趙振華 陳清清

摘 要：我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定不可抗力可以作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。對(duì)于不可抗力的范圍，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有給予明確的界定，為了便于對(duì)權(quán)利人進(jìn)行救濟(jì)、維持侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性，應(yīng)當(dāng)對(duì)不可抗力的范圍進(jìn)行明確的界定?？梢酝ㄟ^對(duì)不可抗力的內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，來達(dá)到限定不可抗力范圍的目的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中的適用。

關(guān)鍵詞：不可抗力 抗辯事由 嚴(yán)格責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF526

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.13

一、引言

不可抗力免責(zé)制度是民法中一項(xiàng)重要的風(fēng)險(xiǎn)分配與責(zé)任分擔(dān)制度，各國(guó)民法中都以不同的形式將不可抗力確定為侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的免責(zé)事由［1］。 不可抗力是跨越合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的重要概念［2］。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)不可抗力免責(zé)制度的研究多集中在合同法領(lǐng)域，對(duì)侵權(quán)責(zé)任法中的不可抗力研究很少涉及，本文將著重探討侵權(quán)責(zé)任法中不可抗力范圍的限定。

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱的”不可抗力“，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?一般而言，不可抗力可以分為以下三類：自然原因的不可抗力，指達(dá)到一定強(qiáng)度的自然現(xiàn)象，如地震、海嘯等；社會(huì)原因的不可抗力，即由于社會(huì)矛盾激化而構(gòu)成的不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況，如戰(zhàn)爭(zhēng)，武裝沖突等；國(guó)家原因的不可抗力，即因?yàn)閲?guó)家行使行政、司法職能導(dǎo)致?lián)p害后果擴(kuò)大的情形［3］。不可抗力具有抗辯侵權(quán)責(zé)任的成立此時(shí)，不可抗力阻卻侵權(quán)責(zé)任成立是對(duì)哪一構(gòu)成要件的否定又取決于不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如采用主觀說，則否定的是侵權(quán)責(zé)任中的主觀過錯(cuò)要件；如采用客觀說，則否定的是責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系要件；如采用折中說，則對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的過錯(cuò)與因果關(guān)系均有一定的否定作用。

以及影響責(zé)任范圍的作用其根據(jù)是原因力理論，即當(dāng)不可抗力并非損害后果發(fā)生的唯一原因而僅僅是擴(kuò)大的原因時(shí)，應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的范圍內(nèi)減輕加害人的責(zé)任。，對(duì)各方當(dāng)事人利益有較大影響，在加害人的行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提下，受害人一般都能夠獲得與其損害相當(dāng)?shù)馁r償，而不可抗力的存在則可能大幅減少或者免除加害人的侵權(quán)責(zé)任，對(duì)受害人的權(quán)利救濟(jì)構(gòu)成威脅，在侵權(quán)法的救濟(jì)功能日益突出的情況下，不可抗力的范圍應(yīng)當(dāng)受到明確的限定。

與此不同的是，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅對(duì)不可抗力作為侵權(quán)責(zé)任抗辯事由作出了一般規(guī)定，而沒有對(duì)不可抗力的范圍作出明確界定。該法第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此可見，在法律沒有特別規(guī)定的情形下，不可抗力原則上都可以作為抗辯事由。但該條僅僅對(duì)不可抗力進(jìn)行了一般性的規(guī)定，而將其具體范圍的界定工作完全委諸法官的自由裁量，將可能導(dǎo)致相同案件得出不同裁判的不公正的現(xiàn)象，同時(shí)還會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性以及受害人的權(quán)利救濟(jì)構(gòu)成威脅，該做法值得進(jìn)一步反思。

二、侵權(quán)責(zé)任中不可抗力范圍限定的必要性

不可抗力范圍的不確定性會(huì)對(duì)受害人的權(quán)利救濟(jì)構(gòu)成威脅，還會(huì)影響到侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性，因此有必要對(duì)其范圍作出明確界定。

（一）實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人權(quán)利救濟(jì)的需要

侵權(quán)法救濟(jì)功能的日益突出是現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)之一［4］。在加害人的行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提下，受害人一般都能夠獲得相應(yīng)的賠償，但不可抗力作為一種抗辯事由，會(huì)阻卻侵權(quán)責(zé)任的成立不可抗力的阻卻作用取決于不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在折中說的前提下，不可抗力主要是通過阻卻因果關(guān)系與過錯(cuò)兩個(gè)要素實(shí)現(xiàn)的。，

影響受害人權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，如果不對(duì)不可抗力的范圍作出明確限定，在發(fā)生損害后果之后，加害人動(dòng)輒以不可抗力作為抗辯，則受害人的權(quán)利救濟(jì)實(shí)難實(shí)現(xiàn)，這與侵權(quán)法救濟(jì)功能日益突出的發(fā)展趨勢(shì)是相違背的。

（二）維持侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件明晰性的需要

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，即行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，也就是判斷行為人應(yīng)否負(fù)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)［1］297 。不可抗力范圍的不確定性會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性產(chǎn)生一定影響：按照折中說的觀點(diǎn)，一旦不可抗力成立，將會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系與過錯(cuò)產(chǎn)生阻斷的效果，將在很大程度上影響侵權(quán)責(zé)任的成立，不可抗力范圍的不確定性將使得侵權(quán)責(zé)任成立與否也具有不確定性，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性也不復(fù)存在，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)不可抗力的范圍作出明確限定。

（三）衡平行為自由與權(quán)利救濟(jì)的需要

受害人一方的權(quán)益與可能的加害人一方的行為自由之間的矛盾，是侵權(quán)責(zé)任法所需要調(diào)整的一對(duì)基本矛盾［5］。受害人通過舉證各侵權(quán)構(gòu)成要件的符合性，其權(quán)利基本可以得到全面的救濟(jì)，而不可抗力的存在或者阻卻侵權(quán)責(zé)任的成立，或者減輕或者免除加害人的侵權(quán)責(zé)任，為加害人逃脫侵權(quán)責(zé)任留下了出路。不可抗力制度作為一種重要的行為自由與權(quán)益保護(hù)的平衡機(jī)制，本身蘊(yùn)含著一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在維持行為自由的同時(shí)，也會(huì)對(duì)受害人權(quán)利的救濟(jì)構(gòu)成威脅。為了在二者之間實(shí)現(xiàn)精致的平衡，實(shí)現(xiàn)不可抗力法律制度的基本功能，必須對(duì)其范圍作出明確界定，在侵權(quán)法的救濟(jì)功能日益突出情況下，其范圍更應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_的限定。

三、侵權(quán)責(zé)任中不可抗力范圍限定的路徑

如前所述，為了便利受害人權(quán)利救濟(jì)、維持侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的明晰性，同時(shí)為了發(fā)揮不可抗力的基本作用，必須對(duì)不可抗力的范圍作出明確限定，關(guān)于限定的具體路徑，可以從不可抗力自身的界定與適用范圍的限定兩方面來入手。

（一）不可抗力之內(nèi)涵與外延的界定

一旦不可抗力自身的范圍得到明確界定，無形中就可以對(duì)不可抗力抗辯的濫用形成一種限制，不可抗力自然就會(huì)得到限定。就不可抗力自身范圍的界定而言，又可以從內(nèi)涵的界定與外延判斷標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行考量。

1.不可抗力內(nèi)涵的界定

《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱‘不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！睋?jù)此，不可抗力的要件主要有：不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。首先，關(guān)于不能預(yù)見：不能預(yù)見并非指絕對(duì)不能預(yù)見，而是指不能準(zhǔn)確預(yù)見的客觀現(xiàn)象，如臺(tái)風(fēng)，人類可以在一定程度上預(yù)見但不能準(zhǔn)確、及時(shí)地預(yù)見其發(fā)生的確切時(shí)間、地點(diǎn)、延續(xù)期間、影響范圍等。不能預(yù)見是指依據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般人對(duì)某種事件的發(fā)生不可預(yù)見［5］442。一方面，判斷不能預(yù)見應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有的技術(shù)水平為依據(jù)，許多在過去看來無法預(yù)見的自然災(zāi)害，如暴雨、洪水、臺(tái)風(fēng)等，依靠現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)均可以預(yù)見，但是不宜把所有的自然災(zāi)害都納入到不可抗力的范疇。還要取決于自然災(zāi)害的影響程度，對(duì)于那些沒有破壞力的無感地震，或者有感但破壞力不大的地震，不能認(rèn)定為不可抗力。［6］ 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類的認(rèn)識(shí)與預(yù)見能力將不斷提高，不可抗力的范圍也將逐漸縮小。另一方面，判斷不能預(yù)見應(yīng)當(dāng)以一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然對(duì)于負(fù)有特殊義務(wù)的人而言，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)提高［7］，比如某地為地震常發(fā)區(qū)，那么建筑商在建造房屋時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮到房屋的抗震要求，否則在發(fā)生損害后就不能以不可抗力提出抗辯。當(dāng)然在此種情形下需要考慮建筑商注意義務(wù)的大小，而非在發(fā)生損害后果后一概否定不可抗力作為抗辯事由，如果課以建筑商過高的注意義務(wù)，將房屋的抗震級(jí)別提的過高，則可能會(huì)影響其正常發(fā)展，建筑商只要盡到相應(yīng)的注意義務(wù)即可，對(duì)于特大級(jí)別的地震造成的損害，建筑商還是可以主張不可抗力的抗辯的。

其次，關(guān)于不能避免與不能克服：不能避免與不能克服是指當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某種事件的發(fā)生并克服事件造成的損害后果［7］443 ，在界定不可抗力時(shí)，如果要求當(dāng)事人“用盡他可能采用的一切手段”，會(huì)帶來一些弊端：（1）對(duì)不可抗力界定的過于嚴(yán)格，行為人很難就不可抗力提出抗辯，這雖有利于受害人權(quán)利救濟(jì)，但會(huì)對(duì)行為自由構(gòu)成重大妨礙；（2）對(duì)不可抗力界定過于嚴(yán)格，當(dāng)事人為盡到較高的注意義務(wù)，將不得不增加投入，并通過價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制將該負(fù)擔(dān)分配給社會(huì)大眾，這樣會(huì)不當(dāng)增加民眾的生活成本。（3）如果將不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)界定為要求行為人采取一切可能的措施來避免損害，幾乎所有的“不可抗力”幾乎都可以得以避免，那么不可抗力的范圍將會(huì)受到極大限縮，其作為抗辯事由的獨(dú)立性值得懷疑。在判斷當(dāng)事人是否盡到注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量綜合因素，如行為人的獲利情況，損害的大小，損害發(fā)生的可能性以及行為人履行注意義務(wù)的成本等來綜合加以判斷。最后，不可抗力應(yīng)當(dāng)是一種客觀情況，指不可抗力外在于人的行為的自然性。這就將第三人的行為排除出不可抗力的范疇。同時(shí)也必須是社會(huì)公認(rèn)的客觀現(xiàn)象，及客觀性與可證明行，尚未被科學(xué)所認(rèn)知的如UFO，外星人等不能認(rèn)定為不可抗力。

2.不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種學(xué)說：主觀說，即以被告的預(yù)見能力和抗御能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，被告如果盡了最大注意仍不能防止損害的發(fā)生的，即為不可抗力；客觀說，即以事件的性質(zhì)與外部特征為標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于一般人無法抗御的重大外來力量為不可抗力；折中說，即一方面承認(rèn)不可抗力是一種客觀的外部因素，另一方面也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人以最大的注意預(yù)見不可抗力、以最大的努力避免與克服的即為不可抗力［7］75 。主觀說存在一定缺陷：一方面，主觀說主張以被告的預(yù)見與抗御能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而加害人的預(yù)見與抗御能力缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，加害人動(dòng)輒以缺乏預(yù)見與抗御能力作為抗辯，這就不當(dāng)擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍，對(duì)受害人的權(quán)利救濟(jì)構(gòu)成威脅；另一方面，按照主觀說的觀點(diǎn)，一旦不可抗力成立，將阻斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的過錯(cuò)要件的成立，那么在無過錯(cuò)責(zé)任中，不可抗力將無適用余地，這就不當(dāng)限縮了不可抗力的適用范圍。客觀說也存在一定的弊?。嚎陀^說對(duì)所有人采用同樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這有可能為具有一定專業(yè)知識(shí)、富有經(jīng)驗(yàn)的行為人逃避責(zé)任提供出路［8］。相比而言，折中說具有一定的合理性，即在通常情況下，某事件是否屬于不可抗力，應(yīng)按照一般合理第三人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而對(duì)于具有專業(yè)知識(shí)、富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人則適用較高的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不可抗力外延的限定

關(guān)于不可抗力的適用范圍，《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l處于《侵權(quán)責(zé)任法》的總則部分，應(yīng)當(dāng)普遍適用于一般侵權(quán)責(zé)任，不可抗力能否作為一種抗辯事由而普遍地適用于嚴(yán)格責(zé)任，則取決于無過錯(cuò)責(zé)任是否屬于該條后半部分“法律另有規(guī)定”的情形。關(guān)于此點(diǎn)，有兩種不同的解釋方法：一是將嚴(yán)格的法律規(guī)定視為該處“法律另有規(guī)定”的情形，嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由受到法律的明確限定［9］。 如《道路交通安全法》將機(jī)動(dòng)車事故中機(jī)動(dòng)車一方的免責(zé)事由限于受害人故意造成損害的情形

《道路交通安全法》第76條第2款規(guī)定：“交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任?！?，

則不可抗力在此處就不能作為抗辯事由。另外一種解釋方法為將該條的規(guī)定視為《侵權(quán)責(zé)任法》的總則性規(guī)定，只要分則中關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定中沒有明確將不可抗力排除出抗辯事由之外，不可抗力就應(yīng)當(dāng)普遍地作為抗辯事由存在，即不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中同樣能夠普遍的適用［10］。

應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中的適用，理由如下：首先，從侵權(quán)法功能的發(fā)展來看，侵權(quán)法的功能在歷史發(fā)展中幾經(jīng)變遷，如贖罪、懲罰、威嚇、教育、填補(bǔ)損害及預(yù)防損害等，因時(shí)而異，因國(guó)而不同，均反映著當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和倫理道德觀念［11］ 。侵權(quán)法發(fā)展至今，其最為重要的功能在于“預(yù)防損害及填補(bǔ)損害”，“法律所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)已從承擔(dān)過錯(cuò)轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失”［12］， 即如何充分填補(bǔ)受害人的損害成為了侵權(quán)法所關(guān)注的重點(diǎn)，在嚴(yán)格責(zé)任中限制不可抗力的適用符合侵權(quán)法功能的發(fā)展趨勢(shì)。其次，從嚴(yán)格責(zé)任法律制度的設(shè)立目的來看，隨著近代工業(yè)的發(fā)展，危險(xiǎn)活動(dòng)的規(guī)模與復(fù)雜程度都遠(yuǎn)超以往，確立嚴(yán)格責(zé)任制度的目的即在于解決受害人權(quán)利救濟(jì)上存在的困難如隨著危險(xiǎn)活動(dòng)的規(guī)模與復(fù)雜程度的提高，受害人很難成功舉證危險(xiǎn)活動(dòng)的行為人的過錯(cuò)、加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系等侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。，

在嚴(yán)格責(zé)任制度中，法律更多的是關(guān)注對(duì)受害人的補(bǔ)償［12］105， 如果在嚴(yán)格責(zé)任中普遍認(rèn)可不可抗力作為一種抗辯事由，會(huì)為行為開脫責(zé)任大開門戶，將會(huì)影響嚴(yán)格責(zé)任法律制度目的的實(shí)現(xiàn)。最后，從不可抗力自身作用來看，如果在嚴(yán)格責(zé)任中普遍承認(rèn)不可抗力的抗辯效力，雖有利于行為自由的保護(hù)、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是受害人的權(quán)益將很難得到有效救濟(jì)，并且受害人缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，這有違現(xiàn)代侵權(quán)法的人本主義精神；如果嚴(yán)格限制不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中的作用，將有利于受害人權(quán)益的救濟(jì)，雖然可能會(huì)影響某些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但也會(huì)促進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)不斷提升自身經(jīng)營(yíng)、管理水平，同時(shí)，隨著責(zé)任保險(xiǎn)等機(jī)制的完善，此種不利將得到有效化解。兩相比較，嚴(yán)格限制不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中的適用將會(huì)取得更大的社會(huì)效益。因此，在嚴(yán)格責(zé)任中，除非法律明確規(guī)定不可抗力可以作為抗辯事由例如，我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第41條第3款規(guī)定：“完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時(shí)采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境損害的，免予承擔(dān)責(zé)任。”，

否則行為人不得援引《侵權(quán)責(zé)任法》第29條提出不可抗力抗辯。

四、結(jié)語

《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定了不可抗力可以作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，但沒有對(duì)其范圍作出明確界定，一旦發(fā)生損害后果，行為人動(dòng)輒以不可抗力提出抗辯，主張免予承擔(dān)責(zé)任，那么將會(huì)對(duì)權(quán)利人的權(quán)利救濟(jì)構(gòu)成重大妨礙，有違當(dāng)今侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢(shì)；同時(shí)，一旦不可抗力成立，將會(huì)阻卻侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系與過錯(cuò)要件的成立，不可抗力自身的不確定性將會(huì)造成整體侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的不明晰性，影響侵權(quán)法律制度功能的實(shí)現(xiàn)。因此法律有必要對(duì)不可抗力的范圍作出明確限定。應(yīng)當(dāng)對(duì)不可抗力的基本內(nèi)涵，即“不可預(yù)見、不能避免并不能克服”作出明確限定，對(duì)于不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用抽象與具體相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即一般情況下采用一般第三人的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于具有專業(yè)技能、負(fù)有特定義務(wù)的人，則應(yīng)當(dāng)采用較高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不可抗力在嚴(yán)格責(zé)任中的適用，即除非法律明確規(guī)定不可抗力可以作為一種抗辯事由，否則行為人不得提出不可抗力的抗辯。JS

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On the Definition of the Force Majeure in the Tort LiabilityZHAO Zhen瞙ua1, CHEN Qing瞦ing2

(1. Law School, Hainan University, Haikou 570228;

2. Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract:In article 29 of the Tort Law of PRC, no liability shall arise for damages caused by force majeure. If the law otherwise provides, such provisions shall prevail. So force majeure can be the defense in torts, however, the tort law of PRC does not define the force majeure. For the convenience of relieving the infringed and assuring the certainty of the constitution of tort liability, it is necessary to define the range of force majeure. The range of force majeure can be limited by defining the contents and the criteria. The defense of force majeure also should be strictly applied in the strict liability.

Key Words: force majeure; defense; strict liability

本文責(zé)任編輯：桑 林