孔東菊

摘要：志愿者在服務(wù)過程中致人損害如何承擔(dān)責(zé)任，我國已有的地方立法規(guī)定不明確。根據(jù)志愿者、志愿者組織及志愿服務(wù)對(duì)象之間的不同關(guān)系，職能組織型志愿者組織應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。社團(tuán)組織型志愿者組織應(yīng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)志愿服務(wù)對(duì)象與志愿服務(wù)委托人不一致時(shí)，應(yīng)由志愿服務(wù)委托人承擔(dān)替代責(zé)任，志愿者組織有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。志愿者對(duì)造成損害有故意或者重大過失的。志愿者組織、志愿服務(wù)委托人承擔(dān)賠償責(zé)任后可依法向其追償。

關(guān)鍵詞：志愿者；志愿者組織；志愿服務(wù)委托人；侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號(hào)：D923.7文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004-0544(2012)02-0134-03

一、志愿者、志愿者組織、志愿服務(wù)對(duì)象關(guān)系之區(qū)分

(一)志愿者與志愿者組織之間的關(guān)系

“志愿者”一詞起源于拉丁語。本身并不是一個(gè)十分明確的法律概念。依據(jù)共青團(tuán)中央辦公廳2002年發(fā)布的《中國青年志愿者注冊(cè)管理辦法(試行)》第1條的規(guī)定，志愿者是指不為物質(zhì)報(bào)酬?；诹贾?、信念和責(zé)任。自愿為社會(huì)和他人提供服務(wù)和幫助的人。在我國已出臺(tái)的地方性法規(guī)中，有的稱志愿者，有的稱青年志愿者。志愿者組織是從事志愿服務(wù)活動(dòng)的非營利性社會(huì)公益組織。根據(jù)我國各省志愿服務(wù)條例的規(guī)定。志愿者組織可以分為三類：第一類是依法成立、專門從事志愿服務(wù)的非營利社會(huì)團(tuán)體法人。如青年志愿者協(xié)會(huì)；第二類是國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、基層群眾性自治組織和其他社會(huì)組織依法設(shè)立的志愿服務(wù)組織；第二三類是民間自發(fā)形成的志愿者組織。在這三類志愿者組織中，根據(jù)設(shè)立的目的、性質(zhì)和職能不同。又可以分為兩種情況：一種是該組織原本就是承擔(dān)一部分社會(huì)公共服務(wù)職能的部門，當(dāng)志愿者加入這個(gè)組織時(shí)，其就承擔(dān)或者輔助承擔(dān)了本來就屬于這些公共服務(wù)部門的一部分責(zé)任，對(duì)此可稱之為職能組織型志愿者組織?！扒笆龅诙惔篌w上屬于這種情形。另一種是該組織成立的目的就是為社會(huì)提供義務(wù)服務(wù)，其服務(wù)的內(nèi)容不屬于該組織本身的職能范圍，對(duì)此可稱之為社團(tuán)組織型志愿者組織。前述第一類和第三類大體上屬于這種情形。志愿者組織屬于職能組織型或社團(tuán)組織型不同，其與志愿者的關(guān)系應(yīng)存在差別。

第一，職能組織型志愿者組織與志愿者之間應(yīng)構(gòu)成雇傭關(guān)系。雇主與雇員在不同的國家有不同的稱呼。其內(nèi)涵和外延也不相同。按照《布萊克法律詞典》的定義，雇傭關(guān)系的確認(rèn)通常需要考慮三個(gè)因素：雇主對(duì)雇員執(zhí)行事務(wù)情況具有控制因索、雇主通過雇員的勞動(dòng)獲得了收益及雇員依據(jù)雇傭合同獲得了相應(yīng)的報(bào)酬。在民法領(lǐng)域，要求雇主承擔(dān)替代責(zé)任時(shí)，對(duì)雇傭關(guān)系的外延通常作寬泛理解。判斷性因素通常只有兩個(gè)：雇主對(duì)雇員的控制因素及雇員勞動(dòng)的利益歸屬。至于雇員是否獲得報(bào)酬不影響雇傭關(guān)系的成立。

第二，社團(tuán)組織型志愿者組織與志愿者之間構(gòu)成社會(huì)活動(dòng)組織者與參與者關(guān)系。所謂社會(huì)活動(dòng)是指與社會(huì)公眾相接觸的一種集體活動(dòng)，具有群眾參與性?！敖M織”是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或者整體性”。作為社會(huì)活動(dòng)組織者通常具備兩個(gè)特征：其一，組織者的行為具有召集的目的性和與相關(guān)公眾接觸的主動(dòng)性；其二，組織者對(duì)整個(gè)社會(huì)活動(dòng)應(yīng)該有一個(gè)具體的活動(dòng)方案、計(jì)劃，組織者對(duì)整個(gè)活動(dòng)享有方案策劃權(quán)、計(jì)劃策劃權(quán)以及對(duì)相關(guān)公眾行為的指揮管束權(quán)。社團(tuán)型志愿者組織組織志愿者為社會(huì)和他人提供無償服務(wù)，其集體性和群眾參與性不言自明。志愿者組織對(duì)志愿者進(jìn)行登記或注冊(cè)，并非確立一種行政上的管理關(guān)系，而是將愿意擔(dān)任志愿者的人召集在一起，并為他們的身份認(rèn)同提供一條途徑。在具體服務(wù)過程中，志愿者需要根據(jù)組織的安排以該組織的名義進(jìn)行。志愿者組織也有權(quán)對(duì)志愿者的服務(wù)行為進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，但并不從中獲得收益?？梢?，二者之間具備了社會(huì)活動(dòng)組織者與參與者的基本特征，但欠缺了雇傭關(guān)系中的利益歸屬關(guān)系要素，應(yīng)認(rèn)定為社會(huì)活動(dòng)組織者與參與者的關(guān)系。

(二)志愿者組織與志愿服務(wù)對(duì)象之間的關(guān)系

志愿服務(wù)對(duì)象是指接受志愿者無償幫助和服務(wù)的相對(duì)方。關(guān)于志愿者組織與志愿服務(wù)對(duì)象的關(guān)系，16個(gè)省份的規(guī)定中都表明了是一種提供服務(wù)與接受服務(wù)的合同關(guān)系。這種規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)此我們需要根據(jù)志愿服務(wù)申請(qǐng)人與志愿服務(wù)對(duì)象是否同一分為兩種情況。

第一，志愿服務(wù)申請(qǐng)人與志愿服務(wù)對(duì)象具有同一性。即志愿者組織提供志愿服務(wù)是因接受了志愿服務(wù)對(duì)象的申請(qǐng)。服務(wù)過程中存在三方主體：志愿者、志愿者組織和志愿服務(wù)對(duì)象。此時(shí)，志愿服務(wù)對(duì)象與志愿者組織之間存在委托合同關(guān)系，志愿服務(wù)對(duì)象是委托合同中的委托人，志愿者組織是委托合同中的受托人。如慈善志愿組織接受困難群眾的委托。在助老扶殘、扶危濟(jì)困等方面提供的志愿服務(wù)。

第二，志愿服務(wù)申請(qǐng)人與志愿服務(wù)對(duì)象不具有同一性。即志愿者組織提供志愿服務(wù)往往不是接受具體服務(wù)對(duì)象的申請(qǐng)，而是接受了其他有關(guān)單位或個(gè)人的申請(qǐng)，服務(wù)過程中存在四方主體：志愿者、志愿者組織、志愿服務(wù)委托人(申請(qǐng)人)和具體服務(wù)對(duì)象。此時(shí)，志愿者組織往往只與委托人之間存在委托合同關(guān)系，與具體服務(wù)對(duì)象之間則可能不存在直接的合同關(guān)系。因此，不能概括規(guī)定志愿者組織與志愿服務(wù)對(duì)象之間存在合同關(guān)系。

(三)志愿者與志愿服務(wù)對(duì)象之間的關(guān)系

關(guān)于志愿者與志愿服務(wù)對(duì)象的關(guān)系，16個(gè)省份的規(guī)定可以分為三種類型：一是籠統(tǒng)規(guī)定志愿者、志愿者組織與服務(wù)對(duì)象之間地位平等，有山東省和福建?。欢腔\統(tǒng)規(guī)定志愿者、志愿者組織與服務(wù)對(duì)象之間可以(或應(yīng)該)簽訂協(xié)議，有黑龍江省、寧夏回族自治區(qū)、浙江省、江西省和四川省；三是規(guī)定由志愿者組織與服務(wù)對(duì)象簽訂合同，有廣東省、吉林省、湖北省、江蘇省、北京市、天津市、新疆維吾爾自治區(qū)、上海市和海南省。前兩種類型中，沒有明確規(guī)定簽訂志愿服務(wù)合同的一方當(dāng)事人是志愿者還是志愿者組織，第三種類型明確規(guī)定了志愿服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人是志愿者組織和服務(wù)對(duì)象。實(shí)際上，只要志愿者是通過志愿者組織的安排去提供志愿服務(wù)，無論合同中的委托方是否是具體服務(wù)對(duì)象，委托合同只應(yīng)存在于志愿者組織與委托人之間，志愿者只是實(shí)際服務(wù)的提供人，與服務(wù)對(duì)象之間都不應(yīng)存在直接的合同關(guān)系。因此，第三種類型的規(guī)定是合理的。

二、16個(gè)省份關(guān)于志愿者服務(wù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定及存在問題

關(guān)于志愿者服務(wù)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)，16個(gè)省份的規(guī)定中，有的沒有規(guī)定，有的雖然作出了規(guī)定，但在內(nèi)容上存在差異。(具體內(nèi)容見下表)

(廣東等16個(gè)省份關(guān)于志愿服務(wù)致人損害責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定)

就這16個(gè)省份的規(guī)定而言。主要存在以下問題。

(一)近一半省份沒有規(guī)定，不利于志愿者服務(wù)侵權(quán)糾紛的解決

16個(gè)省份的條例或規(guī)定中，超過三分之一的省份對(duì)志愿服務(wù)侵權(quán)問題采取了回避的態(tài)度；江西省雖然有規(guī)定，但含糊不清。由于我國目前尚無全國統(tǒng)一的志愿服務(wù)立法，《侵權(quán)責(zé)任法》作為我國民法中有關(guān)侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的一般法，雖然可以作為解決這類糾紛的立法依據(jù)，但由于缺

乏針對(duì)性的規(guī)定，難以實(shí)現(xiàn)理想的適用效果。因此，這種立法現(xiàn)狀既不利于志愿服務(wù)侵權(quán)糾紛的解決，也難以適應(yīng)我國志愿服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需要。

(二)要求志愿者組織承擔(dān)替代責(zé)任，對(duì)社團(tuán)組織型志愿者組織有失公平

根據(jù)志愿者組織與志愿者之間構(gòu)成雇傭關(guān)系或社會(huì)活動(dòng)組織者與參與者關(guān)系的不同，志愿者組織對(duì)志愿者服務(wù)侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。前者承擔(dān)的是雇主替代責(zé)任，后者承擔(dān)的應(yīng)是違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，而非替代責(zé)任。但從海南等8個(gè)省份規(guī)定的內(nèi)容上看，要求志愿者組織依法承擔(dān)替代賠償責(zé)任，并沒有考慮志愿者組織與志愿者之間關(guān)系的差異，而是統(tǒng)一當(dāng)作雇傭關(guān)系對(duì)待，這對(duì)社團(tuán)組織型志愿者組織來說有失公平。

(三)沒有規(guī)定志愿服務(wù)委托人的責(zé)任，不利于對(duì)受害人的保護(hù)

在志愿服務(wù)委托人與具體服務(wù)對(duì)象不一致的情況下，志愿者服務(wù)侵權(quán)時(shí)，不僅志愿者組織需要承擔(dān)責(zé)任，志愿服務(wù)委托人也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由有二：其一，根據(jù)控制義務(wù)理論。志愿者提供志愿服務(wù)時(shí)，不僅要接受志愿者組織的安排、管理和監(jiān)督，同時(shí)也要接受志愿服務(wù)委托人的安排、管理和監(jiān)督。在預(yù)防志愿者侵權(quán)方面，委托人較志愿者組織往往占據(jù)更有利的地位，對(duì)志愿者的服務(wù)行為負(fù)有更直接的控制義務(wù)。其二，根據(jù)利益歸屬關(guān)系。通過志愿服務(wù)委托人的委托為他人提供服務(wù)時(shí)，委托人對(duì)具體服務(wù)對(duì)象通常負(fù)有注意義務(wù)，對(duì)于志愿者的服務(wù)行為，委托人不僅負(fù)有控制義務(wù)，同時(shí)還是無償服務(wù)的受益人。理應(yīng)對(duì)志愿者侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因此，如果不考慮志愿服務(wù)委托人的不同情況。一概規(guī)定志愿者組織承擔(dān)替代責(zé)任。則排除了受害人向志愿服務(wù)委托人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，不利于對(duì)受害人的保護(hù)。

(四)志愿者組織對(duì)志愿者行使追償權(quán)的條件不一，不利于法制的統(tǒng)一

志愿者組織對(duì)志愿者服務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任后。對(duì)志愿者應(yīng)享有追償權(quán)。關(guān)于追償權(quán)的行使條件。有的規(guī)定志愿者主觀上需有“故意”，有的規(guī)定“故意或重大過失”。還有的籠統(tǒng)規(guī)定“根據(jù)志愿者的過錯(cuò)程度”。沒有明確是否需要構(gòu)成故意或重大過失，差異較大。這會(huì)導(dǎo)致相同的志愿服務(wù)侵權(quán)行為發(fā)生在不同的省份，志愿者和志愿者組織承擔(dān)的責(zé)任不同，不利于志愿服務(wù)活動(dòng)法制的統(tǒng)一，客觀上還會(huì)對(duì)志愿者組織跨區(qū)域開展志愿服務(wù)活動(dòng)形成障礙。

三、志愿者服務(wù)行為侵權(quán)的責(zé)任歸屬

(一)志愿者組織對(duì)志愿者服務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任

1職能組織型志愿者組織應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。所謂替代責(zé)任是指行為人就與自己有某種關(guān)系的第三人實(shí)施的侵權(quán)行為對(duì)受害人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在我國，雇主替代責(zé)任又稱為使用人責(zé)任、用工責(zé)任，使用上有細(xì)微差別。2004年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第9條規(guī)定的是雇主責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定的是使用人責(zé)任，其中第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆姆秶峡础Ｇ笆鏊痉ń忉屢?guī)定的雇主責(zé)任包含在使用人責(zé)任之內(nèi)。由于職能組織型志愿者組織與志愿者之間構(gòu)成雇傭關(guān)系。對(duì)志愿者的服務(wù)侵權(quán)行為理應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。因此，可以通過對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條中規(guī)定的“用人單位”和“工作人員”作擴(kuò)大解釋而予以適用。

2社團(tuán)組織型志愿者組織應(yīng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。安全保障義務(wù)源自德國法上的一般安全注意義務(wù)，在英美法上，與此相對(duì)應(yīng)的概念是起源于英國的注意義務(wù)理論。我國關(guān)于安全保障義務(wù)的研究較晚，2004年《解釋》第6條規(guī)定了比較完整的安全保障義務(wù)制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！备鶕?jù)該款規(guī)定，安全保障義務(wù)的主體包括公共場所的管理人和群眾性活動(dòng)的組織者。社團(tuán)組織型志愿者組織開展的志愿服務(wù)活動(dòng)可以歸人群眾性活動(dòng)的范疇，對(duì)志愿者的服務(wù)侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，該條款可以作為志愿者組織對(duì)志愿者侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

(二)志愿服務(wù)委托人對(duì)志愿者服務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任

志愿服務(wù)委托人只有在其與具體服務(wù)對(duì)象不一致的情形下。才會(huì)涉及對(duì)志愿者服務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)問題。在此情形下，志愿服務(wù)委托人應(yīng)承擔(dān)替代賠償責(zé)任，志愿者組織在對(duì)志愿者的選任和安排上有過錯(cuò)的。承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。理由有二：其一，兩者之間的關(guān)系使然。志愿者組織與志愿服務(wù)委托人之間屬委托合同關(guān)系，《合同法》第406條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！敝驹刚呓M織是非營利性的社會(huì)公益組織。其與志愿服務(wù)委托人之間的委托合同是無償?shù)奈泻贤?，所承?dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任。其二，志愿服務(wù)委托人的地位使然。前已述及，對(duì)于志愿者的服務(wù)行為，志愿服務(wù)委托人較志愿者組織具有更直接的控制義務(wù)，并且從志愿者的服務(wù)行為中獲得了收益，根據(jù)報(bào)償與風(fēng)險(xiǎn)一致理論，應(yīng)當(dāng)對(duì)志愿服務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。法律適用上，可以參照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款關(guān)于勞務(wù)派遣的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定予以適用。

(三)志愿者對(duì)服務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任

志愿者提供的志愿服務(wù)具有無償性、利他性和公益性的特征，其在服務(wù)過程中承擔(dān)的注意義務(wù)應(yīng)相應(yīng)地低于有償服務(wù)。美國是志愿服務(wù)活動(dòng)歷史悠久的國家，為保護(hù)志愿者的利益和參加志愿服務(wù)的積極性，1997年美國《志愿者保護(hù)法案》規(guī)定：“非營利性組織或政府單位的志愿者在代表這些機(jī)構(gòu)時(shí)不對(duì)由于其行為的疏漏而造成的損害負(fù)有責(zé)任。”不過，如果傷害是由于“故意或刑事罪行、嚴(yán)重的過失、重大的瀆職或者是對(duì)被志愿者傷害的個(gè)人的權(quán)利和安全有意識(shí)的，令人無法容忍的漠視”造成的，或者志愿者在駕駛汽車、船只、飛行器或其他根據(jù)州的法律需要持有執(zhí)照的交通工具的過程中造成的，則不能免責(zé)。該規(guī)定對(duì)我國具有借鑒意義。筆者以為，為體現(xiàn)對(duì)志愿者的特殊保護(hù)和對(duì)無償奉獻(xiàn)的志愿服務(wù)行為的特別支持，對(duì)于志愿者因一般過失造成的損害應(yīng)予免責(zé)，只有在故意或重大過失時(shí)，才應(yīng)對(duì)損害承擔(dān)責(zé)任。