陳燁

摘 要：《刑法》中界定食品的概念應(yīng)當(dāng)以《食品安全法》為法律依據(jù)，兩者在范圍上應(yīng)當(dāng)保持一致。食品添加劑從食品功能拓展的角度來看，應(yīng)當(dāng)屬于食品原料?！笆称钒踩钡膬?nèi)涵需要從“無毒無害”、“符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求”以及“不造成任何形式的危害”三個(gè)方面加以認(rèn)定，缺少其中任何一項(xiàng)的就屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”。而“有毒有害的食品”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以“毒害性”作為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)象是否屬于“非食品原料”不能作為否定罪名成立的消極條件。

關(guān)鍵詞：食品安全；食品添加劑；有毒有害食品

中圖分類號(hào)：DF623

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.04

“食品安全犯罪是指，與食品相關(guān)的行為對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重的危害性，并應(yīng)當(dāng)受到刑事法律處罰的行為。”［1］狹義上的食品安全犯罪包括《刑法》分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，其犯罪對(duì)象即不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒有害食品。除此以外，行為人在食品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的，尚未達(dá)到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”要求，且銷售金額在5萬元以上的，依照《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。因此，明確以食品作為犯罪對(duì)象的罪名亦應(yīng)包括本罪。但即使在《食品安全法》和《刑法修正案（八）》實(shí)施以后，在實(shí)踐中如何準(zhǔn)確認(rèn)定各種“問題食品”的具體性質(zhì)仍然是十分棘手的問題，也給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪帶來了諸多障礙。本文以此問題為出發(fā)點(diǎn)，立足于現(xiàn)行的食品安全法律規(guī)范，以便于司法操作和有效打擊食品安全犯罪為目的，對(duì)于不同種類的“問題食品”進(jìn)行重新分析和認(rèn)定。

一、食品的一般范圍

關(guān)于食品的含義，國際食品法典委員會(huì)（CAC）的定義為“食品（food），指用于人食用或飲用的經(jīng)加工、半加工或者未經(jīng)加工的物質(zhì)，并包括飲料、口香糖和已經(jīng)用于制造、制備或處理食品的物質(zhì)，但不包括化妝品、煙草或者只作為藥品使用的物質(zhì)?！倍覈妒称钒踩ā返?9條第1款是這樣規(guī)定的：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！痹摋l款沿用了1995年《食品衛(wèi)生法》中關(guān)于“食品”的定義。依此定義，食品的范圍應(yīng)當(dāng)包括如下三類：第一，供人食用或者飲用的成品；第二，供人食用或者飲用的食品原料；第三，按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品。《食品安全法》在2009年頒布實(shí)施以后，為了進(jìn)一步貫徹該法的有關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案（八）》對(duì)食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應(yīng)調(diào)整。這種立法互動(dòng)強(qiáng)化了我國刑法作為最后保障法的固有地位，也在一定程度上達(dá)成了食品安全法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一。因此，探討刑事法意義上的食品概念仍需受限于《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)之上，以有利于司法實(shí)踐解決具體問題為目標(biāo)進(jìn)行合理的解釋和界定。

（一）食品安全犯罪中的“食品”概念需要說明的問題

即使從刑事法和行政法分類的不同角度而言，筆者仍然贊同將食品安全犯罪中的“食品”等同于《食品安全法》中的“食品”概念，前者的定義并未超出后者所限定的范圍。雖然規(guī)范用語的含義在行政法律和刑事法律中會(huì)出現(xiàn)不相一致的情形，但這種情形并非屬于值得肯定的立法，而是需要斟酌其合理性的問題所在。有的學(xué)者從刑法的視角、調(diào)整的內(nèi)容、規(guī)制的手段三方面論證了兩法中的食品含義在范圍上并不相同，主張刑事法中的食品概念外延應(yīng)當(dāng)大于行政法，因?yàn)椤妒称钒踩ā分械氖称废祷谑称返淖畋举|(zhì)功能——可食用——而定義；而生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中的食品不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的所謂的“食品”［2］。但筆者并不同意這種觀點(diǎn)。首先，無論在何種法律規(guī)范當(dāng)中，食品的含義都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一種廣義的界定，其所指向的對(duì)象都是一種實(shí)然的食品。食品不僅包括那些可以供人食用的物品，也包括那些根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的物品，例如用工業(yè)酒精勾兌的白酒等。在司法實(shí)踐中，對(duì)于某一物品是否屬于食品的問題并不需要我們做實(shí)質(zhì)判斷，而只需要進(jìn)行形式上的判斷即可，行為人只要以食品的名義生產(chǎn)、出售該產(chǎn)品就應(yīng)當(dāng)納入《食品安全法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果對(duì)該法中的食品含義作狹義上的理解，就會(huì)得出違反刑法有關(guān)食品安全犯罪規(guī)定的行為并不觸犯《食品安全法》的荒謬結(jié)論。將根本不能食用甚至有毒有害的物質(zhì)作為食品進(jìn)行生產(chǎn)、銷售的行為不僅屬于觸犯刑法的犯罪行為，更是違反了《食品安全法》的違法行為，其違法性的主要表現(xiàn)就在于行為對(duì)象嚴(yán)重不符合食品定義的基本功能。其次，如果對(duì)“食品需要具有可食用功能”必須作實(shí)質(zhì)判斷，那么將不具有此項(xiàng)功能的物品納入食品安全犯罪的對(duì)象范圍當(dāng)中是不妥當(dāng)?shù)模葻o法律上的合理依據(jù)，也無法從刑法解釋的角度予以界定。據(jù)此，對(duì)于用工業(yè)酒精勾兌白酒進(jìn)行出售的行為也就不能以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪追究刑事責(zé)任，因?yàn)檫@種物品本身就不屬于食品，自然更不是有毒有害食品。該學(xué)者將生產(chǎn)、銷售有毒有害的不具有食用功能的食品與一般的生產(chǎn)、銷售食品行為完全割裂，認(rèn)為兩者并不具備相同的對(duì)象條件，必須對(duì)刑法條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋才能得出合理的結(jié)論。但事實(shí)卻是，兩種行為并無本質(zhì)區(qū)別，都是一般意義上的生產(chǎn)、銷售食品的行為，不僅需要刑法對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，也是《食品安全法》的規(guī)制對(duì)象。并且，從現(xiàn)實(shí)性和合理性的角度觀察，生產(chǎn)、銷售根本不可能食用的物品卻掛以食品名義的行為更應(yīng)當(dāng)屬于食品安全法律的調(diào)整和規(guī)制對(duì)象，而不能以其不具有食用功能排除在外。因此，無論從食品安全法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的角度，還是依據(jù)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行合理的解釋，都應(yīng)當(dāng)對(duì)食品的規(guī)范內(nèi)涵做出同一的界定。

另外需要說明的一點(diǎn)是，依照字面含義解釋，食用的對(duì)象并非僅指食物或食品，在一般人的理解中，也往往包括各種供人飲用的物品。而飲用的對(duì)象卻具有特定性，僅指各種飲用水、飲料、酒類、乳品等液態(tài)物品。兩者的區(qū)別主要存在于物質(zhì)形態(tài)和攝取方式兩方面，但在《食品安全法》中卻未明確區(qū)分食用和飲用物品的不同之處，而是將其作為同一對(duì)象進(jìn)行法律規(guī)制的。因此，涉及到食品安全犯罪中的“食品”對(duì)象也自然包括各種供人飲用的成品和原料，對(duì)此并不需要進(jìn)行特別說明。但是，在有些國家刑法典規(guī)定的食品安全犯罪中是將食品與飲用水（或者飲料）作為兩種不同的對(duì)象分別予以規(guī)定的，例如意大利、新加坡、挪威、尼日利亞、保加利亞、土耳其、阿爾巴尼亞、馬其頓共和國等等。但由于我國《食品安全法》中并未對(duì)飲品作出特殊規(guī)定，因此，不僅各種飲用水和飲料屬于廣義上的食品范疇，而且根據(jù)該法第101條的規(guī)定，各種乳品和酒類的食品安全管理，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外也適用于本法。雖然這種擴(kuò)大性的解釋能夠?yàn)槠胀▏袼邮?，并未超出其合理的預(yù)測可能性，但若從細(xì)化立法的角度出發(fā)，仍有必要進(jìn)一步獨(dú)立制定出有關(guān)飲品的專門法律規(guī)范。

（二）關(guān)于“食品添加劑”和“食用農(nóng)產(chǎn)品”的探討

對(duì)于食品添加劑是否屬于食品的問題，在《食品安全法》頒布實(shí)施以后仍然存在許多不同的意見。持否定意見的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為食品添加劑不是食品，不能作為食品安全犯罪的對(duì)象，主張即使是在食品添加劑中添加有毒、有害的非食品原料，將該物質(zhì)銷售給其他生產(chǎn)者或者銷售者，也可以根據(jù)法條競合的原理認(rèn)定為危害公共安全犯罪，或者根據(jù)共同犯罪原理認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯，并不會(huì)導(dǎo)致處罰的漏洞［3］。但筆者卻不同意上述觀點(diǎn)，認(rèn)為食品添加劑應(yīng)當(dāng)屬于食品的范圍，對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑的行為可以直接按照食品安全犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。主要原因有兩方面：一方面，從物品本身的性質(zhì)上看，食品添加劑與食品原料或者食品本身并無本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)成為各種現(xiàn)代食品不可缺少的構(gòu)成要素之一。根據(jù)《食品安全法》第99條的規(guī)定：“食品添加劑，指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)?！庇纱丝梢?，食品添加劑和食品的主要區(qū)別在于功能的不同，后者主要是以滿足人體的生理和營養(yǎng)需求為目的，屬于人類的日常生活必需品；而食品添加劑并非食品的必要組成部分，并不具有一般意義上食品的各種營養(yǎng)成分，將其添加到食品中的目的在于改善食品的各種特性，使之更適宜人類食用。在正常情況下，無論是食品成品還是食品原料，人類經(jīng)過簡單加工或者也可以直接食用，但單純的食品添加劑卻不能獨(dú)立作為食用的對(duì)象，自然也不能被人們歸入食品的范圍之內(nèi)。但是，由于現(xiàn)代食品行業(yè)對(duì)于食品添加劑的廣泛使用，已經(jīng)使之成為食品生產(chǎn)的重要原材料，有人曾經(jīng)做過統(tǒng)計(jì)，一個(gè)人每天攝入的食品中的90%都含有添加劑。因此，我們不能再簡單地以食品添加劑不具備食品原料可充饑、有營養(yǎng)的基本功效就否定其食品屬性。隨著社會(huì)的發(fā)展和生活水平的提高，對(duì)于食品的功能要求也在逐漸地發(fā)生著變化，人們對(duì)于食品的需求不再僅僅滿足于充饑或者有基本營養(yǎng)的水平，而是產(chǎn)生了許多新的“技術(shù)性”需要，例如食品的感官性狀、保質(zhì)期、保持營養(yǎng)價(jià)值等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實(shí)現(xiàn)。因此，從發(fā)展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)食品功能的必要組成部分。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，食品添加劑會(huì)作為食品的一部分在食用過程中進(jìn)入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護(hù)的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對(duì)象加以看待。與此同時(shí)，從法律規(guī)定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營納入其調(diào)整的范圍之內(nèi)，也表明了對(duì)于該種物品進(jìn)行安全化法律規(guī)制的重視程度。該法第46條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規(guī)定使用食品添加劑；不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他可能危害人體健康的物質(zhì)?！庇指鶕?jù)第84條、第85條、第86條以及第98條的相關(guān)規(guī)定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對(duì)象并無法律上的障礙。當(dāng)然，也許有人會(huì)認(rèn)為，《食品安全法》對(duì)于用于食品的包裝材料和容器，用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備以及用于食品的洗滌劑、消毒劑等也在法律上作了相同的規(guī)定，是否也可以納入食品的一般范圍當(dāng)中呢？答案是否定的。上述物品與食品添加劑可能在“服務(wù)”于食品的功能上非常相似，但卻具有顯著的性質(zhì)差異，即上述物品不能作為食品的組成部分直接進(jìn)入人體。雖然食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑和用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備也在食品的生產(chǎn)經(jīng)營過程中有可能會(huì)影響到食品的安全與否，但由于并非以食用或者飲用為最終目的，只是對(duì)于食品的生產(chǎn)、保存、銷售、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)起輔助作用，因此并不能將其歸入食品的范疇。如果單純生產(chǎn)上述物品并未影響到食品安全的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，反之，若已經(jīng)影響到食品安全有可能造成嚴(yán)重食源性疾病或者食物中毒的，或者和食品的生產(chǎn)經(jīng)營者構(gòu)成共同犯罪的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰，或者在不成立共同犯罪的情形下，以危害公共安全類犯罪進(jìn)行處罰即可。以此看來，我們應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)變對(duì)食品添加劑的觀念認(rèn)識(shí)，將其納入到食品的一般范圍當(dāng)中加以法律規(guī)制，以求更為全面地保護(hù)消費(fèi)者的生命和健康法益。

種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品是否屬于食品的范圍也曾是存在爭議的問題?！妒称钒踩ā返?條第2款規(guī)定：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品（以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品）的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定。” 根據(jù)“從農(nóng)田到餐桌”的國際通行的食物安全生產(chǎn)、經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)，供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品理所應(yīng)當(dāng)屬于食品的一般范圍，但由于我國對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)及其產(chǎn)品存在獨(dú)立的監(jiān)管部門，所以在之前的《食品衛(wèi)生法》中并未將種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入其調(diào)整范圍當(dāng)中。這種立法規(guī)定導(dǎo)致了一些實(shí)踐問題的產(chǎn)生，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，上述產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為食品還需要一定的過程，如果在種植、養(yǎng)殖過程中行為人違法使用農(nóng)藥、肥料、生長調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等投入品時(shí)，其嚴(yán)重的社會(huì)危害性已經(jīng)具備，但此時(shí)尚不能以有關(guān)的食品安全犯罪進(jìn)行處理，若未達(dá)到數(shù)額較大的程度，也不能定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，顯然放縱了此類違法行為。因此，《食品安全法》著重指出了食用農(nóng)產(chǎn)品的管理問題，指出相應(yīng)行為不僅要遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定，在有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息等問題上，也應(yīng)當(dāng)遵守《食品安全法》。從這種立法模式來看，食用農(nóng)產(chǎn)品的安全標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)比一般的食品更為嚴(yán)格一些，實(shí)際上已將食用農(nóng)產(chǎn)品作為一種特殊的食品加以對(duì)待。與此同時(shí)，《食品安全法》第35條還指出：“食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)和國家有關(guān)規(guī)定使用農(nóng)藥、肥料、生長調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)業(yè)投入品”，這也進(jìn)一步表明了食用農(nóng)產(chǎn)品的食品地位。從食品的具體分類上來看，大部分食用農(nóng)產(chǎn)品屬于食品的原料，但也有部分農(nóng)產(chǎn)品例如各種水果等等，可以作為成品直接供人食用。如果在食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售過程中實(shí)施摻入有毒有害的非食品原料的行為或者不符合食品安全生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪或生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，依照刑法規(guī)定直接定罪處罰。

（三）“既是食品又是藥品的物品”如何進(jìn)行區(qū)分

中醫(yī)藥學(xué)在中國有著悠久的歷史傳統(tǒng)，“醫(yī)食同源、食藥同用”的觀念一直沿襲到現(xiàn)代。按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品在中醫(yī)的傳統(tǒng)實(shí)踐中大量存在，這些物品既是藥品，又具有相當(dāng)長的食用歷史，在加入食品中是作為食品原料加入的。例如蜂蜜是眾所周知的營養(yǎng)價(jià)值很高的食品，不僅可以直接飲用，也可以作為醫(yī)家良藥來使用。很多中藥的膏劑、丸劑、片劑都離不開蜂蜜，但是如何界定這類既屬于食品又是中藥材的物質(zhì)，則需要國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定、公布相關(guān)目錄進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，既是食品又是藥品的物質(zhì)主要有兩大類：第一類是《中華人民共和國藥典》和中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院衛(wèi)生研究所編著的《食物成分表》同時(shí)列入的品種。第二類有33種：烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。即只有在衛(wèi)生行政部門的這個(gè)目錄中的物質(zhì)才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規(guī)定進(jìn)行管理。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第102條規(guī)定：“藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?！痹谑称返囊话惴秶鷥?nèi)排除藥品是以食用目的為標(biāo)準(zhǔn)的，即食用單純以治療為目的的物品不屬于《食品安全法》的調(diào)整對(duì)象，應(yīng)當(dāng)納入藥品的范圍之內(nèi)。因?yàn)槭称返闹饕δ茉谟跐M足人類生存的生理需求和營養(yǎng)需要，在這一點(diǎn)上很容易和藥品相互區(qū)分。而且，從食用目的的角度來看，筆者并不承認(rèn)存在既是食品又是藥品的物品，只要是以治療為目的食用某物品就應(yīng)當(dāng)納入藥品管理法規(guī)的調(diào)整范圍，而不再是食品，但這種認(rèn)定方法過于主觀且不好把握；如果從物品本身的性質(zhì)來看，能夠作為食品原料或者藥品原料的物品又是大量存在，必須加以認(rèn)真區(qū)分。對(duì)于市場中生產(chǎn)、銷售的成品，一般具有明確的產(chǎn)品屬性和用途說明，根據(jù)其內(nèi)容可以具體判斷是藥品還是食品，在此種情況下，也不需要以食用目的作為參考。但對(duì)于各種原料的性質(zhì)，由于其生產(chǎn)用途具有不確定性的特征，且在尚未確定食用目的的情形下也不宜做出是藥品還是食品的判斷，因此，還是應(yīng)當(dāng)首先確定此種原料的具體用途為何。在不能確定具體用途的情形下，只能依照處罰較輕的規(guī)定進(jìn)行處理，即一般會(huì)按照食品法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制。這種認(rèn)定方法也恰恰符合《食品安全法》的立法精神，即傾向于將“既是食品又是藥品的物品”作為食品來對(duì)待。

不過，隨著科技發(fā)展和生活水平的日益提高，越來越多的人們已經(jīng)不再僅僅滿足于食品的基本功能，而是更加注重食品能夠調(diào)節(jié)人體機(jī)能的新功能的發(fā)揮。在這種生活觀念的影響之下，各種保健食品應(yīng)運(yùn)而生并迅速發(fā)展起來，開始影響著人們對(duì)食品功能的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)。保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，即適宜特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)能功能，不以治療疾病為目的的食品。保健食品和一般食品都能提供人體生存必需的基本營養(yǎng)物質(zhì)，都具有特定的色、香、味、形。兩者的區(qū)別在于，前者含有一定量的功效成分（生理活性物質(zhì)），能調(diào)節(jié)人體的機(jī)能，具有特定的功能（食品的第三功能），而一般食品則不具備這種效用。在一般食品中也含有生理活性物質(zhì)，但由于含量較低，在人體內(nèi)無法達(dá)到調(diào)節(jié)機(jī)能的濃度，不能實(shí)現(xiàn)保健食品調(diào)節(jié)人體機(jī)能的第三種食品功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，在本質(zhì)上仍然屬于食品的一般范圍。即使保健食品具有調(diào)節(jié)人體某種機(jī)能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質(zhì)，和藥品具有本質(zhì)的區(qū)別。

與此相類似的問題是，近期曝光的“工業(yè)明膠事件”也牽涉到了許多藥品行業(yè)和食品行業(yè)的問題產(chǎn)品。由于工業(yè)明膠的價(jià)格大大低于食用明膠和藥用明膠，進(jìn)而促使不法分子以不能食用的工業(yè)明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經(jīng)濟(jì)利益，以至于嚴(yán)重危害到廣大消費(fèi)者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對(duì)于生產(chǎn)、銷售工業(yè)明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。膠囊作為一種特殊的包裝材料會(huì)直接進(jìn)入人體，而“毒膠囊”不論用于食品還是藥品都會(huì)危害到人體健康，大量生產(chǎn)、銷售的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具備成立相應(yīng)犯罪的本質(zhì)特征。在具體罪名的選擇上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分兩種情況區(qū)別對(duì)待：如果不法分子與藥品或者食品企業(yè)形成同謀，兩者構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)不同的企業(yè)分別按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪或者生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪處理；如果不法分子未與其他單位、個(gè)人構(gòu)成共同犯罪的話，則需要確定其產(chǎn)品的具體用途，如果查證屬實(shí)確系作為食品或者藥品的包裝材料進(jìn)行生產(chǎn)以及銷售的話，由于膠囊作為食品或者藥品的組成部分直接進(jìn)入人體，所以可以作為食品安全犯罪或者藥品相關(guān)犯罪的對(duì)象進(jìn)行定罪處罰，不能以對(duì)象不符為理由作為一般的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，但如果司法機(jī)關(guān)無法證明該產(chǎn)品的具體用途或銷售對(duì)象，則只能按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。因?yàn)樵诖朔N情形下，即使單純利用工業(yè)明膠冒充食用明膠生產(chǎn)膠囊的行為也不符合法律的有關(guān)規(guī)定，屬于“在產(chǎn)品中以假充真、以次充好”的行為，如果達(dá)到數(shù)額較大的要求，可以按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪進(jìn)行處理。

二、什么是“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”

《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以后，本罪之對(duì)象也變?yōu)椴环鲜称钒踩珮?biāo)準(zhǔn)的食品。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“食品安全的范圍比食品衛(wèi)生更加廣泛，食品安全包括食品衛(wèi)生，除此之外還包括食品質(zhì)量、食品營養(yǎng)等要素?！保?］因此，這種修訂不僅體現(xiàn)了有關(guān)食品安全法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，而且也使得法律規(guī)范本身的表述和內(nèi)涵更加科學(xué)合理。至于如何理解和界定“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”這一犯罪對(duì)象仍需根據(jù)《食品安全法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋。

《食品安全法》第99條規(guī)定，食品安全是指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。食品安全只能是一種相對(duì)而非絕對(duì)的安全，即“一種食物或者成分在合理食用方法和正常食量的情況下不會(huì)導(dǎo)致對(duì)健康損害的實(shí)際確定性?！保?］但從上述規(guī)范定義所表述的具體內(nèi)容來看，仍然需要具體分為以下三個(gè)方面加以深入了解。

（一）食品無毒無害

無毒無害是食品安全的最基本要求。通俗地講，凡通過接觸、吸入、食用等方式進(jìn)入機(jī)體，并對(duì)機(jī)體產(chǎn)生危害作用，引起機(jī)體功能或者器質(zhì)性暫時(shí)性或是永久性病理變化的物質(zhì)都叫做有毒物質(zhì)；而有害物質(zhì)是指人類在生產(chǎn)條件下或日常生活中所接觸的，能引起疾病或使健康狀況下降的物質(zhì)。從這種理解可以看出，兩者之間是一種包容與被包容的關(guān)系，有毒的物質(zhì)一定是有害的物質(zhì)，但有害的物質(zhì)不一定能稱得上有毒，后者的外延要廣于前者。但在具體對(duì)象的司法認(rèn)定問題中，并無必要區(qū)分有毒物質(zhì)還是有害物質(zhì)，將其統(tǒng)一理解為具有“毒害性”更易操作，也不失合理性。有毒有害物質(zhì)在日常生活中具有特定用途，但絕不能用于與食品生產(chǎn)有關(guān)的活動(dòng)當(dāng)中，這與食品的基本功能相互沖突，也與人類攝入食物的根本目的南轅北轍。所以，談到食品安全的標(biāo)準(zhǔn)問題，首先需要指明該食品必須是無毒無害的。

既然如此，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒有害食品似乎發(fā)生了競合問題。有毒有害食品必然不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種最不安全的食品?？墒?，若不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品已經(jīng)包含了有毒有害食品，那么，后者是否還有其存在意義呢？正如有些學(xué)者所認(rèn)為，“從《食品安全法》與《刑法》既有規(guī)定的銜接以及適當(dāng)擴(kuò)大打擊危害食品安全犯罪范圍的角度來看，就沒有必要再對(duì)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品經(jīng)過《刑法修正案（八）》修訂，應(yīng)當(dāng)改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”。與有毒、有害的食品進(jìn)行區(qū)分，并劃入不同罪名進(jìn)行保護(hù)”［6］，將兩者統(tǒng)一以“不安全食品”取而代之，可能會(huì)更好地解決實(shí)踐中存在的許多問題。但筆者并不同意該觀點(diǎn)。從食品安全的定義來看，有毒有害應(yīng)當(dāng)是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義。兩者對(duì)于人體的危害在于程度的不同，并不存在性質(zhì)上的區(qū)別。但正是這種危害程度的差異，決定了相應(yīng)犯罪行為必須適用不同的刑罰才能滿足罪刑相適應(yīng)的需要。若將兩罪合并為一罪，不僅在犯罪對(duì)象問題上會(huì)陷入層次重疊、性質(zhì)交錯(cuò)的混亂局面，而且如何設(shè)置對(duì)應(yīng)的法定刑起點(diǎn)和區(qū)間也是難以解決的立法問題。至于該學(xué)者指出的司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的使用有毒或有害物質(zhì)浸泡洗滌食品，或者食品本身已過保質(zhì)期而霉變有毒等不符合《刑法》第144條規(guī)定的“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”的具體行為，只能以生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪追究不法分子的刑事責(zé)任的問題，筆者認(rèn)為上述結(jié)論還有待商榷：首先，對(duì)于使用有毒或有害物質(zhì)浸泡洗滌食品的行為完全可以解釋為“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”的行為。有毒有害物質(zhì)通過浸泡或者洗滌很有可能會(huì)浸入食品中或者附著在食品上面，從而嚴(yán)重危害消費(fèi)者的身體健康和生命安全。這種行為與“摻入有毒有害的非食品原料”的行為并無分別，完全可以作相同的理解。其次，對(duì)于食品本身已過保質(zhì)期而霉變有毒的情形，確實(shí)不能按照生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪處罰。但這種行為的社會(huì)危害性本身就與積極地?fù)饺胄袨榇嬖趨^(qū)別，即使作為該行為對(duì)象的食品同樣具有嚴(yán)重的毒害性，也只能作為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪從重處罰。因?yàn)樵撟锱c生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的區(qū)別并非僅僅在于行為對(duì)象的不同，還存在客觀方面的差異：后者懲罰的對(duì)象直指“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”行為，其中的“摻入”是行為的顯著特征；前者只是一般的生產(chǎn)、銷售行為，只是因?yàn)閷?duì)象不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)并有可能導(dǎo)致食物中毒事故或者嚴(yán)重的食源性疾病才受到刑法處罰。因此，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品也可能具有一定的毒害性，但是，這種毒害性來源于食物本身，并非行為人故意將毒害性物質(zhì)添加其中，也即兩種犯罪對(duì)象的毒害性存在著產(chǎn)生原因的不同。換句話說，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中所指的“食品”，其毒源來自于有毒有害的非食品原料；而生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中所指的“食品”，其被毒化的來源是食品本身，例如腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變、生蟲的食品原料、病死或者死因不明的禽、畜等動(dòng)物。

除生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪以外，《刑法》分則當(dāng)中還多次出現(xiàn)了“毒害性”一詞，毒害性物質(zhì)屬于危險(xiǎn)物質(zhì)的種類之一，甚至在司法實(shí)踐當(dāng)中，將生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪混為一談，這有可能引發(fā)定罪錯(cuò)誤的問題，應(yīng)當(dāng)引起廣大司法工作人員的高度重視。筆者主張，在生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的過程中，出于牟取非法經(jīng)濟(jì)利益的目的摻入有毒有害的非食品原料的行為，若不能明確認(rèn)定行為人具有危害不特定多數(shù)人生命、健康安全的意圖時(shí)，只能按照生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪處罰，即使造成了嚴(yán)重的傷亡結(jié)果，也不能簡單地認(rèn)定為危害公共安全的犯罪，兩種犯罪在主觀方面具有明顯的區(qū)別，不宜借“社會(huì)影響惡劣”、“危害后果嚴(yán)重”等情節(jié)任意“拔高”犯罪行為的性質(zhì)類別。

（二）符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求

如果說毒害性是對(duì)食品功能的消極要求，那么營養(yǎng)性就是食品所必須具備的積極條件。這里的營養(yǎng)要求不但包括人體代謝所需的蛋白質(zhì)、碳水化合物、脂肪、維生素、礦物質(zhì)等營養(yǎng)素的含量，還應(yīng)包括該食品的消化吸收率和對(duì)人體維持正常的生理功能應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。缺乏必要的營養(yǎng)成分，雖然不會(huì)嚴(yán)重影響到食用者的身體健康乃至生命安全，但卻喪失了該物品之所以被稱作食品的本質(zhì)特征。

“食品安全”概念較之于“食品衛(wèi)生”更加全面的主要原因在于涵蓋了食品的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)。盡管在《食品衛(wèi)生法》中也規(guī)定了營養(yǎng)的要求，如其中第6條規(guī)定“食品應(yīng)當(dāng)無毒無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求”，但即使在該法內(nèi)部，“營養(yǎng)”和“衛(wèi)生”也是處于并列的位置，例如第7條規(guī)定“專供嬰幼兒的主、輔食品，必須符合國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定的營養(yǎng)、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”；第9條規(guī)定“禁止生產(chǎn)、經(jīng)營下列食品”中包括“摻假、摻雜、偽造，影響營養(yǎng)、衛(wèi)生的”。《食品工業(yè)基本術(shù)語》將 “食品衛(wèi)生”定義為：為防止食品在生產(chǎn)、收獲、加工、運(yùn)輸、貯藏、銷售等各個(gè)環(huán)節(jié)被有害物質(zhì)（包括物理、化學(xué)、微生物等方面）污染，使食品有益于人體健康所采取的各項(xiàng)措施。可見，之前的食品衛(wèi)生概念并未涵蓋食品的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，而食品安全則強(qiáng)調(diào)的是對(duì)消費(fèi)者生命和健康安全的一種保證，是食品生產(chǎn)、銷售必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)食品生產(chǎn)、貯藏、運(yùn)輸、銷售全部環(huán)節(jié)，以及從源頭、過程到結(jié)果的安全。從這個(gè)意義上說，食品安全不僅包括食品衛(wèi)生，而且還包括食品營養(yǎng)、食品質(zhì)量等概念，它“是在更加科學(xué)的體系下，以更加宏觀的視角，來看待食品衛(wèi)生、食品營養(yǎng)和食品質(zhì)量工作”［7］。

對(duì)于食品的營養(yǎng)安全缺乏應(yīng)有的刑法保護(hù)不利于對(duì)侵害食品安全的危害行為進(jìn)行全面、有力地打擊，曾經(jīng)發(fā)生的阜陽“毒奶粉”案就是典型的例子。所謂的“毒奶粉”實(shí)際上是那些含蛋白質(zhì)極低的奶粉，這些“奶粉”甚至還不如米湯有營養(yǎng)。根據(jù)2004年4月30日新華網(wǎng)的披露：在安徽省阜陽市，由于被喂食幾乎完全沒有營養(yǎng)的劣質(zhì)奶粉，13名嬰兒夭折，近200名嬰兒患上嚴(yán)重營養(yǎng)不良癥。衛(wèi)生部、中國疾病預(yù)防控制中心和北京市疾病預(yù)防控制中心對(duì)回收奶粉進(jìn)行的檢測結(jié)果表明，多數(shù)奶粉蛋白質(zhì)、脂肪含量嚴(yán)重不足，微量元素鈣、鐵、鋅等含量極低，產(chǎn)品標(biāo)示的使用方法不準(zhǔn)確?？傮w上看，這些回收奶粉大多數(shù)為不合格產(chǎn)品，產(chǎn)品的各種營養(yǎng)素全面低下，有的甚至完全沒有。對(duì)于本案，法院最終以“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”做出了判決。但對(duì)于本案中的“毒奶粉”是否屬于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品很多學(xué)者卻持不同意見。根據(jù)之前的《食品衛(wèi)生法》第9條的規(guī)定，“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”并未對(duì)不符合相應(yīng)營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的食品作出任何規(guī)制。劣質(zhì)奶粉中的蛋白質(zhì)、脂肪含量不足并不是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，一些學(xué)者認(rèn)為“不符合營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，也屬于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”［8］的觀點(diǎn)也是站不住腳的。在上文中筆者已經(jīng)提及，食品衛(wèi)生的規(guī)范內(nèi)涵不足以涵蓋食品營養(yǎng)的內(nèi)容，將不符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求的食品認(rèn)定為不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品并未遵守罪刑法定的基本原則，嚴(yán)格來說，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。但由于不法分子皆為小商小販，其犯罪數(shù)額尚未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，也就只能作無罪處理，同時(shí)進(jìn)行行政處罰以及要求其承擔(dān)民事責(zé)任而已。這樣的結(jié)果顯然并未做到罰當(dāng)其責(zé)，更不可能為廣大民眾所接受，司法機(jī)關(guān)面對(duì)這種窘?jīng)r，自然也就出現(xiàn)了上述備受質(zhì)疑的判決結(jié)果。因此，食品安全在內(nèi)涵上的重大進(jìn)步就在于將食品營養(yǎng)的要求納入其中，從根本上解決了司法機(jī)關(guān)面對(duì)“毒奶粉”等類似案件時(shí)的法律適用問題，對(duì)于嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪，全面保護(hù)消費(fèi)者身體健康提供了有力的立法支持。

（三）對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或慢性危害

其實(shí)，無論是食品無毒無害的條件，還是必須符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，都暗含了對(duì)人體健康不能造成任何形式的危害的內(nèi)容。不過，僅有上述兩種顯性標(biāo)準(zhǔn)，還不足以包含“食品安全”的全部內(nèi)容。因此，筆者認(rèn)為“對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或慢性危害”的立法表述應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)“食品安全”定義的兜底性規(guī)定，將實(shí)踐中一切有可能引發(fā)人體健康危險(xiǎn)的與食品相關(guān)的因素全部納入到食品安全法律的調(diào)整范圍當(dāng)中，更加全面也更具前瞻性。

食品安全的概念自誕生之日起，其內(nèi)涵就不斷地發(fā)生著變化。從最早的避免中毒、保護(hù)生命，到后來的營養(yǎng)、衛(wèi)生，如今的安全、有利于健康，及未來的有利于保持生態(tài)平衡和可持續(xù)發(fā)展，一直處于持續(xù)擴(kuò)張的趨勢。尤其在現(xiàn)代社會(huì)中，科技的迅猛發(fā)展為食品行業(yè)注入了新的活力，大大豐富了食品的功能和種類，為消費(fèi)者提供了更加高質(zhì)量的商品和多樣化的選擇。但是，這種進(jìn)步也只不過是一把“無形的雙刃劍”，其中蘊(yùn)含的“不確定的風(fēng)險(xiǎn)”已經(jīng)為越來越多的學(xué)者和普通社會(huì)民眾所關(guān)注。轉(zhuǎn)基因食品的安全性問題就是最為典型的案例。目前，轉(zhuǎn)基因食品是否具有足夠的安全性仍然是存在很大爭議的熱點(diǎn)問題，這種爭議并非來自于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)基因食品危害人體健康的大量實(shí)例，而是學(xué)者們出于對(duì)該種食品有可能危害當(dāng)代以及后代人身健康的擔(dān)憂所致。因此，食品安全所防范的并非僅僅是現(xiàn)實(shí)的已被證明的各種人體危害，還包括那些尚未被證實(shí)但有可能會(huì)發(fā)生的潛在危害。

但是，對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪來說，其犯罪對(duì)象并不能作廣義上的理解，因?yàn)樵诒咀锏娜胱飿?biāo)準(zhǔn)要求必須是“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”生產(chǎn)、銷售行為才有可能被追究刑事責(zé)任，根據(jù)《食品安全法》第99條的規(guī)定：“食源性疾病，指食品中致病因素進(jìn)入人體引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物質(zhì)污染的食品或者食用了含有毒有害物質(zhì)的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病?！逼渲校蛯栴}食品所導(dǎo)致的“慢性危害”排除在該罪的危害后果的范圍之外。因此，即使類似于轉(zhuǎn)基因食品等可能會(huì)屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，但是否能夠成為食品安全犯罪的對(duì)象還必須進(jìn)行具體分析和認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，從立法修訂前后相繼的過程來看，對(duì)于不安全食品的理解和適用應(yīng)當(dāng)以《食品安全法》的規(guī)定為基礎(chǔ)。該法第28條列舉了十余種不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，包括：1.用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；2.致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品；3.營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；4.腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；5.病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類及其制品；6.未經(jīng)動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的肉類制品；7.被包裝材料、容器、運(yùn)輸工具等污染的食品；8.超過保質(zhì)期的食品；9.無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品；10.國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品；11.其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品等。同時(shí)應(yīng)該注意，除了《食品安全法》，還須結(jié)合部門標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)來加以認(rèn)定。部門標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院食品安全行政部門制定或批準(zhǔn)頒發(fā)。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)或食品生產(chǎn)經(jīng)營主管部門經(jīng)同級(jí)食品安全行政部門同意，在食品質(zhì)量中設(shè)定的安全標(biāo)準(zhǔn)。地方標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定，報(bào)國務(wù)院有關(guān)部門備案。凡是符合上述標(biāo)準(zhǔn)的食品即為符合食品安全的食品，凡是不符合上述標(biāo)準(zhǔn)的食品，即為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品［9］。但如果尚未制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)或者標(biāo)準(zhǔn)不明確的，則可以參照《食品安全法》中有關(guān)“食品安全”的定義從上述三個(gè)方面加以分析認(rèn)定，缺少其中任何一項(xiàng)條件的，都應(yīng)當(dāng)屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

三、“有毒有害的食品”的認(rèn)定

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪對(duì)象是有毒有害的食品，根據(jù)《刑法》第144條的規(guī)定，該對(duì)象必須是“摻入有毒有害的非食品原料”的食品，除此以外，其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品即使具有一定的毒害性也不屬于本罪的對(duì)象范圍。因此，如何理解“有毒有害”和“非食品原料”含義就成為了本罪的關(guān)鍵問題。

何為有毒有害的物質(zhì)在本文的第二部分已有論述，在此不予贅述。但由于“有毒”和“有害”之間具有一定的包容關(guān)系，且“有害”與“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的要求十分接近，因此有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“將‘有害一詞從該條刪除”，建議本罪修改為“生產(chǎn)、銷售有毒食品罪”更為妥當(dāng)［2］52-59。但筆者并不這樣認(rèn)為?！坝卸尽迸c“有害”兩個(gè)詞語的規(guī)范性和明確性不相上下，所體現(xiàn)的社會(huì)危害性也基本相同，并無明顯的差別可以作為刪除“有害”一詞的理由。在上文中筆者也已經(jīng)指出，具體解釋有毒有害的含義時(shí)并無分別說明的必要，將其統(tǒng)一理解為“毒害性”的意思即可。涉及“毒害性”的判斷問題，也并不是通過立法修訂能夠明確予以解決的，而應(yīng)當(dāng)是在司法過程中由法定機(jī)構(gòu)做出權(quán)威鑒定的具體操作問題，因此，對(duì)此不宜在立法上進(jìn)行過多的限制性規(guī)定或解釋，而是應(yīng)當(dāng)交與司法實(shí)踐進(jìn)行科學(xué)合理的認(rèn)定。另外，出于《刑法》分則中多次出現(xiàn)的“毒害性”一詞，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)“有毒”和“有害”進(jìn)行實(shí)質(zhì)的區(qū)分，在保持立法用語和體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的前提下，刪除“有害”一詞的后果也是弊大于利。

除此以外，更多的爭議主要集中于如何判定食品原料與非食品原料的界限問題，其中的難點(diǎn)又在于食品添加劑的性質(zhì)歸屬。對(duì)此，學(xué)界主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非食品原料是與食品原料相對(duì)而言的，食品原料是指，糧食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果、水產(chǎn)品、飲品、奶類等可以制造食品的基礎(chǔ)原料，……而在食品制造領(lǐng)域，經(jīng)常使用一些非食品原料，如食品添加劑、食品強(qiáng)化劑［8］280。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非食品原料指食品工業(yè)用原料以外的工業(yè)原料。食品工業(yè)用原料有食品化工產(chǎn)品、食品添加劑等專有名稱，與類似的化工原料在規(guī)格、質(zhì)量及毒性等方面有很大區(qū)別?！唧w講“非食品原料”就是指衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料［10］。根據(jù)第一種觀點(diǎn)，食品添加劑等化工原料顯然屬于非食品原料的范圍，但若依第二種觀點(diǎn)，卻會(huì)得出相反的觀點(diǎn)。因此，對(duì)于這一問題的爭議由于尚未出現(xiàn)有效的法律解釋仍然很難達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

關(guān)于食品添加劑是否屬于食品原料的問題，在上文中筆者已經(jīng)明確了本文的觀點(diǎn)，即采取肯定的態(tài)度。但是，涉及食品添加劑是否屬于“有毒有害的非食品原料”卻應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體判斷，而不能以是非的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一衡量。食品添加劑本身具有一定的毒害性，但只要合理控制其使用方法和劑量，就不會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生危害，符合食品安全的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)要求?？墒?，這種安全只是相對(duì)的安全，如果行為人違反法律規(guī)定使用各種食品添加劑，同樣會(huì)對(duì)人體會(huì)產(chǎn)生毒害作用，由于食用方法或者使用劑量的違規(guī)操作，此時(shí)的食品添加劑由量變導(dǎo)致了質(zhì)變，成為了一種有毒有害的非食品原料。也即在合理范圍內(nèi)的食品添加劑屬于法律認(rèn)可的無毒無害的食品原料，而超出合理性限度的食品添加劑則不再屬于食品原料的范圍，應(yīng)被認(rèn)定為有毒有害的物質(zhì)。如亞硝酸鹽作為肉類制品中的發(fā)色劑，一旦使用過量，不僅可能發(fā)生中毒，而且其亞硝酸基還可以與食品中一二級(jí)胺化合形成一種致癌物質(zhì)亞硝胺，長期食用就會(huì)使人患上癌癥。因此，筆者認(rèn)為判斷一種物質(zhì)是否屬于有毒有害的非食品原料應(yīng)當(dāng)從其限定語“有毒有害”的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，如果符合這一標(biāo)準(zhǔn)，無須再認(rèn)定具體物質(zhì)是否屬于食品原料。只要行為人摻入的是有毒有害物質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，而不能以摻入的對(duì)象是食品原料為理由，排除本罪的成立，只定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。因?yàn)楦鶕?jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)也可以得出，有毒有害物質(zhì)是不可能成為食品原料的結(jié)論，所以“有毒有害”和“非食品原料”所表達(dá)的內(nèi)容在危害食品安全的意義上具有同一性，不必分為兩個(gè)階段進(jìn)行判斷。同時(shí)，從本罪設(shè)定的立法初衷來看，犯罪所體現(xiàn)出來的嚴(yán)重社會(huì)危害性也主要表現(xiàn)在將有毒有害物質(zhì)摻入到生產(chǎn)、銷售的食品當(dāng)中，并無必要糾纏于摻入的物質(zhì)是食品原料還是非食品原料的問題。

有的學(xué)者建議將“非食品原料”修改為“非食用物質(zhì)”［11］，筆者認(rèn)為大可不必。根據(jù)上述觀點(diǎn)，這里存在的問題并非立法不明確，而是涉及對(duì)具體物質(zhì)的定性判斷問題。食品添加劑作為一種食品原料已經(jīng)在上文中進(jìn)行了相關(guān)論證，反之，若違法使用食品添加劑進(jìn)而產(chǎn)生毒害作用，將其作為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪處理也并無不可。本罪的基本構(gòu)成要素包括主觀故意+摻入行為+有毒有害的物質(zhì)對(duì)象，對(duì)于非食品原料可與有毒有害的判斷問題作相同理解，即使食品添加劑在合理范圍內(nèi)能夠作為食品原料對(duì)待，也并不妨礙過量地或者不當(dāng)?shù)厥褂檬称诽砑觿?huì)使其在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)橛卸居泻ξ镔|(zhì)。因?yàn)楸旧硎称返陌踩跃褪且粋€(gè)相對(duì)的概念。隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)于食品原料和非食品原料的認(rèn)識(shí)也在發(fā)生變化，立法上嚴(yán)格區(qū)分兩者只會(huì)造成司法實(shí)踐的更多困惑。但是，無論上述認(rèn)識(shí)如何發(fā)展變化，對(duì)于有毒有害物質(zhì)不能添加到食品中的法律觀念和一般性的認(rèn)識(shí)卻始終不會(huì)改變，因此，即便要做出立法修改的話，筆者也是贊同將“有毒有害的非食品原料”改為“有毒有害物質(zhì)”的立法建議［12］。 “非食用物質(zhì)”的概念雖然將食品添加劑排除在本罪的犯罪對(duì)象以外，但卻忽視了食品添加劑也有可能在違規(guī)使用的情況下產(chǎn)生較大的毒害效果，即使作為生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪處理也顯不足的情形，因此，這種修改并非明智的選擇?；凇罢J(rèn)識(shí)變化”的理由，“非食用物質(zhì)”也并非十分準(zhǔn)確的概念，而“有毒有害物質(zhì)”則基本上不會(huì)存在這樣的問題。所以，如果立法機(jī)關(guān)對(duì)此條款進(jìn)行修訂的話，應(yīng)當(dāng)采取“有毒有害物質(zhì)”的立法表述；但在此之前，對(duì)于本罪對(duì)象的判斷依據(jù)仍然主要集中于“毒害性”的問題上，不宜過于機(jī)械地限制對(duì)象范圍。JS

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Research on Object of Crime against Food SafetyCHEN Ye

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)Abstract:

The concept of food in the criminal code should be consistent with the related clause of the food safety law. From the perspective of increasing the function of food, food additives should be classified as food ingredients. The connotation of “food safety” is to be identified from the three aspects of non瞭oxic, harmless, having adequate nutrition and not to cause any form of harm. Be any of above conditions lacked, the food shall be classified as “toxic and hazardous food”. Whether the food ingredients are food raw materials or not shall not be regarded as negative conditions for conviction.

Key Words:crime against food safety; food additives; toxic and hazardous food

本文責(zé)任編輯：李曉鋒