〔摘要〕 我們面臨的風險分為自然風險和人造風險，人造風險是人類行為引發(fā)或造成的風險，是來自社會且影響社會的“不確定的不利狀態(tài)”，是人通過自己的行為在主觀支配下形成的，帶有侵害性，酗酒駕駛和飆車競駛就是這樣的風險行為。從刑法的特征看，刑法對某種風險消解的介入，必須有迫不得已性或說必要性。當交通運輸管理法規(guī)無法達到保障交通運輸良性秩序時，作為社會保障法的刑法，對危險駕駛這種無法容忍的極度高危險行為的放任，就是對公民財產(chǎn)、生命安全的漠視。不僅如此，刑法修正案（八）中危險駕駛罪的誕生，也是刑法應(yīng)對交通風險的一次立法重構(gòu)，對傳統(tǒng)刑法理論的變革、刑法觀念的轉(zhuǎn)變、刑法應(yīng)對風險的路徑探索，都有引領(lǐng)作用。

〔關(guān)鍵詞〕 刑法修正案（八）；人造風險；酗酒駕駛；飆車競駛；危險駕駛罪

〔中圖分類號〕DF622 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）03－0084－06

〔基金項目〕西南政法大學校級課題“交通肇事罪檢討和其立法完善路徑探討”（2010—XZQN37）

〔作者簡介〕姜敏，西南政法大學法學院副教授，北京師范大學刑事法律科學院博士后流動站研究人員，2011年教育部青年骨干教師訪問學者(北京大學)，重慶 401120。

引言

2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》，其第22條規(guī)定：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰——這就是刑法修正案(八)增加的新罪——危險駕駛罪。

但該罪的設(shè)置引起了理論界完全不同的回應(yīng)和爭鳴。正面評價認為“考慮到社會現(xiàn)實發(fā)展的需要和刑法立法應(yīng)具有一定的超前性，我國有必要將危險駕駛規(guī)定為一種危險犯”〔1〕、是“滿足民眾安全愿望的需要”〔2〕、該罪的設(shè)立對于沒有造成嚴重后果的危駕行為進行懲罰，體現(xiàn)了對民生問題的保護、〔3〕提前了對交通肇事行為的刑罰懲罰，其能緩解交通運輸領(lǐng)域的尖銳矛盾，克服“民眾的激憤和擔憂”〔4〕。反對意見認為“刑法中根本就沒有必要設(shè)置危險駕駛罪”〔5〕，甚至還有學者詰問“醉駕入罪，就能管得住醉駕嗎”〔6〕。由此甚至評價該罪的設(shè)置意義不大，其缺乏應(yīng)有的理性根基，甚至是遷就民意的結(jié)果，沒有擺脫傳統(tǒng)的刑法工具主義和刑法萬能主義的思維和窠臼，是一種非理性的權(quán)宜之計。

在刑法修正案（八）產(chǎn)生之前，關(guān)于危險駕駛行為是否該入罪的問題本身就沒有達成一致立場，從某種意義上講，該罪的最終出臺也是各種刑法價值觀指導與妥協(xié)下的產(chǎn)物。但無論妥協(xié)或是權(quán)益之計，筆者以為在風險社會語境下，該罪的設(shè)置符合刑法的最后手段性、風險預(yù)防性、交通理性恢復(fù)等旨意?，F(xiàn)今交通運輸領(lǐng)域高度尖銳緊張的情勢、大眾對相應(yīng)法律對交通運輸矛盾調(diào)控失效或乏力的心理基質(zhì)，民眾的激憤和擔憂與理性的立法和司法之間的間隔，難免會使對該罪的價值評價充滿悖論乃至互相抵牾。在交通風險日益俱增、中國交通情勢驟變、交通運輸法律承擔的使命更為艱巨語境下，舊有的刑法觀念和體系無法分析和解決風險社會面臨的犯罪問題：“舊有的深思熟慮構(gòu)建起來的刑事法律體系正受到風險的侵蝕和困擾，動搖了現(xiàn)代刑法制度應(yīng)對風險所依托的理念和原則。致使大量的非法犯罪行為從規(guī)則和標準組成的強大法網(wǎng)中脫逃，嚴重影響和威脅著人類的生存和生活。這實際上暴露了刑法體系在控制風險能力上的匱乏和失效?！薄?〕因此危險駕駛罪“迎風”出臺，對交通風險的抗制和傳統(tǒng)刑法理論轉(zhuǎn)變和革新、交通理性的恢復(fù)上，是具有積極意義的。因此我們在對該罪的不完善或者效果質(zhì)疑時，還是應(yīng)該冷靜地理性對待。

一、交通風險分析：現(xiàn)狀透視、歸因攬述

現(xiàn)代社會是一個充滿風險的社會，所以我們常說我們所生活的社會是一個“風險社會”。在一個風險社會中，人類面臨各類風險。從風險的本質(zhì)看，“風險”的本質(zhì)是指“損失和不確定性”〔8〕?！皳p失”是事件發(fā)生的不利狀態(tài)，但風險所指的損失只是可能的損失或不利狀態(tài)，并不等于損失本身，因此“損失”本身是“不確定的”不利狀態(tài)。從風險的產(chǎn)生看，我們面臨的風險可分為兩種：自然風險和人造風險。自然風險是非人為因素的風險，如大自然的災(zāi)難等；人造風險是指人類行為引發(fā)或造成的風險。人造風險的“損失和不確定性”，是社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的，即“社會定義和建構(gòu)的”、“其本質(zhì)上必然是通過社會過程形成的，它總是社會的產(chǎn)物，是集體建構(gòu)物?！薄?〕因此人造風險是來自于社會且影響社會的“不確定的不利狀態(tài)”。甚至有的人造風險是人通過自己的行為在主觀支配下形成的，帶有侵害性。

酗酒駕駛和飆車行駛就是類似這樣的風險行為，是客觀存在和主觀認知結(jié)合的產(chǎn)物，是建立在人類行為和決策意義上。這類風險就如貝克所闡述的那樣：“風險的來源不是基于無知的魯莽行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、……”，〔10〕目前交通肇事行為帶來的風險大多是這樣的風險，是理性控制下造成的，是人們認知框架和模式所能掌控的。這種交通運輸風險是交通運輸領(lǐng)域各參與方之間，以互動方式為橋梁而產(chǎn)生的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國的汽車工業(yè)在近10年取得迅猛發(fā)展，已經(jīng)將我國推入到“汽車社會”。汽車社會的到來使交通運輸更為便利，但車輛數(shù)量的急劇增加、道路設(shè)施建設(shè)滯后、車輛與道路比例的嚴重失調(diào)、交通管理不善、法律措施滯后等原因，使交通事故頻發(fā)，傷亡人數(shù)增多，經(jīng)濟損失慘重。在由人、車、道路及環(huán)境組成的交通動態(tài)系統(tǒng)中，人這一要素都因各自利益訴求而通過自己的行為對交通運輸帶來巨大風險。有數(shù)字顯示，在造成交通運輸事故中，人的作用是主要的，如根據(jù)公安部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知：“近幾年我國交通事故的主要原因80%以上歸咎于機動車駕駛?cè)?，道路原因不?%，車輛原因不足5%?！薄?1〕

機動車駕駛?cè)藛T的不良駕駛行為和不良思想，給交通運輸造成了巨大風險。機動車駕駛?cè)藛T駕車時，情緒不好、睡眠不足、駕駛時精神不集中、強行超車、開車閑談、開車飲食或吸煙、開賭氣車、開快車、酒后開車、駕駛技術(shù)不佳、無證駕駛、超重超載、帶病行駛、逆向行駛、假牌假證、疲勞駕駛、判斷錯誤等，這些不良甚至遭人唾棄的駕駛行為，造成了人與交通運輸之間的緊張對立關(guān)系。加之道路交通設(shè)施跟不上人流、物流、車流的需要，道路交通運輸矛盾更為突出和尖銳。除了駕駛方的非良性交通運輸行為外，也有思想淵源。隨著社會發(fā)展，人類思想呈多元性，個別人的思想缺乏社會存續(xù)所需要的“公共理性”、社會責任感。在一個個喋血慘案中，我們看到的是一種對社會責任感的缺失，駕駛?cè)苏J識到自己的駕駛權(quán)利，卻沒有意識到自己對社會的責任和義務(wù)，甚至有駕駛者飛揚跋扈，完全丟棄了駕駛行為應(yīng)該遵守的最起碼的義務(wù)界限，其思想本質(zhì)是將個體需求凌駕于社會責任之上，以自由主義思想為根基的價值觀開始逃避承擔對公共利益的責任，可謂是“為所欲為”的心態(tài)代言。市場經(jīng)濟的發(fā)展定會促使形成適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的競爭、效益、民主、平等新觀念，但也使個體在利益最大化的影響下，滋生極端個人主義的價值觀和人生觀，并產(chǎn)生許多不健康的生活方式和價值觀念。思想散淡、法制觀念淡薄、社會責任意識缺乏、對他人基本權(quán)益尊重的缺失、個人欲望極度膨脹等，使本就壓力巨大的交通運輸領(lǐng)域不斷惡化的矛盾猶如“雪上加霜”，給交通運輸增加更大風險。

據(jù)資料顯示，在我國每5分鐘就有1人葬身車輪，每1分鐘就有1人受到傷害；中國汽車擁有量是全世界的2%左右，而交通事故的死亡人數(shù)則是全世界的20%；公安部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也顯示，近年交通事故數(shù)字驚人且呈逐年上升趨勢：2008年1至9月，全國營運車輛肇事共導致19萬余人死亡，而2009年8月15日至9月15日，全國共查處酒后駕駛違法行為65397起，其中醉酒駕駛10711起，分別比2008年同期上升了86%和915%；公安部網(wǎng)站的信息還顯示，僅2010年上半年全國一共發(fā)生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受傷，其中酒后駕駛發(fā)生的交通事故3262起，造成重大的人身與財產(chǎn)損失?！?2〕從2008年12月始的近一年的時間里，在全國各地陸續(xù)發(fā)生了多起惡性交通事故：2008年12月14日四川成都孫偉銘無證醉駕造成4死1傷、2009年5月7日杭州胡斌超速行駛將在斑馬線通過的譚卓撞死、2009年5月22日廣西黃廷海醉駕連撞8車致11人受傷、2009年6月30日南京張明寶嚴重醉駕，連撞9人撞壞6車，致3人當場死亡，后2人經(jīng)搶救無效死亡，另有4人輕傷、2009年8月6日上海高某酒后駕駛將一4歲男童撞飛50米當場死亡，后又撞上一轎車致3人骨折，等等?！?3〕這些惡性交通事件頻發(fā)，嚴重影響到交通運輸安全。有人評論認為：“交通事故已成為‘世界第一害。從20世紀80年代末至今，中國(未包括港澳臺地區(qū))交通事故死亡人數(shù)已經(jīng)連續(xù)十余年居世界第一。”〔14〕但先行法律對其的懲罰并沒有根本抑制交通運輸領(lǐng)域慘案的發(fā)生，以孫偉銘事件發(fā)生的四川為例，孫偉銘受到了嚴厲懲罰，但四川如此重大的惡性事件仍很突出：“四川省2010年1月1日至2月17日，短短一個半月時間就發(fā)生了17起一次死亡3人以上的交通事故，共計死亡81人……”〔15〕

不良危險駕駛行為體現(xiàn)了人的動物本性，即人之本性的自我屬性——追求自我利益的最大化而導致的。一個人，無論他處于什么地位，其人的本性都是一樣的，都以追求個人利益、使個人的滿足程度極大化為最基本的動機。交通慘案的出現(xiàn)也是源自于不顧或較少顧及他人的感受和利益，彰顯的也是人性中自我屬性，是人的主體性的過分張揚，而社會公共理性被冷落的表征。酗酒駕駛、飆車競駛者追求自己的感覺和興趣，自己的行為被自己的隨意、冷漠、沖動等非理性情緒“綁架”，忽視交通運輸安全，走向了交通運輸安全的對立面。在交通運輸中，不能酗酒駕駛和駕車競駛，是運輸安全最低的極限要求，如果駕駛者對這個起碼的要求都故意不遵守，那么刑法也必須用“零容忍來反對零容忍”。

三、危險駕駛罪設(shè)置迫不得已性：法制調(diào)節(jié)乏力或缺失

法律機制可以減少、控制和預(yù)防風險。但就交通運輸領(lǐng)域中風險的控制和減少而言，其需回答的命題是：在現(xiàn)在的交通運輸情勢下，是否需要刑法對那些高危險的、沒有造成嚴重后果的危險駕駛行為進行懲罰？從刑法的特征來看，刑法是社會的最后一道保障，因此刑法對某種風險消解的介入，必須有迫不得已性或說必要性。如果有其他的法律能對這種風險進行調(diào)節(jié)或消解，那么就不需要刑法的介入。針對交通運輸領(lǐng)域的侵害行為進行調(diào)控的法律有交通運輸管理法規(guī)，和刑法第133條的交通肇事罪；而在實踐中針對帶有故意且對公共安全造成嚴重損害的行為，還可以“以危險方法危害公共安全罪”處罰。但這些針對交通運輸領(lǐng)域侵害進行控制的法律是否收到應(yīng)有的社會效果，從前面交通運輸?shù)默F(xiàn)狀來看，交通運輸領(lǐng)域法律治理是乏力的或失效的。

法律對交通領(lǐng)域治理的乏力或失效，其主要原因還在于法律本身的不足：

1.我國對違章駕車的處罰不嚴厲，如根據(jù)《道路交通安全法》,對于一般的酒后駕車處罰只是暫扣1到3個月的駕照，對于醉酒駕車，也只是處15日以下拘留和暫扣3個月以上6個月以下機動車駕駛證。這種處罰太過輕緩，根本無法起到抑制肇事行為的目的。

2.我國刑法中的交通肇事罪僅適用于違反交通安全法規(guī)、造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的結(jié)果犯。這種法律上的寬容態(tài)度或許適應(yīng)了幾十年前中國的交通運輸狀況，但對于現(xiàn)在的交通運輸已經(jīng)凸顯其局限。交通運輸領(lǐng)域法律治理的乏力和失效，還表現(xiàn)在對沒有造成嚴重后果的惡性高危行為不以犯罪處理。這與發(fā)達國家相比，如德國、美國、加拿大、英國、日本、新加坡和印度等國家，以及我國香港地區(qū)，都有巨大區(qū)別。這些國家或地區(qū)把嚴重的高危駕駛行為列為犯罪，可能被處以6至12個月的監(jiān)禁，情節(jié)嚴重的甚至要處3年徒刑。其對危險駕駛行為采取的是“零容忍”態(tài)度。

3.雖然實踐中對于類似孫偉銘案件，可以“以危險方法危害公共安全罪”處罰，但如前面分析所指，其并沒有收到特別明顯的社會效果。因為還是有人酗酒駕駛或者駕車競駛，心存僥幸而釀成大災(zāi)。

仔細審視道路上連續(xù)不斷發(fā)生的喋血慘案，雖然不能完全歸咎于交通法制，但交通法網(wǎng)的不嚴密以及懲罰輕緩性，也在慘案的背景上畫上了濃重的一筆。在交通運輸法規(guī)中，缺失對于酗酒駕駛等沒有造成危害后果的危險駕駛行為的有效的嚴厲懲罰，這為慘案的可能涌現(xiàn)開了“突破口”。因“行為無價值”的高危行為沒有進入刑法的視野，所以在中國的法制語境下，只能單單期許交通管理法規(guī)承載堵住此“突破口”的重任。從實踐中的反饋來看，這種期許是落空的。這種單純期許行政法規(guī)解決問題的愿望之實現(xiàn)，應(yīng)建構(gòu)于行政法規(guī)對某領(lǐng)域調(diào)控的有效性基礎(chǔ)上，甚至是一種非常有力的有效性的基礎(chǔ)上的。而現(xiàn)行中國交通運輸管理法規(guī)，對現(xiàn)在頻繁復(fù)雜的交通肇事行為懲罰力度的不夠，導致許多人為的惡性危險駕駛行為不斷頻繁出現(xiàn)，甚至肆無忌憚，從而使公民的生命、財產(chǎn)安全得不到有效保障。

而刑法只單純從結(jié)果無價值的角度判斷是否該進行懲罰的立法現(xiàn)狀，使那些沒有造成具體嚴重后果但卻使公民的人身、財產(chǎn)安全陷于巨大風險的高危肇事行為，在刑事法網(wǎng)中成了漏網(wǎng)之魚。因此，筆者以為危險駕駛罪的設(shè)立具有填補空白的作用，也是對社會基本公共安全的保障。有學者曾論道：“今天的刑法不僅是對侵害的反應(yīng)，而且它還有這樣的任務(wù)：使保障社會安全的基本條件得到遵循?！薄?6〕交通運輸管理法規(guī)是保障交通運輸良性秩序的基本保證條件，但當其遭受到侵害行為的嚴重破壞，無法達到這種效果時，那么作為社會保障法的刑法，對這種無法容忍的極度高危險行為的放任，就是對公民財產(chǎn)、生命安全的漠視。

四、危險駕駛罪的誕生強化傳統(tǒng)刑法觀念的漸變

對于交通運輸這個巨型系統(tǒng)而言，各參與方之間必須嚴格遵守交通規(guī)則，如任何一方破壞規(guī)則，都可能損害其他參與人的最基本權(quán)利——生命、財產(chǎn)、健康及交通運輸系統(tǒng)的基本價值和行為準則架構(gòu)。雖然酗酒和飆車行為，并不一定必然導致悲劇發(fā)生，但這種高風險的違規(guī)行為可能成為“壓倒駱駝的稻草”，誘發(fā)接連不斷的喋血慘案。為了交通運輸安全和保護公民的生命、健康，從刑法的預(yù)防和保障功能看，酗酒和飆車競駛?cè)胱锞哂姓斝?、合理性?/p>

（一）酗酒和飆車行為入罪，強化了刑法歸責方式的轉(zhuǎn)變

危險駕駛罪的立法旨意，是將社會已經(jīng)形成共識的典型行為，視為一種當然可能會造成實害的行為，而為了預(yù)防實害的出現(xiàn)，將其入罪。因此行為的不法成為了懲罰的核心，采取的是行為犯的立法模式。并且在危險駕駛罪中，刑罰懲罰已前置：“從法益保護的角度觀察，立法者將刑法的防衛(wèi)向前推置了?！薄?7〕因此社會風險的巨大轉(zhuǎn)變，使刑法理念也有巨大轉(zhuǎn)變，功能從事后的報應(yīng)轉(zhuǎn)向事前的預(yù)防，從而降低社會內(nèi)部風險，保障社會安全：“法從產(chǎn)生之日起，它所具有的一個重要職能就是——保證共同體的安全，降低社會內(nèi)部的風險。從這一點可以看出，所有國家的刑法都具有這個職能，如果離開這個職能，必然為社會帶來安全的缺位——產(chǎn)生或增加危險或風險?！薄?8〕當交通運輸風險增加，刑法預(yù)防功能的強化，迫使其從過去重視“結(jié)果無價值”轉(zhuǎn)向“行為無價值”。表達了刑法對交通風險擾亂下的交通秩序之維護：“在風險無處不在的當代社會中，刑法的秩序保護功能注定成為主導?！薄?9〕危險駕駛罪懲罰的是交通運輸領(lǐng)域的非物質(zhì)性法益，刑事法網(wǎng)更加嚴密。

傳統(tǒng)刑法一直遵循啟蒙思想家以來的模式，以“社會危害”為入罪的實質(zhì)要求，且在客觀主義影響下，其核心移向了“實質(zhì)的客觀危害”，由此判斷是否該入罪及入罪的正當性依據(jù)。因此行為人的行為是否該懲罰將行為與法益侵害結(jié)果相聯(lián)系。一個以“客觀社會危害”為基礎(chǔ)的刑法體系，在面臨懲罰“風險行為”時，必然會遇到阻力和觀念挑戰(zhàn)。因為“風險行為”不是“實質(zhì)侵害法益的行為”，僅僅是具有“侵害可能性”或說“抽象危險性”的行為。而社會風險的增加造就了傳統(tǒng)刑法歸責上的漏洞和障礙，也挑戰(zhàn)傳統(tǒng)刑法理性，其要求刑法不能僅僅關(guān)注實害，還必須關(guān)注風險。當然這種關(guān)注的本意是從社會安全出發(fā)，重在預(yù)防的必要性，并以風險的存在和預(yù)防的必要性為懲罰的界限。

（二）酗酒和飆車行為入罪，并不違背刑法謙抑原則

筆者以為，刑法的“謙抑”和“寬和”追求的旨意是正義、自由、正當、人權(quán)，要求刑罰的人道、慎重和寬和。酗酒駕駛和駕車競駛情節(jié)嚴重的行為入罪，并沒有對人的正當駕駛自由、平等駕駛權(quán)利、基本人權(quán)等進行侵犯，并不是禁止駕駛，而是維護良性的、遵守交通法規(guī)的駕駛。同時刑法應(yīng)歉抑，但不意味著刑法的永遠不作為。刑法是源于社會而服務(wù)于社會的，因此其固有的保護功能永遠不會褪色。當某種領(lǐng)域的風險極其凸顯，帶來風險的某種侵害行為——實然的侵害行為和抽象的侵害行為，具有嚴重的社會危害性時，刑法就應(yīng)該履行一個部門法的職責，即使這種行為的嚴重社會危害性僅僅是抽象危險，刑法也應(yīng)該讓其入罪，讓侵害方，特別是潛在的侵害方頭頂如有高懸的“達摩克利斯之劍”，而不敢蠢蠢欲動。而且這種對交通風險的控制是以行為人的行為違反相應(yīng)義務(wù)為前提的，沒有逾越公平、正義的底線。因此在堅持公平、正義、正當、適當?shù)那闆r下，加強對風險行為的管理，刑法不應(yīng)抱殘守缺。

（三）危險駕駛罪符合民意的要求

交通領(lǐng)域犯罪態(tài)勢日益嚴峻，交通管理法規(guī)調(diào)控的乏力和失效，普通民眾自然會對刑法充滿厚望和期待。在這種情況下，人類感情的自然流露，也需要通過嚴刑峻法來達到消減或者消滅犯罪的目的，因此喋血慘案不斷，交通風險日趨嚴峻下，很少會有人思考“法律寬和化對于每個受到嚴酷法律制約的人都是有益的”〔20〕這樣不符合人類感情規(guī)律的“人道主義”。這也符合大眾的樸實心理，如現(xiàn)實生活中某種情勢非常嚴重時，并對社會公民重大的切身利益產(chǎn)生嚴重影響或重大威脅時，是不能期望公民保持法律的理性而思考刑法的寬和。當嚴峻的犯罪現(xiàn)實——特別是當某種沒有任何外在的客觀的侵害誘因的、故意漠視他人生命（如酗酒駕車、需求刺激的駕車競駛）的行為屢屢發(fā)生時，還要特別冷靜地呼吁刑法的寬和與歉抑，這便僅僅是偽善的學術(shù)說辭，其結(jié)果也當是神馬浮云。此種情景下的比較現(xiàn)實的合理的做法是讓刑法發(fā)揮無窮威力，使?jié)撛诘姆缸锶瞬豢稍嚼壮匾徊?。從功利主義角度講，這也符合人類的功利取舍。學者波斯納曾說：“面對如此（筆者注：極端惡劣的）的治安形勢，人們寧愿犧牲一部人自由，也不愿意支付一種無限高的代價，甚至不愿意支付非常高的價格。”〔21〕其也非常符合樸實的經(jīng)濟學原理，即：眼前的利益才是最大的利益，因為與眼前的、時刻可能的刑事侵害相比，罹患刑事法網(wǎng)的可能性畢竟離普通公民相距太遠。

（四）危險駕駛罪勢必強化刑罰目的變化

社會風險增加，導致刑罰目的從傳統(tǒng)的報應(yīng)核心向預(yù)防轉(zhuǎn)變，而且是朝向未來的“積極預(yù)防”姿態(tài)的轉(zhuǎn)變。與消極預(yù)防即“通過刑罰的懲罰和威懾作用的預(yù)防”〔22〕,相比，積極一般預(yù)防反應(yīng)在“維護和加強對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠上，通過向民眾宣誓法秩序的不得侵犯，強化民眾對法的忠誠和信賴?！薄?3〕在一個高風險的社會里，刑法不能不成為社會安全的屏障，對高風險的行為，刑法不能坐視不顧。否則在無法彌補的損失面前，在難以維系的良性秩序面前，刑法本身的體系也會崩潰：“作為國家管理的一種手段，刑法不能無視國家風險控制的需要，刑罰的功能在繼承了傳統(tǒng)的報應(yīng)的同時，更加關(guān)注風險控制。”〔24〕從刑罰本身實現(xiàn)的方式看，其必然通過對已然犯罪的懲罰，來實現(xiàn)對未然之罪的警示。已然之罪對法意造成了侵害，因此需要刑罰修復(fù)已經(jīng)破壞的社會關(guān)系；同時潛在的類似的行為還可能會重現(xiàn)，刑罰的實施必須要預(yù)防這些可能出現(xiàn)的侵害。因此刑罰的目的必然帶有報應(yīng)和預(yù)防，傳統(tǒng)的刑罰目的是重報應(yīng)，或報應(yīng)和預(yù)防兼顧。但危險駕駛罪懲罰的是抽象危險行為或可能危險行為，因此其強化的是刑罰的預(yù)防，而且是以“積極預(yù)防”姿態(tài)做出，這對刑罰目的觀來講是一種很大的轉(zhuǎn)化。

五、危險駕駛罪設(shè)置有利于恢復(fù)交通公共理性

酗酒駕駛、飆車競駛雖是對交通運輸管理法規(guī)的違反，但其彰顯的是行為人內(nèi)心“公共理性”，即“通過公民等多種社會與政治力量的廣泛參與生成的公共生活的基本規(guī)則”或“關(guān)于社會基本結(jié)構(gòu)與基本制度的正當性共識”〔25〕的缺失。對于現(xiàn)代社會來說，公共理性具有重要的意義，其是一個社會制度構(gòu)建的意義所在和一個社會得以正常運行的條件：“公共理性是一個民主國家的基本特征，也是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性，他們的理性目標是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結(jié)構(gòu)的要求所在，也是這些制度所服務(wù)的目標和目的所在。”〔26〕概言之，公共理性是以生成人類生活的正當?shù)幕疽?guī)則為訴求，并指向共認的善。因此公共理性的目標是“公共的善和根本的正義”〔27〕。筆者以為，無論怎么理解公共理性——無論是目標的指向“善”,還是關(guān)于社會制度和基本制度的正當性共識，其實踐意義還是在于通過公共理性的培育，讓公民通過權(quán)衡利益得失而回答和踐行關(guān)于該做與不該做、怎么做的問題，最終養(yǎng)成一種對公共的“善”的尊重。

公共理性要求個人在與他人和共同體的相處中，應(yīng)該尋找合適的行為模式，踐行和實現(xiàn)公共的“善”，不侵害或關(guān)心他人的幸福。功利主義大師邊沁亦認為：“一個私人無不應(yīng)當以自己的行為來爭取他本人及其同類的幸福?！薄?8〕但從實踐經(jīng)驗看，并不是所有的人在行為時，都不侵害或關(guān)心他人的幸福。因為人除了具有自我屬性外，還具有社會屬性，如龐德就認為：“人一方面是相互合作的社會本性，另一方面是自我擴張的個人主義本性?！薄?9〕德國學者拉爾夫·達仁道夫也認為：“人類是既具有合群性又具有沖突傾向的動物?！薄?0〕“合群性”是人的社會性征表，“沖突傾向”是自然屬性的體現(xiàn)。人的社會性使個體具有理性，從而在追求自我價值或快樂時具有與社會和其他公民合作的動機，從而使各自在自己權(quán)利邊界的范圍內(nèi)活動，使社會秩序得到維護。但與人的社會屬性不同，自我擴張的人之本性使人們在一味滿足自己的愿望和需求時，忽視甚至不惜犧牲他人的權(quán)益。個人主義的本性和互相合作的社會本性并不總是自然地維護其和諧，這種和諧的維護需要外在的力量來使人的這兩種本性保持相對的平衡。此種關(guān)于人性兩面的理性認識，也說明人類對公共“善”的尊重的養(yǎng)成和踐行是不能完全通過“空手套白狼”的方式實現(xiàn)。正如龐德所認識到的：“個人需要社會控制來維持其本性中的這兩方面的平衡?！薄?1〕公共理性能抵抗這種人之本性：“它克制個人理性中純粹工具性、消極性的一面，高揚個人理性中交往性、普遍性與積極性的一面?！薄?2〕所以公共理性使各主體間在尊重他人的前提下，相互理解、體諒和忍讓，在承認各自的利益和價值的前提上，最終尋求雙方的利益共同點。這其實也是維護自己利益的最好方式，正如有學者論證到個人利益的維護就必須遵循以不損害他人為前提：“所謂自利原則是指個人或政府在追求利益最大化的時候，不以損害他人或社會以及其他團體的利益為原則，這種思想又被稱為利益邊界原則。”〔33〕人應(yīng)該遵守利益的最起碼底線，從而減少和控制風險。

醉酒駕駛和飆車競駛行為，是一種自私的人之本性的沖動性行為，是違背根據(jù)交通運輸領(lǐng)域各參與方的“利益共同點”——交通運輸安全而締結(jié)的契約——交融運輸管理法規(guī)，其顯然違背了交通運輸領(lǐng)域的公共理性。而現(xiàn)有的交通運輸法規(guī)不能維護和恢復(fù)這種公共理性，所以也需要刑法介入，對交通運輸矛盾實行有效管理與約束，以糾偏、方向引導、權(quán)利平衡、抑制危險行為等，限制人本性行為的盲目性、破壞性和沖動性，即“控制為了滿足個人欲望的個人擴張性自我主張的趨向”〔34〕,使每個人能夠安全參與交通運輸而避免或者減少血案的再次發(fā)生，從而實現(xiàn)交通運輸系統(tǒng)的良性運作，減少交通運輸?shù)牟话捕ㄐ院筒环€(wěn)定性，實現(xiàn)交通運輸領(lǐng)域各參與方公共理性的恢復(fù)或重構(gòu)。“危險駕駛罪”也將個體價值與社會責任有機、內(nèi)在地整合起來，把對個人權(quán)利和自由的關(guān)注與對集體利益的義務(wù)和責任的關(guān)注結(jié)合起來，并進一步固化之，從而恢復(fù)公共理性。

結(jié)束語

在交通風險日趨高揚、喋血慘案層窮不斷、民眾質(zhì)疑和困頓的土壤上，迎風而出的危險駕駛罪，至少可以“達摩克利斯之劍”之意義減少交通風險、恢復(fù)交通運輸共同理性、維護良性交通秩序，表達對公民生命和健康的敬畏和尊重。同時，也對交通運輸領(lǐng)域的尖銳矛盾、交通情勢、國情民意給予了很大程度的回應(yīng)，體現(xiàn)了官方和民意對刑法在交通運輸領(lǐng)域中的功能之期待，承載了維護良性交通運輸秩序、緩和交通運輸矛盾、實現(xiàn)國家對交通運輸有效管理之夙愿。該罪的誕生，雖然不能解決所有的交通運輸問題，但其進步意義不可抹殺。這正如即使幾乎所有人都知道死刑并非一勞永逸，但它起碼象征性地給了社會一個正義與安全的防線一樣，具有必要性和合理性。

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