李江鴻

摘要：關聯(lián)交易是上市商業(yè)銀行實施合法、合規(guī)管理的重要領域。在關聯(lián)交易具體管理制度方面，我國對商業(yè)銀行授信和非授信關聯(lián)交易的管理都有需要改進之處。從國內關聯(lián)交易監(jiān)管制度的架構看，目前多套制度并行的格局，造成了監(jiān)管資源重置、金融機構合規(guī)成本高等弊端，并且各監(jiān)管規(guī)則之間也不盡協(xié)調。長遠來講，我國商業(yè)銀行關聯(lián)交易規(guī)則應當在監(jiān)管程度上采取有所區(qū)別的精細化管理，在禁止類、限制類的規(guī)則之外，增加有關豁免監(jiān)管的規(guī)定，以妥善處理監(jiān)管制度的成本和效益的平衡。

關鍵詞：關聯(lián)交易；合同效力；內部交易；監(jiān)管豁免

JEL分類號：K22中圖分類號：F830.4文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)02-0045-06

關聯(lián)交易利弊兼具的二重性導致對其立法和監(jiān)管相對復雜，簡單化的禁止雖一度存在過，但很快即被取消。從法律效力上講，現(xiàn)有合同法效力規(guī)則能否恰當?shù)剡m用于關聯(lián)交易合同，在理論上已經(jīng)有所爭論。從對金融領域關聯(lián)交易的監(jiān)管來看，銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)均存在關聯(lián)交易方面的監(jiān)管要求。目前，商業(yè)銀行的關聯(lián)交易頻繁發(fā)生，從理論和制度層面深入探討關聯(lián)交易的法律和監(jiān)管問題，具有現(xiàn)實意義。

一、商業(yè)銀行關聯(lián)交易的合同效力規(guī)則

我國直接對關聯(lián)交易進行規(guī)范的主要法律是《公司法》，但規(guī)范內容限于界定關聯(lián)關系、規(guī)范關聯(lián)人行為和確定表決機制，并未提及關聯(lián)交易效力問題。有學者提出，我國《合同法》關于合同效力的規(guī)則“無法有效適用關聯(lián)交易合同”，而《公司法》關于關聯(lián)交易合同效力規(guī)則的缺失亦是其“最大缺陷之一”，因此應當建立新的規(guī)則以明確關聯(lián)交易合同的效力狀態(tài)。本文認為，關聯(lián)交易作為合同的一種情形雖有其自身特征，但仍應認可《合同法》現(xiàn)有效力規(guī)則對關聯(lián)交易合同的適用性。下文就此略作展開。

按照《合同法》第二條，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。概括而言，關聯(lián)交易既然是以合同形式實現(xiàn)的，其適用《合同法》也就是題中之義。而從另一方面看，對關聯(lián)交易實施監(jiān)管的一個重要目的就是強化交易雙方的自主性，以便使其在形式和實質兩方面符合一般合同的要件，現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中常見的“市場價格原則”(要求關聯(lián)交易依照市場價格進行)便反映了這一導向。前美聯(lián)儲主席保羅?A?沃爾克曾指出，商業(yè)銀行關聯(lián)交易規(guī)則“最大的意義在于保護銀行作為獨立市場主體出于自身利益在對外交易時進行‘獨立判斷的能力”。很明顯，這種努力旨在保障關聯(lián)交易不偏離作為普通合同的軌道，其客觀效果是維護了《合同法》對于關聯(lián)交易的適用性。因此，如果在《合同法》之外尋求關聯(lián)交易的特殊效力規(guī)則，與對關聯(lián)交易監(jiān)督管理的目標并不相符。

通常，不承認關聯(lián)交易適用合同效力規(guī)則的觀點是從對關聯(lián)交易的片面理解出發(fā)的，例如，其分析往往自我限定為“典型的關聯(lián)交易”、“不公平關聯(lián)交易”這一范圍，而非全部關聯(lián)交易。事實上，根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)及規(guī)章，關聯(lián)交易即指交易雙方構成關聯(lián)方并且進行了交易(交易范圍一般極少有限制)。不同制度口徑下的關聯(lián)方范圍不同，在一些情況下，一方控制其關聯(lián)方進行不正當關聯(lián)交易的可能性微乎其微。而反過來看，《合同法》所列各項合同無效、可撤銷(或可變更)的情形在關聯(lián)交易中亦可能出現(xiàn)。例如，持有上市商業(yè)銀行5％以上股份的自然人，如果出于欺詐(而非控制)從該商業(yè)銀行騙貸或者向其出售不良資產(chǎn)等。則依據(jù)上交所現(xiàn)行規(guī)則，這種交易顯然構成關聯(lián)交易，但沒有理由制止法院依據(jù)該上市銀行的申請而撤銷上述合同。再如，《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《證券法》第130條明確規(guī)定：證券公司不得為其股東或者股東的關聯(lián)人提供融資或者擔保。假使證券公司為作為其關聯(lián)方的股東提供了融資或者擔保，則相應合同也當屬于無效?，F(xiàn)有金融監(jiān)管機構關于關聯(lián)交易的強制性規(guī)定若無法律、行政法規(guī)層面的依據(jù)，則按照《合同法》，自不應影響到合同的效力。此外，其他的合同效力規(guī)則同樣可在符合有關規(guī)定時適用。因此從整體上看，針對關聯(lián)交易合同效力問題，似無必要重新建立規(guī)則。

二、對我國商業(yè)銀行關聯(lián)交易立法及監(jiān)管制度的檢視

在我國，專門規(guī)范商業(yè)銀行關聯(lián)交易的立法分三個層次：一是普遍適用于各類公司關聯(lián)交易的法律規(guī)則，如《公司法》、《證券法》相關規(guī)定；二是商業(yè)銀行專門立法中關于關聯(lián)交易的規(guī)則，如《商業(yè)銀行法》相關規(guī)定；三是銀行業(yè)監(jiān)管機構關于商業(yè)銀行關聯(lián)交易的規(guī)則。此外，證監(jiān)會及交易所針對上市公司關聯(lián)交易的規(guī)則，對上市商業(yè)銀行同樣適用。

(一)商業(yè)銀行關聯(lián)方(或關聯(lián)關系)的范圍

我國《證券法》雖提及“關聯(lián)人”概念，但未作出界定?！豆痉ā泛豌y監(jiān)會《商業(yè)銀行與內部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》(下稱《管理辦法》)對關聯(lián)方或關聯(lián)關系所作規(guī)定的詳盡程度也有所不同。根據(jù)《公司法》，“關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。”《管理辦法》則直接將商業(yè)銀行的關聯(lián)方分為關聯(lián)自然人和關聯(lián)法人或其他組織(以下簡稱關聯(lián)法人)兩大類，前者包括(1)內部人(包括商業(yè)銀行的董事、總行和分行的高級管理人員、有權決定或者參與商業(yè)銀行授信和資產(chǎn)轉移的其他人員)；(2)主要自然人股東(指持有或控制商業(yè)銀行5％以上股份或表決權的自然人股東)；(3)前兩項主體的近親屬(包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶)：(4)關聯(lián)法人的控股自然人股東、董事、關鍵管理人員；(5)對商業(yè)銀行有重大影響的其他自然人。后者則包括主要非自然人股東；與商業(yè)銀行同受某一企業(yè)直接、間接控制的法人或其他組織；內部人與主要自然人股東及其近親屬直接、間接、共同控制或可施加重大影響的法人或其他組織；其他可直接、間接、共同控制商業(yè)銀行或可對商業(yè)銀行施加重大影響的法人或其他組織。

《管理辦法》對《公司法》關于關聯(lián)關系的規(guī)定有所改進，但相關規(guī)定仍待進一步完善。第一，關聯(lián)關系與內部關系不應是非此即彼的關系。與對上市公司關聯(lián)交易的規(guī)定類似，《管理辦法》所謂的關聯(lián)關系并不包括商業(yè)銀行與其控股(或控制)的子機構之間的關系，根據(jù)2008年《銀行并表監(jiān)管指引(試行)》(下稱《并表指引》)，此種關系下的交易屬于“內部交易”。本文認為，是否將商業(yè)銀行的內部交易剔除出關聯(lián)交易范圍，在國內和國際層面均未形成統(tǒng)一規(guī)則。一方面，《公司法》中的“可能導致公司利益轉移的其他關系”的規(guī)定以及其他有關關聯(lián)交易的規(guī)定，并未排除集團內交易關系。另一方面，其他一些國家及地區(qū)也多有將內部關系納入關聯(lián)關系的成例。美國《聯(lián)邦儲備法》第23條就明確將“銀行的子公司”視為關聯(lián)機構。我

國臺灣地區(qū)“公司法”第369條之一明確將“相互間”“有控制與從屬關系之公司”界定為關系企業(yè)。根據(jù)歐盟2001年的《對金融企業(yè)集團中的信用機構、保險業(yè)及證券公司之補充性監(jiān)管指令及修訂其他相關指令之建議案》，其對所謂集團內部交易(intra-grouptransaction)的關注點也主要是交易對被監(jiān)管機構或集團整體利益的不利影響、交易導致的傳染性風險以及利益沖突問題，，除傳染性風險一項外，其余與商業(yè)銀行關聯(lián)交易規(guī)范管理的理念沒有明顯差別。從國內看，《并表指引》中一些針對“內部交易”的規(guī)則——如授信、擔保條件不得優(yōu)于獨立第三方、資產(chǎn)轉讓應當以市場交易價格為基礎等——與關聯(lián)交易規(guī)則也大致相當。鑒于并表監(jiān)管的直接目的并非保障交易主體的獨立性或交易公允性問題，而在于金融風險識別與防范，因此，將內部關系排除出關聯(lián)關系之外并全部納入并表管理體系，似缺乏足夠的理論支撐。第二，對某些關聯(lián)關系涉及的概念界定不清。例如，“內部人”包括“分行的高級管理人員”；關聯(lián)自然人包括商業(yè)銀行關聯(lián)法人的“關鍵管理人員”。其中，“高級管理人員”概念在《公司法》中是針對法人本身的法定概念，至于“分行的”高級管理人員并沒有直接依據(jù)，而關聯(lián)法人的“關鍵管理人員”，亦缺乏明確的界定。

(二)商業(yè)銀行關聯(lián)交易管理

立法及監(jiān)管規(guī)定針對商業(yè)銀行關聯(lián)交易的規(guī)則有兩種：普遍適用的規(guī)則和分類適用的規(guī)則。前者(如表決回避制度)適用于商業(yè)銀行所有的關聯(lián)交易，而后者在對關聯(lián)交易分類的基礎上個別適用。關聯(lián)交易有多種分類方法，如分為：授信關聯(lián)交易和非授信關聯(lián)交易；一般關聯(lián)交易和重大關聯(lián)交易；禁止類、限制類和豁免類關聯(lián)交易等。

1、授信關聯(lián)交易和非授信關聯(lián)交易。

根據(jù)《管理辦法》，授信從業(yè)務類別上看涵蓋貸款、貸款承諾、承兌、貼現(xiàn)、證券回購、貿(mào)易融資、保理、信用證、保函、透支、拆借、擔保等表內外業(yè)務。非授信業(yè)務則包括資產(chǎn)轉移、提供服務以及銀監(jiān)會規(guī)定的其他關聯(lián)交易?！豆芾磙k法》的管理集中于授信關聯(lián)交易，對非授信關聯(lián)交易則未作特別規(guī)定。就授信關聯(lián)交易而言，現(xiàn)有規(guī)則集中在兩個方面：(1)貸款、擔保管理。根據(jù)規(guī)定，商業(yè)銀行不得向關聯(lián)方發(fā)放無擔保貸款，也不得接受自身股權作為質押提供授信。此外，商業(yè)銀行亦不得為關聯(lián)方的融資行為提供擔保，以銀行存單、國債提供足額反擔保的除外。(2)授信余額管理?！豆芾磙k法》規(guī)定，商業(yè)銀行對單個關聯(lián)方授信余額不得超過自身資本凈額的10％，對全部關聯(lián)方授信余額不超過50％。此外，商業(yè)銀行對單個關聯(lián)法人所在集團客戶的授信總額不超過自身資本凈額的15％。

對關聯(lián)交易作授信和非授信的區(qū)分是國際上被較多采用的管理方式。美國《聯(lián)邦儲備法》第23條A款將關聯(lián)交易分為銀行對關聯(lián)企業(yè)的授信行為和銀行向關聯(lián)機構購買資產(chǎn)的行為。我國臺灣地區(qū)“金融控股公司法”第44條、第45條也分別規(guī)定了授信或非授信關聯(lián)交易?！豆芾磙k法》區(qū)分授信與非授信交易、并將授信作為管理重點，體現(xiàn)了對商業(yè)銀行關聯(lián)交易監(jiān)管開始精細化，但仍然存在一些不足。首先，授信余額管理規(guī)定有待改進。例如，《管理辦法》要求，商業(yè)銀行對一個關聯(lián)方的授信余額不得超過資本凈額的10％。該規(guī)定適用于關聯(lián)法人固然有一定的合理性，但對于關聯(lián)自然人的適用性尚嫌不足。臺灣地區(qū)“立法”規(guī)定，金融控股公司之子公司對同一自然人之擔保授信總余額不得超過其資本凈額的2％。鑒于自然人承擔責任能力有限，將來若進一步進行相關立法似宜借鑒該規(guī)定，對關聯(lián)自然人的授信限額作較小比例限定。其次，授信關聯(lián)交易的范圍尚有拓寬余地。美國立法將銀行向非關聯(lián)方提供貸款時接受關聯(lián)公司的股票作為擔保列入授信關聯(lián)交易，比《管理辦法》的規(guī)定更進一步。就股票擔保權利的實現(xiàn)而言，從自身的資金流動性及風險敞口角度看，接受關聯(lián)公司的股票與直接向關聯(lián)方提供授信效果相似，因此將其比照授信關聯(lián)交易的做法值得借鑒。第三，非授信關聯(lián)交易管理有待加強?！豆芾磙k法》對非授信關聯(lián)交易除列舉其類型外，無特別監(jiān)管要求。從立法角度看，這種規(guī)定忽視了非授信關聯(lián)交易所可能產(chǎn)生的利益或責任的轉移。美國《聯(lián)邦儲備法》明確禁止一些類別的非授信關聯(lián)交易，而臺灣地區(qū)“金融控股公司法”更是對此種關聯(lián)交易設定特別表決制度，并同樣進行余額管理。雖然《管理辦法》有對重大關聯(lián)交易的特別表決制度，但僅對金額較大的關聯(lián)交易風險予以特別關注，不足以覆蓋某些交易類型的特殊風險。例如，現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則對商業(yè)銀行購買其關聯(lián)方所承銷證券的行為未作有效規(guī)制，這就可能因關聯(lián)方的承銷壓力或出于短期利益考慮，由商業(yè)銀行承擔相關證券的風險。而從法律上講，此種交易雖由關聯(lián)方所促成，但承銷方并不屬于交易關系之主體，即不受關聯(lián)交易相關要求的限制，因此可能蘊藏著極大的風險。總之。作為監(jiān)管上的改進，特定非授信關聯(lián)交易類型將面臨新的管理要求。

2、一般關聯(lián)交易和重大關聯(lián)交易。

區(qū)分一般和重大關聯(lián)交易并對后者施以更為嚴格的管理，體現(xiàn)了一種有重點地監(jiān)管的意識。《管理辦法》規(guī)定，重大關聯(lián)交易是指商業(yè)銀行與單一關聯(lián)方單筆交易金額超過商業(yè)銀行資本凈額1％，或者該筆交易發(fā)生后商業(yè)銀行與該關聯(lián)方的交易余額超過商業(yè)銀行資本凈額5％。未滿足該條件即為一般關聯(lián)交易?！豆芾磙k法》對重大關聯(lián)交易的特殊管理有三點：一是交易批準要求，重大關聯(lián)交易一概須提交董事會批準(未設立董事會的，提交經(jīng)營決策機構批準)：二是及時報告要求，重大關聯(lián)交易須在批準后十日內報告監(jiān)事會和銀監(jiān)會；三是獨立董事發(fā)表意見要求，商業(yè)銀行的獨立董事應當對重大關聯(lián)交易的公允性以及內部審批程序履行情況發(fā)表書面意見。

上述特別管理要求對保證重大關聯(lián)交易的公允性有積極意義，但也須看到現(xiàn)有制度的局限。從宏觀上看，一般和重大關聯(lián)交易的區(qū)分僅以交易金額為依據(jù)，所體現(xiàn)的管理思路比較粗放，一方面劃定界限的隨意性過大，對風險的估計容易出現(xiàn)偏差，另一方面亦不能從交易性質上辨別交易的“重大”程度。從具體層面看，如果商業(yè)銀行被全資或絕對控股。則當交易發(fā)生在該銀行與其控股股東之間并偏向于后者利益時，董事會批準制度料將流于形式。此外，判斷重大關聯(lián)交易的“累計交易余額標準”值得進一步商榷。原因在于，如果“交易余額”包括已經(jīng)完成的交易金額，則理論上交易余額可以無限累積，但從規(guī)定的文義來看，只有導致突破相關界限的那一筆關聯(lián)交易屬于重大關聯(lián)交易；而如果“交易余額”不包括已經(jīng)完成的交易金額，則商業(yè)銀行可以通過完成多次小額交易的方式規(guī)避對重大關聯(lián)交易的特別監(jiān)管要求。從而導致監(jiān)管目的落空。因此，對重大關聯(lián)交易的管理尚須進一步明確和完善。

三、對國內商業(yè)銀行關聯(lián)交易監(jiān)管權力架構的檢視

從監(jiān)管權力架構角度看，國內目前有三套各成體系的監(jiān)管制度分別從三個角度規(guī)范關聯(lián)交易：商業(yè)銀

行關聯(lián)交易、上市公司關聯(lián)交易和保險公司關聯(lián)交易。對于一家已經(jīng)上市的、控股或者參股保險公司的商業(yè)銀行來講，這三種關聯(lián)交易監(jiān)管制度將可能同時適用。整體上看，三項關聯(lián)交易制度以及相應的監(jiān)管權力架構尚有進一步協(xié)調及完善的必要。

(一)上市商業(yè)銀行關聯(lián)交易的監(jiān)管規(guī)則

審議程序上的要求是關聯(lián)關系管理的一個重點，其著眼點主要在于保障交易的公允性。對于上市商業(yè)銀行來講，同一筆關聯(lián)交易須同時滿足商業(yè)銀行和上市公司兩種關聯(lián)交易所適用的審議程序要求?，F(xiàn)有立法及相關規(guī)定對于上市公司關聯(lián)交易的審議程序要求主要有三點：第一，《公司法》第125條規(guī)定：如果董事會決議事項涉及的企業(yè)與上市公司有關聯(lián)關系。則當出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。第二，根據(jù)《上海證券交易所上市公司關聯(lián)交易實施指引》(下稱《指引》)，上市公司與關聯(lián)人發(fā)生的交易金額3000萬元以上(與同一關聯(lián)人或不同關聯(lián)人交易標的類別相關且十二個月內連續(xù)累計計算)，且占上市公司最近一期審計凈資產(chǎn)絕對值5％以上的關聯(lián)交易(《指引》稱之為“重大關聯(lián)交易”)，應當提交董事會和股東大會審議。第三，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(下稱《上市規(guī)則》)規(guī)定：上市公司為關聯(lián)人提供擔保的，不論數(shù)額大小，均應當在董事會審議通過后及時披露，并提交股東大會審議。《管理辦法》對商業(yè)銀行關聯(lián)交易的要求則是，重大關聯(lián)交易須提交董事會審批，且須在批準后十日內報告監(jiān)事會和銀監(jiān)會。對于上市商業(yè)銀行來講。上述規(guī)則的同時適用，可能會產(chǎn)生一些問題。首先，兩套規(guī)則中都有“重大關聯(lián)交易”的概念，但具體內容卻并不相同，容易造成混淆。其次，對于某些關聯(lián)交易，如果董事會批準而股東大會未批準，則僅向監(jiān)事會和銀監(jiān)會報告董事會表決結果的必要性值得質疑。再次，《指引》第28條規(guī)定“上市公司監(jiān)事會應當對關聯(lián)交易的審議、表決、披露、履行等情況進行監(jiān)督并在年度報告中發(fā)表意見”，但是《管理辦法》則要求重大關聯(lián)交易由董事會審批后方報告監(jiān)事會。兩項規(guī)則并不一致，需要作進一步協(xié)調。

此外，《管理辦法》和《上市規(guī)則》都針對關聯(lián)人擔保作了特別規(guī)定?！豆芾磙k法》主要從業(yè)務上規(guī)范關聯(lián)人擔保，而《上市規(guī)則》的著眼點在于審議程序，具體要求上市公司為關聯(lián)人提供擔保一律須經(jīng)董事會、股東大會批準。對于上市商業(yè)銀行來講，后一規(guī)定的適用將大大增加運營成本。原因在于擔保類業(yè)務是商業(yè)銀行的日常業(yè)務領域，在關聯(lián)方眾多的情況下，這一要求將嚴重影響商業(yè)銀行的正常業(yè)務開展。事實上，商業(yè)銀行對關聯(lián)方的擔保業(yè)務很大一部分僅僅是關聯(lián)方出于一種交易規(guī)則需求。并且提供足額的反擔保。《上市規(guī)則》要求其必須經(jīng)過嚴格的審議程序缺乏足夠的理由?！豆芾磙k法》也僅僅是原則禁止商業(yè)銀行為關聯(lián)方的融資行為提供擔保，因此，《上市規(guī)則》應當適當處理關聯(lián)交易監(jiān)管和上市商業(yè)銀行成本之間的平衡關系。妥善處理與銀行業(yè)監(jiān)管機構監(jiān)管權之間的分工，使商業(yè)銀行豁免于上述擔保規(guī)則。

(二)商業(yè)銀行集團關聯(lián)交易(內部交易)的監(jiān)管規(guī)則

目前，商業(yè)銀行全資持有或控股保險公司已經(jīng)較為普遍，商業(yè)銀行亦開始代理銷售旗下保險公司產(chǎn)品，這一現(xiàn)象導致銀監(jiān)會對商業(yè)銀行內部交易管理、保監(jiān)會對保險公司的關聯(lián)交易管理可能同時適用于商業(yè)銀行集團。并產(chǎn)生一些問題。

保監(jiān)會對關聯(lián)人的界定、對關聯(lián)交易的管理與銀監(jiān)會的規(guī)定有很大不同。首先，關聯(lián)方的范圍界定不同。保監(jiān)會2005年《關于“關聯(lián)交易”范圍界定的復函》明確指出，“母、子公司間的交易屬于關聯(lián)交易”，從而將保險公司與其子公司的關聯(lián)交易納入管理，2007年的《保險公司關聯(lián)交易管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)亦將“保險公司直接、間接、共同控制的法人或者其他組織及其董事長、總經(jīng)理”納入保險公司的關聯(lián)方；銀監(jiān)會《管理辦法》對商業(yè)銀行關聯(lián)方的規(guī)定則并不包括其全資或控股子公司。其次，關聯(lián)交易的管理方式有所不同。《管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行重大關聯(lián)交易須經(jīng)內部審議，并不需要監(jiān)管部門批準；但依據(jù)《外資保險公司管理條例》(下稱《管理條例》)，外資保險公司(含合資保險公司)從事關聯(lián)交易須經(jīng)保監(jiān)會批準。

在商業(yè)銀行與外國保險公司合資經(jīng)營且由商業(yè)銀行“控制”保險公司的情形，商業(yè)銀行與保險公司之間的交易既受到銀監(jiān)會“內部交易”規(guī)則管理，也受到保監(jiān)會對“關聯(lián)交易”進行審批的管理。應當說，在商業(yè)銀行全資或控股情況下，保險公司董事會的審議很容易流于形式，而保監(jiān)會的審批要求客觀上克服了這一弊端。但是，由此產(chǎn)生的兩個問題值得注意：一是重復監(jiān)管可能造成的監(jiān)管沖突?！豆芾項l例》要求外資保險公司與其關聯(lián)企業(yè)進行交易須經(jīng)中國保監(jiān)會批準，其中便包括其與控股母銀行之間的交易；而根據(jù)《并表指引》，銀行業(yè)監(jiān)管機構對母銀行與附屬機構之間的內部交易進行監(jiān)管，包括分析銀行集團內部應收賬款往來、評估對資產(chǎn)負債、收益等的影響以及評價內部收費業(yè)務價格等。這樣一來，理論上經(jīng)過保監(jiān)會批準的“關聯(lián)交易”有可能遭到銀行業(yè)監(jiān)管機構的質疑。二是重復監(jiān)管將增加商業(yè)銀行集團的合規(guī)成本。在雙重監(jiān)管之下，商業(yè)銀行集團需要按照不同監(jiān)管機構分別由相關主體報送材料，并實行兩套不完全一致的信息披露制度，這將不合理地增加商業(yè)銀行集團的整體運營成本。這也是分業(yè)監(jiān)管體制弊端的一個體現(xiàn)。

四、對商業(yè)銀行關聯(lián)交易監(jiān)管豁免制度的展望

為保證對關聯(lián)交易實施適度監(jiān)管，除了設定禁止、限制性規(guī)定外，賦予某些關聯(lián)交易監(jiān)管豁免權亦屬必要。《指引》設專章所規(guī)定的上市公司關聯(lián)交易豁免制度，可以分為絕對豁免和相對豁免兩種。絕對豁免是指上市公司可以不經(jīng)申請直接使用的豁免制度，如一方以現(xiàn)金認購另一方公開發(fā)行的股票、公司債券或企業(yè)債券、可轉換公司債券或者其他衍生品種，可以免于按照關聯(lián)交易的方式進行審議和披露。相對豁免是指上市公司某些關聯(lián)交易可以不按照關聯(lián)交易的方式進行審議和披露，但須獲得證券交易所的批準。例如，因一方參與面向不特定對象進行的公開招標、公開拍賣等活動所導致的關聯(lián)交易，或者一方與另一方之間發(fā)生的日常關聯(lián)交易的定價為國家規(guī)定的，可以向交易所申請豁免按照關聯(lián)交易的方式進行審議和披露。但從對商業(yè)銀行關聯(lián)交易的專門性規(guī)定看，我國尚未設立商業(yè)銀行關聯(lián)交易豁免制度?！豆芾磙k法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得為關聯(lián)方的融資行為提供擔保，但關聯(lián)方以銀行存單、國債提供足額反擔保的除外。這一規(guī)定屬于禁止規(guī)定的例外條款。不屬于關聯(lián)交易監(jiān)管豁免的范疇。

美國《聯(lián)邦儲備法》第23條規(guī)定了商業(yè)銀行關聯(lián)交易的豁免制度。根據(jù)規(guī)定，以下關聯(lián)交易屬于監(jiān)管豁免之列：(1)關聯(lián)銀行之間的交易(購買不良資產(chǎn)除外)，其中“關聯(lián)銀行”僅指交易所涉及兩個銀行80％以上有投票權股票被同一公司掌握；(2)關聯(lián)企業(yè)按法定程序向銀行存款；(3)銀行向得到國家信用擔保

的關聯(lián)企業(yè)“授信”；(4)通過公開投標購買關聯(lián)企業(yè)已經(jīng)由市場確定了價值的資產(chǎn)；(5)銀行購回其過去通過回購協(xié)議賣給關聯(lián)機構的資產(chǎn)，但該資產(chǎn)已變成不良資產(chǎn)的除外；(6)在銀行收購中，聯(lián)邦主管機關可以根據(jù)銀行收購法律批準存款機構之間的資產(chǎn)交易。此外，根據(jù)立法，美聯(lián)儲有權批準某個銀行的特定關聯(lián)交易構成第23條規(guī)定的監(jiān)管豁免情形。從上述規(guī)定來看，設定商業(yè)銀行關聯(lián)交易的監(jiān)管豁免范圍，主要依據(jù)是當事人濫用關聯(lián)關系進行交易的可能性較小。例如，關聯(lián)銀行之間除購買不良資產(chǎn)外，很難在業(yè)務上形成利益輸送，也難以進行監(jiān)管套利，因此不必將其納入關聯(lián)交易管理。此外，關聯(lián)企業(yè)向銀行存款、向得到國家信用擔保關聯(lián)企業(yè)的授信等也屬同一情況。

結合國內商業(yè)銀行關聯(lián)交易實際情況來看，建立監(jiān)管豁免制度也有一定的必要性。例如，下述相關業(yè)務導致濫用關聯(lián)關系的可能性極?。旱谝?，關聯(lián)企業(yè)存款。目前，國內商業(yè)銀行吸收境內外關聯(lián)的非銀行金融機構存款經(jīng)常發(fā)生，該業(yè)務基本不存在發(fā)生不當關聯(lián)交易的可能。第二，如果國家信用介入擔保關聯(lián)交易，則此種擔保能夠有效阻斷不當關聯(lián)交易發(fā)生的可能性。第三，以投標等公開競價方式進行的關聯(lián)交易，其價格確定方式亦可以有效阻斷不當關聯(lián)交易發(fā)生的可能性。第四，商業(yè)銀行回購交易項下的購回?；刭徑灰椎奶厥庵幵谟谛问缴洗嬖谝蕴囟说?如債券、信貸資產(chǎn)等)為媒介的兩次交易，一是通過回購項下賣出(或質押)相應資產(chǎn)以融資的交易，二是在回購項下購回(或解除質押)相應資產(chǎn)并償還融資的交易。由于后一項交易的性質只是整個回購交易的一個履行環(huán)節(jié)，因此只須將第一環(huán)節(jié)的交易納入關聯(lián)交易管理即可。就此而言，美國立法將銀行購回其過去通過回購協(xié)議賣給關聯(lián)機構的資產(chǎn)列入監(jiān)管豁免，具有合理性。此外，銀行業(yè)監(jiān)管機構可以借鑒《指引》規(guī)定，允許商業(yè)銀行就特定關聯(lián)交易申請豁免監(jiān)管要求，以合理減輕商業(yè)銀行的合規(guī)負擔。例如，在統(tǒng)一授信額度下的同業(yè)拆借、拆放業(yè)務、以公開市場價格進行的常規(guī)型交易等。隨著商業(yè)銀行綜合化進程的推進。金融交易的類別可能逐漸增多，因此需對關聯(lián)交易豁免制度保持一種開放性的態(tài)度。

五、結語

鑒于其管理制度的重要性和復雜性。關聯(lián)交易無疑是上市商業(yè)銀行合法、合規(guī)管理的關鍵領域之一。關聯(lián)交易的合同效力問題是合同法的規(guī)則范疇，由公司法及金融立法對其進行特別規(guī)范的必要性和合理性值得質疑。就關聯(lián)交易具體管理制度而言，我國對商業(yè)銀行授信和非授信關聯(lián)交易的管理都有需要改進之處。尤其是，目前監(jiān)管上更多關注授信關聯(lián)交易，而缺乏對非授信關聯(lián)交易的針對性管理，其制度漏洞恐怕藏有隱患：而區(qū)分重大和一般關聯(lián)交易的管理方法無法覆蓋交易類型本身蘊藏的特殊風險。從國內關聯(lián)交易監(jiān)管制度的架構看，目前多套制度并行的格局，造成了監(jiān)管資源重置、金融機構合規(guī)成本高的弊端，并且各監(jiān)管規(guī)則之間也不盡協(xié)調。長遠來講，我國商業(yè)銀行關聯(lián)交易規(guī)則應當在監(jiān)管程度上采取有所區(qū)別的精細化管理，在禁止類、限制類的規(guī)則之外，增加有關豁免監(jiān)管的規(guī)則，以妥善處理監(jiān)管制度在成本效益方面的平衡。

(責任編輯：昝劍飛)