guān)的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。法律概念的方法意義在于，它是我們認(rèn)識、討論和理解法律現(xiàn)象的尺度。以法治概念為例。法治是今天法律生活的網(wǎng)上紐結(jié)，反映了法律相關(guān)的事物、狀態(tài)和行為。如果某一個事物或行為與法治的概念不一致，我們就會說是人治。同樣地，在對社會主義法治理念的理解中，也有一個方法問題。主流的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)司法追求法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。批評的觀點(diǎn)認(rèn)為這不符合法治概念。主張其他因素對法的因素的合法性干預(yù)，違背法治精神；但這個批評卻簡單化了。事實(shí)上三者可以統(tǒng)一。但統(tǒng)一的方式不是分列地強(qiáng)調(diào)它們，而是通過法治效果實(shí)現(xiàn)三者統(tǒng)一，即在維護(hù)法律權(quán)威的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)政治效果和社會效果的統(tǒng)一，是通過和在法律效果之內(nèi)實(shí)現(xiàn)三者的統(tǒng)一。

一般認(rèn)為，法律概念有三大功能：認(rèn)識功能、表達(dá)功能和改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化程度的功能。比如，孫中山搞二次革命，理論界有很大的爭議，不少學(xué)者認(rèn)為違反了法治，這屬于法治的認(rèn)識功能。生活中的搭順風(fēng)車現(xiàn)象，不屬于民事行為，這是表達(dá)功能。改進(jìn)法律，提高法律科學(xué)化程度的功能比較典型的如民法主體的表述，我們先前的表述是公民，后來改為自然人，顯然后者更科學(xué)。

但從法學(xué)方法論看，法律概念還有世界觀和方法論的意義。1992年2月，統(tǒng)一后的柏林法庭上，審判柏林墻推倒前兩年東德守墻的衛(wèi)兵，他開槍射殺了攀爬柏林墻企圖逃向西柏林的青年克利斯。這個士兵的辯護(hù)律師聲稱，這些士兵是執(zhí)行命令的人，他們根本沒有選擇的權(quán)利。不過這樣的辯護(hù)最終沒有得到法官的認(rèn)可。因?yàn)轭愃频霓q護(hù)，早在第二次世界大戰(zhàn)后，在紐倫堡審判法西斯戰(zhàn)犯時，已有先例。當(dāng)時各國政府的立場不約而同：不道德的行為不能借口他們是奉政府的命令干出來的而求得寬恕。任何人都不能以服從命令為借口而超越一定的道德倫理界線。柏林法庭最終的判決是：判處開槍射殺克利斯的衛(wèi)兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。法官這樣解釋他的判決：“東德的法律要你殺人，可是你明明知道逃亡的人是無辜的，明知他無辜而殺他，就是有罪。這個世界在法律之外，還有‘良知這個東西。當(dāng)法律和良知沖突的時候，良知是最高的行為準(zhǔn)則，不是法律。尊重生命，是一個放諸四海皆準(zhǔn)的原則；你應(yīng)該早在決定做圍墻衛(wèi)兵之前就知道，即使東德國法也不能抵觸那最高的良知原則?！薄?〕這個案例中的法律概念就是一種世界觀和方法論。概念中有社會良知。認(rèn)定什么是犯罪，什么不是犯罪，包含一種世界觀和方法論。它警示人們：在政治風(fēng)波中要秉持社會良知，恪守道德底線；切不可隨波逐流，助紂為虐。

作為方法的法律概念雖然有多種，世界觀和方法論顯然具有更根本的意義。作為一種法律理念，一種世界觀和方法論，法律概念是人們理解和觀察社會，決定社會態(tài)度的基本立場和出發(fā)點(diǎn)。我們不僅要用它來觀察世界、理解世界和解讀世界，而且要用它來改造世界。一個法律人，應(yīng)當(dāng)秉承最基本的法律概念，這是法律人的世界觀和方法論，這是法律人作為一個人的生活方式。生活中，許多法律人未能堅(jiān)持最基本的法律概念，這是非常令人痛心的。

二、法律概念的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造功能

法律概念的發(fā)現(xiàn)功能就是通過法律概念發(fā)現(xiàn)法律問題。例如：何謂憲法？中國的理解與發(fā)達(dá)國家有較大的差距。從這些差距中我們可以發(fā)現(xiàn)大量的問題。嚴(yán)格意義上說，中國的法律問題其實(shí)就是憲法問題。我們都知道憲法是根本法。但什么才是根本法呢？通常把規(guī)定根本制度、具有最高效力、修改程序嚴(yán)密作為根本法的內(nèi)涵。但這三種說法并沒有說明根本法，只是憲法根本法的表現(xiàn)。那么究竟什么才是根本法？從憲法產(chǎn)生的歷史進(jìn)程看，憲法是控權(quán)法，是人民控制和約束國家權(quán)力的法。

發(fā)現(xiàn)的路徑極為重要。這就要求從法律概念中發(fā)現(xiàn)問題，尋找概念的演變路徑。如“憲法是母法”?！澳阜ㄕ摗币徽f出自哪里？在中國，最早是由梁啟超提出的，而在“母法論”之所以能夠成為最經(jīng)典的說法，根源于毛澤東。毛澤東有一個典型的說法：憲法是總章程。法律方法追蹤至此，我們大致上已經(jīng)能夠明了“母法論”的意義。這是因?yàn)榉筛拍罹哂袃?nèi)在聯(lián)系。我們需要挖掘法律概念的內(nèi)涵。又如，法治概念。它包括法治精神、法治原則、法治的目標(biāo)、法治的機(jī)制、法治的要素等一系列因素。法律概念還有外在聯(lián)系——要尋找與法治概念相聯(lián)系的法律概念。如法律事實(shí)、基本權(quán)利、要約等，真正的法律概念與其他法律概念存在內(nèi)在的聯(lián)系，可以由此達(dá)彼。

法律概念的發(fā)現(xiàn)功能，還從發(fā)現(xiàn)和問題的關(guān)系中體現(xiàn)出來。從概念發(fā)現(xiàn)的問題，必須與概念有關(guān)。因此，不少法律問題的解決，其實(shí)就建立在概念的基礎(chǔ)上。因此，要認(rèn)真尋找概念和問題的內(nèi)在聯(lián)系。彭宇案給社會帶來很大影響。助人為樂，見義勇為本是中國人引以為榮的社會主義精神文明。但在彭宇案后，越來越多的市民開始持有“不敢扶”、“扶不起”摔倒老人的觀點(diǎn)。而有關(guān)媒體竟然也推波助瀾支持這種主張。問題在哪里呢？在于司法忽略了法的概念，或者司法中法的概念出了偏差。法和道德存在著內(nèi)在的關(guān)系。道德要靠法去維護(hù)。正是這個原因，經(jīng)過幾年的發(fā)酵，彭宇案不道德的負(fù)面作用越來越大?！疤旖蚺碛畎浮焙汀澳贤ㄅ碛畎浮钡慕舆B出現(xiàn)，向我們的司法提出了一個極為嚴(yán)峻的問題：面對已經(jīng)出現(xiàn)的道德危機(jī)，司法的職能究竟是什么？問題的根源在于：道德和法律究竟是什么關(guān)系？可見，近代惡法非法或惡法亦法的討論仍然有意義。我們應(yīng)該秉承羅爾斯的原則：只要不公正就必須被改變。

但是，法律概念不能滿足于發(fā)現(xiàn)問題，還要經(jīng)歷從發(fā)現(xiàn)到突破的過程，這就要勇于挑戰(zhàn)和創(chuàng)造。問題存在于概念之中。通過概念發(fā)現(xiàn)問題，目的是解決問題。例如“民主集中制”，寫進(jìn)了我們的憲法。但民主是不是包含集中呢？新中國成立六十多年，這個問題其實(shí)一直沒有解決。

因此，作為方法的法律概念也蘊(yùn)含著創(chuàng)造功能。首先是模仿和創(chuàng)造。任何創(chuàng)造都開始于模仿，但不能歸結(jié)于模仿。法律的移植是模仿，可以節(jié)省時間。但真正的移植是有創(chuàng)造的模仿。美國既移植又創(chuàng)造，大大發(fā)展了英美法系，就是這種有創(chuàng)造的模仿。從方法論上看，發(fā)達(dá)國家好的法律概念都應(yīng)當(dāng)搬過來。因?yàn)槿祟惿鐣陌l(fā)展階段具有相似性。如腐敗問題，在19世紀(jì)中葉的西方社會是最為嚴(yán)重的。第二次世界大戰(zhàn)后才逐步好轉(zhuǎn)，故借鑒發(fā)達(dá)國家的反腐概念和方法就極有必要。

要創(chuàng)造就需要動力。法律概念的創(chuàng)造動力源于生活的需要。如中國官員財(cái)產(chǎn)申報法呼喚了多年，就是因?yàn)樯鐣畹男枰锤瘮〉男枰?/p>

創(chuàng)造還需要一定的標(biāo)準(zhǔn)，要有利于社會進(jìn)步。如我國反腐敗的監(jiān)督機(jī)制，有些單位創(chuàng)造出讓下崗工人監(jiān)督，讓老婆監(jiān)督的做法，有的地方還創(chuàng)造出讓官員參觀監(jiān)獄等做法。這是極為荒誕的，原因就在于它們根本不可能起到反腐敗的作用。當(dāng)年朱元璋對付貪官的用剝皮實(shí)草都沒有解決反腐敗，讓官員參觀監(jiān)獄能解決反腐敗嗎？這就涉及創(chuàng)造的標(biāo)準(zhǔn)。不是新的東西都是創(chuàng)造。真正的創(chuàng)造必須有利于社會的進(jìn)步。上述做法之所以不是真正的創(chuàng)造，就在于它們占用了創(chuàng)造的名義事實(shí)上卻阻遏了反腐敗的實(shí)質(zhì)創(chuàng)造。此外，從內(nèi)因角度看，創(chuàng)造要在心靈上有助于精神的升華，這就是啟蒙。要避免嘩眾取寵，隨波逐流，為創(chuàng)新而創(chuàng)新。如中國法院系統(tǒng)的“能動司法”也值得商榷。司法被動原則是人類幾百年司法智慧的結(jié)晶。為什么司法被動？因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)太大，要限制它。發(fā)達(dá)國家創(chuàng)造了三個原則來限制司法權(quán)，即分權(quán)、陪審制和司法被動原則。司法被動是為了限權(quán)。有人說司法能動體現(xiàn)了為人民服務(wù)，這并不準(zhǔn)確。其實(shí)，為人民服務(wù)有不同的原則。行政權(quán)通過行政執(zhí)法直接為人民服務(wù)，而司法則通過公正為人民服務(wù)。這就需要法律概念的深化。其實(shí)深化也是創(chuàng)造。如“言論自由”，它和絕對自由沒有關(guān)系。將言論自由歸結(jié)于絕對自由既違法憲法，更是對現(xiàn)代民主法治的無知。因?yàn)檠哉撟杂伤槍Φ氖钦?。而針對政府的言論是絕對自由的。

真正的創(chuàng)造和啟蒙相聯(lián)系。創(chuàng)造達(dá)到了啟蒙，會出現(xiàn)一種升華。任何一種真正的創(chuàng)造都會出現(xiàn)精神的升華。平等、自由、博愛是西方啟蒙思想家的創(chuàng)造，在當(dāng)時無疑是一種啟蒙。正是這種啟蒙，喚醒了千千萬萬人。人類歷史上有無數(shù)人為了平等自由而獻(xiàn)身，就是因?yàn)橛辛诉@個啟蒙。又比如，陽光法案的結(jié)果，是發(fā)達(dá)國家腐敗降到了最低點(diǎn)。當(dāng)代最清廉的北歐國家芬蘭，每年犯受賄罪的人極少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1985年至1992年間，全芬蘭只有25起賄賂罪。在芬蘭，送禮會被官員視為侮辱其人格，該國已有30年無重大犯罪事件。另一北歐國家冰島自1918年以后只有4名高官因腐敗而辭職，最近一次在20世紀(jì)80年代。而所有這些國家都是頒布了大量的陽光法案。如官員道德法、權(quán)錢交易法等，法律概念的力量功不可沒。

三、走向更加輝煌的法律生活

法律人離不開法律生活。法律生活有層次的高低。要走向更加輝煌的法律生活，首先要準(zhǔn)確把握法律概念。比如“議會”概念，人民主權(quán)，無疑是對的。但僅僅這樣理解又不夠。在歷史上，議會最大的政治進(jìn)步，在于將軍事紛爭納入了和平的政治競爭。

其次，我們必須堅(jiān)持正確的法律概念。比如“民主”概念就亟待澄清。有一種說法，說有西方民主和東方民主。這就是法律概念的混亂，根本不存在東方和西方的不同民主。作為一個法律概念的民主，是由一系列制度構(gòu)成的。沒有這些制度的保障，就不可能有民主。西方如此，東方也如此。納粹是通過選舉上來的，但納粹上臺后，將言論自由、司法獨(dú)立、分權(quán)制度全部廢除，最終導(dǎo)致人類社會的災(zāi)難。同時，民主也不是抽象的口號，而需要做一些事，這些事必須有制度保障。辛亥革命后，一位揚(yáng)州老先生到南京看望大總統(tǒng)，并問什么是民主，孫中山回答，在位是總統(tǒng)，不當(dāng)總統(tǒng)了就是平民。這位老先生很感動，走的時候感嘆地說：“我總算看到了民主?！边@種朝為大總統(tǒng)，暮為平民郎的思想，很能體現(xiàn)民主的精神。這就是政府和人民的關(guān)系，政府官員來源于人民，并要回到人民之中。政府的各級官員，都有一個來源于民，回之于民的過程。如果一個人當(dāng)了官以后，就永遠(yuǎn)高踞于上，那就不可能有民主。這是因?yàn)樵谝粋€民主的國家，國家和人民的關(guān)系是政府敬畏人民，而不是人民敬畏政府。

為此，要弘揚(yáng)正確的法律概念。我們經(jīng)常講法治政府。什么是法治政府？法治政府就是限權(quán)政府，而限權(quán)嚴(yán)格意義上就是將政府的職能限制為三項(xiàng)，即慈善家、守夜人和經(jīng)濟(jì)裁判。

改革開放三十多年，我國法治建設(shè)中仍有大量的問題根源于法律概念的不清，并導(dǎo)致了在我們國家在社會管理的手段和方法上的一系列錯位，與當(dāng)代法治國家的差距極大。我們經(jīng)常講為正義而斗爭，其實(shí)就是為了實(shí)現(xiàn)最高的法律概念。正義是最高的法律概念。就像拿破侖對編寫《圣赫勒拿島回憶錄》的作者說的那樣：“戰(zhàn)場上的所有勝利都隨著滑鐵盧一戰(zhàn)的失敗煙消云散，但人們永遠(yuǎn)不會忘記我的那部民法典?！闭麄€法律體系就是圍繞正義展開的。法律體系是樹，而正義是樹心。法律體系是金字塔，則正義是塔尖。在正義之下，可以擴(kuò)展、引申出第二層次的法律概念：自由、平等、民主、人權(quán)、秩序、效率、均富等等。第二層次的法律概念是為實(shí)現(xiàn)正義服務(wù)的。在第二層次法律概念下，又可引申出更多的法律概念及其原則，它們都是為第二層次法律概念服務(wù)的。如為了保障自由，出現(xiàn)了限權(quán)、陽光法、法不禁止則可為、法不溯及既往等等。因此，為正義而斗爭，就是為最高的法律概念而斗爭。

為正義而斗爭，在民主法治國家，要求堅(jiān)守和維護(hù)每一個法律概念。因?yàn)樗鼈兪钦x之樹網(wǎng)的紐結(jié)。一個紐結(jié)得不到維護(hù)，勢必會影響擴(kuò)散到整個大樹，并影響整個社會的正義。馬丁·路德金說得好：“任何一地的不公正，都會威脅到所有地方的公正。我們都落在相互關(guān)系無可逃遁的網(wǎng)里，由命運(yùn)將我們結(jié)為一體，對一處的直接影響，對他處便是間接影響?！薄?〕胡適也說過：“爭取你自己的權(quán)利，就是爭取國家的權(quán)利；爭取你自己的自由，就是爭取國家的自由。一個自由民主的國家，從來就不是一幫奴才建成的。”

在中國，作為一個法律人，推進(jìn)社會的進(jìn)步，就是要用好各種法律概念，用正義的精神推進(jìn)法律概念的進(jìn)步。