呂萍

摘要：人身安全檢查的正當(dāng)性來源于《人民警察法》，是一項行政執(zhí)法權(quán)，但在適用方法和目的、功能上卻實質(zhì)上等同于刑事訴訟中的人身搜查。在《刑事訴訟法》設(shè)置過高搜查門檻的同時，人身安全檢查卻替代人身搜查成為最普遍適用、幾乎沒有實質(zhì)性限制的違法犯罪調(diào)查以及人身危險防控的措施。重新定位整合人身安全檢查行為，使之既能避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權(quán)中的該項行政執(zhí)法權(quán)更加符合行政權(quán)的原理。取消刑事訴訟的立案程序，設(shè)置無證搜查以及對人身搜查的等級制度，然后拆分“人身安全檢查”權(quán)一作為行政執(zhí)法權(quán)的檢查，應(yīng)當(dāng)止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗；而對嫌疑人身體的搜索檢查，則應(yīng)納入人身搜查的范疇。

關(guān)鍵詞：人身安全檢查；人身搜查；人體攜毒

中圖分類號：D631.2文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1004－0544(2012)04－0074－05

“人身安全檢查”。由1995年《人民警察法》中的“檢查”措施發(fā)展而來，但彼時的“檢查”包括人身檢查和物品檢查，直至2004年公安部制定公安機關(guān)《繼續(xù)盤問規(guī)定》時，仍沿襲此定義。2010年1月27日，公安部頒布《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》，首次使用“人身安全檢查”的概念，但從內(nèi)容上看，所指仍然是《人民警察法》中“檢查”之“人身檢查”。公安部將此處的人身檢查強調(diào)為“人身安全檢查”，無論規(guī)范目的是什么，也盡管此定義還值得商榷，但客觀上還是將屬于行政權(quán)性質(zhì)的人身檢查，與《刑事訴訟法》中用以確定被害人、犯罪嫌疑人身體的體表或生理特征、傷害情況的偵查措施——人身檢查，從概念上初步區(qū)分了開來。

由于我國基層公安機關(guān)在案件管轄分工方面對刑事警察和治安警察并沒有明確的職責(zé)劃分，現(xiàn)行法律體系對案件性質(zhì)的區(qū)分又多有交叉模糊之處，當(dāng)發(fā)生具體的危害社會行為時，除非后果明顯符合犯罪構(gòu)成特征，而大多數(shù)案件的性質(zhì)并不明朗，如果不經(jīng)過必要的調(diào)查取證，依照現(xiàn)行法律。公安機關(guān)不可能啟動刑事追訴程序，理論上也不能動用刑事偵查手段，于是，適用警察的行政執(zhí)法權(quán)對案件進行初查，就成為必然。所以，在我國公安機關(guān)的執(zhí)法過程中，人身安全檢查是一項適用率僅次于盤問的證據(jù)調(diào)查、人身控制措施?！度嗣窬旆ā穼⑵渥鳛橐豁椥姓?zhí)法權(quán)賦予公安機關(guān)，使之在行政執(zhí)法以及尚未明確性質(zhì)的所有其它案件的初查階段，原則上都可以適用人身安全檢查措施。

但是，與其廣泛適用性特點嚴(yán)重不符的是，除上文提到的法律規(guī)定外，關(guān)于人身安全檢查的適用前提、適用程序以及救濟途徑等，在法律層面都沒有相關(guān)具體規(guī)定。所以，對于這項措施的適用，無論是作為取證主體的公安機關(guān)還是作為救濟主體的公民，在遭遇法律疑惑時都難以厘清是非對錯。

一、人身安全檢查適用中的法律沖突

人身安全檢查措施適用過程中的法律困惑，在利用人的身體隱匿、攜帶毒品案件中表現(xiàn)得最為典型。隨著國家對打擊毒品犯罪力度的加大，毒品犯罪越來越隱蔽，越來越多的犯罪團伙選擇將毒品隱藏于人的身體內(nèi)或者身體隱密處，而公安機關(guān)受限于檢測手段科技含量低、人力投入有限以及檢查過程中對公民隱私權(quán)的顧忌，使得此類犯罪的查獲率相對很低。

人體攜毒從隱藏毒品的方式和位置來分，主要有體表藏毒和體內(nèi)藏毒兩種形式。體表藏毒是指攜帶運輸毒品人員采用捆綁或者夾帶等方式，將毒品隱藏固定在身體表面的隱蔽部位，如雙腋、腰腹部、大腿內(nèi)側(cè)、襠部或者假肢內(nèi)，一些女性還將毒品藏匿于乳罩、衛(wèi)生巾、襪子內(nèi)等等。由于體表藏毒在衣著較單薄或者攜毒者接受接觸性檢查時容易被發(fā)現(xiàn)，近年來這種攜毒方式的使用越來越少。體內(nèi)藏毒是指攜帶運輸毒品人員使用避孕套或塑膠制品將毒品包裹密封后，或吞服進胃里，或從肛門或者陰道塞人體內(nèi)，到達目的地后再排出或取出。這種方法在所有運輸毒品犯罪形式中最為隱秘、成功率最高，也因此被販毒團伙和犯罪分子最常使用。具體到對人體隱匿、攜帶毒品犯罪嫌疑人進行的人身安全檢查過程，有三個突出的法律疑問，分述如下。

(一)人身安全檢查的法律性質(zhì)存疑

人身安全檢查是由《人民警察法》規(guī)定的由公安機關(guān)行使的行政執(zhí)法權(quán)力，但在實際操作中，尤其是對有犯罪嫌疑的人進行人身檢查的過程中，它與刑事偵查措施——人身搜查，往往難分彼此。

對違法犯罪嫌疑人進行人身安全檢查的程序性要求，最詳細的是公安部《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》，其中第37條規(guī)定：“公安民警檢查違法犯罪行為人的人身時，一般應(yīng)當(dāng)從被檢查人的雙手開始從上至下順序進行，對其腋下、后背、腰部等重點部位及衣服重疊之處、衣服口袋、皮帶內(nèi)側(cè)、鞋里帽邊等易隱藏物品的地方，應(yīng)當(dāng)重點檢查?！钡?8條規(guī)定：“一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應(yīng)當(dāng)采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經(jīng)輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開衣帽檢查?！?目前尚無對嫌疑人進行脫衣檢查的程序規(guī)定)可見，人身安全檢查的目的是發(fā)現(xiàn)獲取“贓款贓物、作案工具或者違禁品”等，實踐中，對需要進一步留置盤問的嫌疑人，還要暫時扣留其隨身攜帶的具有攻擊、自殺可能的一切物品。

搜查是一種刑事偵查措施，理論上只能在刑事追訴過程中適用。搜查因?qū)ο蟛煌址譃槿松硭巡?、物品搜查、場所搜查，其目的是從被搜查目?biāo)中發(fā)現(xiàn)訴訟證據(jù)繼而提取物證或者及時發(fā)現(xiàn)并扣押危險物品。單就人身搜查來看，其功能不僅僅具有保全證據(jù)而且有防范人身危險的作用。但截至目前，法律法規(guī)均沒有關(guān)于人身搜查的具體程序規(guī)定，警察在實際操作中與上述人身安全檢查的方法、步驟無異。

人身安全檢查雖然在《人民警察法》中被定位為行政執(zhí)法權(quán)力，但在針對有犯罪嫌疑的案件的查緝中，就其適用目的、功能以及操作程序來看，與《刑事訴訟法》中的人身搜查措施高度相似。實質(zhì)上，人身安全檢查在針對有犯罪嫌疑的案件的查處過程中，基本上替代了人身搜查措施?！?/p>

公安機關(guān)之所以會用人身安全檢查替代刑事搜查手段，既是對制度設(shè)置無奈的規(guī)避，也是相對經(jīng)濟的價值選擇。

其一，依照《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事訴訟啟動之前，任何部門和人員不得動用刑事偵查手段和刑事強制措施：但同時又要求，刑事案件的成立需具備一定的事實要件，即有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生且這種行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，否則不能立案。這樣的規(guī)定使犯罪調(diào)查的主體陷入一個兩難選擇——打擊犯罪是公安機關(guān)的主要任務(wù)之一，只要有案件發(fā)生，公安機關(guān)必須第一時間趕赴現(xiàn)場進行調(diào)查、控制，對案件經(jīng)過初步處理后，甄別性質(zhì)，確定管轄，為了確定案件性質(zhì)以及刑事案件能否成立，必須采取可能包括現(xiàn)場勘查、物證勘驗、搜查(包括人身搜查、物品搜查和場所搜查)、扣押等在內(nèi)的偵查手段來收集證據(jù)；為了控制現(xiàn)行犯，必須采取類似拘留(一般不會明確拘留的性質(zhì)，但暫時剝奪人身自由，甚至?xí)褂眯稻?的人

身控制措施，但這樣做無疑會與立法產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。為了規(guī)避法律風(fēng)險，公安機關(guān)只能模糊刑事案件立案之前所有調(diào)查手段和人身控制手段的性質(zhì)，把搜查、刑事檢查、刑事鑒定、扣押等偵查權(quán)力借代為警察的行政執(zhí)法權(quán)力——檢查；把訊問犯罪嫌疑人借代為盤問、繼續(xù)盤問；以留置替代拘傳、拘留，等等。

其二，毫無疑問，搜查因其方法及過程會不可避免地侵害到被搜查人的身體、隱私以及名譽權(quán)，所以世界大多數(shù)國家法律都嚴(yán)格限制適用搜查，非法定緊急情況，必須在令狀條件下才可采取。在我國，公民不受非法搜查是不多的受到《憲法》保護的人權(quán)之一，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定，搜查必須持有搜查證，除非是在對犯罪嫌疑人拘留或者逮捕的同時進行。相較之下，我國的搜查制度在啟動條件上比很多國家和地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)要高，因為我國并無嚴(yán)格意義上的無證搜查。依照《刑事訴訟法》和公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的要求，公安機關(guān)在執(zhí)行拘留、逮捕時對犯罪嫌疑人進行的搜查可以不另辦《搜查證》，但法律要求拘留和逮捕必須持有令狀，自然就是對搜查的程序性制約。立法對搜查措施適用的審慎態(tài)度是難能可貴的，但應(yīng)當(dāng)符合人認(rèn)識事物的規(guī)律。警察如果沒有在緊急情況下的無證搜查權(quán)，勢必?zé)o法有效地對現(xiàn)行違法犯罪嫌疑人進行人身控制和防范。在啟動搜查困難重重的情形下，幾乎沒有條件限制的人身安全檢查措施，便成為替代搜查的最便利、最實用的查緝手段。這也是公安機關(guān)在具體辦案過程中常用的方法之一。

其三，公安機關(guān)對不同性質(zhì)執(zhí)法權(quán)力的轉(zhuǎn)換運用具有得天獨厚的條件。公安機關(guān)是《人民警察法》所有權(quán)力的主體，也是《刑事訴訟法》規(guī)定的主要的偵查主體，但二者之間并無清晰的界線。當(dāng)這個主體面對性質(zhì)也不清晰的案件時，選擇哪一種措施應(yīng)對，完全可以自由裁量，那么，權(quán)力轉(zhuǎn)換就是很自然隨意的了。

當(dāng)然，之所以產(chǎn)生“權(quán)力轉(zhuǎn)換”現(xiàn)象，制度設(shè)置的不合理只是一個表面的、直接的原因，深層次的問題有很多，在此暫不做探討。但結(jié)論是很明顯的——人身安全檢查措施即是實質(zhì)上的無證搜查。如果僅僅以案件是否進入刑事訴訟(即立案)為分水嶺區(qū)分人身安全檢查與人身搜查，不僅毫無實質(zhì)意義，也恰恰給了法律上的行政執(zhí)法權(quán)力以實質(zhì)上的司法處置權(quán)，使之超越了行政執(zhí)法權(quán)的應(yīng)有之界。這應(yīng)該是模糊二者性質(zhì)的最大弊端。

(二)人身安全檢查的啟動依據(jù)存疑

盡管人身安全檢查發(fā)揮了刑事搜查的功能，甚至在實際執(zhí)法過程中警察可以對違法犯罪嫌疑人進行脫衣檢查，但無論是刑事類還是行政類法律、法規(guī)包括解釋，都沒有對人身安全檢查適用的事實(證據(jù))條件和程序條件(批準(zhǔn)程序以及令狀)做出要求。即人身安全檢查的啟動以及操作完全由公安機關(guān)及其執(zhí)法人員自由裁量。

分析《人民警察法》第9條以及公安部相關(guān)規(guī)定，對于人身安全檢查的法律要求?？梢钥偨Y(jié)出以下兩點：第一，盤問和檢查的啟動沒有法定的證據(jù)條件和情形，只要警察認(rèn)為被盤問檢查人“有違法犯罪嫌疑”即可；第二，這種檢查是當(dāng)場進行的，但“當(dāng)場”是一個時間限制條件還是一個地點限制條件，并不明確。

在此，“有違法犯罪嫌疑”是警察的主觀判斷，還是應(yīng)當(dāng)符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察對檢查對象有合理的無須證明的懷疑即可，還是應(yīng)當(dāng)有一定證據(jù)支撐……均無相關(guān)規(guī)定。這就是目前的立法狀況——既沒有賦予警察明確無誤的自由裁量權(quán)，也沒有將實踐中行之有效的做法規(guī)范化、法律化。

依照權(quán)力運行原則，沒有明確授權(quán)的行為是不可以作為的，否則就是濫用職權(quán)。公安機關(guān)在執(zhí)法過程中的許多被投訴行為即屬此類。法律一方面嚴(yán)格限制搜查的適用，卻在另一方面使實質(zhì)上的無證搜查無所限制，使得實際執(zhí)法對警察和被檢查對象都面臨不確定的危險——對于與人身搜查功能和方法幾乎相同的人身安全檢查來說，在沒有明顯的證據(jù)和任何法律手續(xù)的情況下，對一個接受檢查的人進行觸摸、拍捏甚至脫衣檢查、儀器掃描等，不僅會引起被檢查人的反感抵制進而控告，如果查無所獲，即便是公安機關(guān)和查緝?nèi)藛T也深感底氣不足。如果警察憑借經(jīng)驗和“感覺”放手對某一嫌疑人進行人身安全檢查，極可能侵害到公民的合法權(quán)益；如果警察懾于法律的缺位，不敢僅憑經(jīng)驗和感覺對一個有犯罪嫌疑的人進行人身檢查。極可能放掉一個重要的犯罪分子。法律的粗疏，使實際的執(zhí)法過程經(jīng)常陷入尷尬境地。

可見，沒有明確的、可操作的法律規(guī)范，承擔(dān)不利法律后果的，不僅僅是被執(zhí)法公民。

(三)“深度人身安全檢查”的法律定位存疑

“深度人身安全檢查”的提法，在法律法規(guī)中沒有依據(jù)，因為在我國的法律法規(guī)中尚無關(guān)于對人身檢查或者搜查的等級規(guī)定，也就無所謂“初步檢查”和“深度檢查”之分，即便是公安部的相關(guān)規(guī)定也沒有涉及“脫衣檢查”，甚至《人民警察法》和《刑事訴訟法》都沒有關(guān)于人身檢查或者搜查步驟的程序性規(guī)定。但就實際執(zhí)法過程來看，當(dāng)一個人被懷疑攜帶毒品時，隨著警察懷疑程度的加深及其自認(rèn)檢查必要性的加強，嫌疑人依次可能會受到如下“待遇”：身份查驗以及必要信息的盤問一隨身攜帶物品檢查一對其身體進行拍、捏、翻、找一脫衣檢查—儀器檢測或者醫(yī)學(xué)檢查一被強制采集血液或體液檢驗一被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐或者被強制從體內(nèi)取出毒品，等等。這些行為中，混雜了盤問、檢查，人身搜查，人身檢查，鑒定等行政執(zhí)法以及刑事偵查手段，司法實踐中，執(zhí)法人員運用自如，環(huán)環(huán)遞進，案情也不容其延誤，但就其法律性質(zhì)而言，諸多行為性質(zhì)模糊，難以界定。

筆者此處所提“深度人身安全檢查”，應(yīng)當(dāng)是指公安機關(guān)命令被檢查人脫去外衣對其私密處如腋下、襠部以及女性的胸罩、衛(wèi)生護墊等進行查看，或者利用儀器、委托醫(yī)務(wù)人員對被檢查人身體內(nèi)部是否藏有異物進行探查的調(diào)查行為，不包括以進人身體為途徑進行的其它取證行為，如強制對嫌疑人采集血液或體液進行檢驗、強制其喝水進食排泄或者嘔吐出藏匿于胃里的毒品、開刀取出身體內(nèi)的子彈或者胃里的毒品、借助工具取出犯罪嫌疑人肛門或者陰道內(nèi)的毒品等，這些行為應(yīng)當(dāng)屬于人身檢查或者司法鑒定的范疇。相對于對被檢查人身外攜帶物品、衣物口袋等以及暴露在外的身體器官的檢查，“深度人身安全檢查”進一步侵犯到了被檢查人的身體、人格尊嚴(yán)等，甚至可能會對被檢查人的健康構(gòu)成不同程度的威脅(如儀器檢測過程中的射線輻射)，無論是檢查的部位，還是檢查的必要性程度，相應(yīng)地還有侵害程度，較之對著裝身體表面的檢查，都有所升級，故稱之為“深度人身安全檢查”。

但如此界定“深度人身安全檢查”的范圍，并不意味著這種行為天然的合法性：第一，一種行政執(zhí)法權(quán)等同于司法權(quán)可以直接侵犯到公民的身體健康和隱私權(quán)，顯然已經(jīng)突破了憲法對公民基本人權(quán)的保障原則。第二，這是一種沒有法律依據(jù)、或者突破了法律界線的行政權(quán)力濫用行為——在《人民警察法》和《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》中，人身安全檢查止于“翻開

衣帽檢查”，而脫衣檢查、儀器檢測或者醫(yī)學(xué)檢查、被強制采集血液或體液檢驗、被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐等等行為，已經(jīng)進入刑事訴訟的搜查、檢查、鑒定等偵查行為的范疇，但此時的案件可能尚未作為刑事案件予以立案，這些行為究其性質(zhì)，仍應(yīng)屬于行政執(zhí)法行為，那么，它只能屬于濫用行政權(quán)行為。

在沒有任何法律依據(jù)的前提下對公民進行“深度人身安全檢查”，對執(zhí)法者來說不啻于一場賭博——查出了毒品，已經(jīng)實施的檢查就是安全的；沒有收獲，則意味著檢查行為本身的錯誤，輕者被投訴，重者被索賠，執(zhí)法者被處分。這是典型的“結(jié)果決定程序”現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，基于維護公共利益和秩序的需要，對于涉嫌犯罪的嫌疑人根據(jù)案情進行必要的“深度人身安全檢查”，是合理和有價值的，但這種行為應(yīng)該根據(jù)嫌疑情形設(shè)定合理的等級，更應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律尤其是《刑事訴訟法》中加以明確界定。

“深度人身安全檢查”的提法尚有待推敲，但基于目前我國沒有對“檢查”和“搜查”行為進行等級劃分，也找不到對應(yīng)的法律術(shù)語，筆者此處提出“深度人身安全檢查”，意在指出立法修改應(yīng)對人身安全檢查和人身搜查作出明確的等級劃分。

二、人身安全檢查措施的重新定位及程序改善

警察權(quán)本身就蘊含著公權(quán)力與公民權(quán)的沖突與平衡。傳統(tǒng)的權(quán)力設(shè)置更多地追求了公共利益以及公共秩序的維護，才有了對警察權(quán)設(shè)置的粗放與隨意。現(xiàn)代社會選擇更多地尊重人權(quán)、限制公權(quán)，將包括警察權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力規(guī)制在法律的界限內(nèi)，在追求打擊犯罪與保障人權(quán)之間尋求妥協(xié)與平衡。人身安全檢查權(quán)力(或措施或手段或制度)也不應(yīng)例外，至少應(yīng)當(dāng)依法進行。

從打擊遏制此類犯罪的目的出發(fā)，對攜毒嫌疑人進行人身安全檢查，不僅是最初的人身控制措施，也是最有效的調(diào)查取證手段。實踐證明，此類案件絕大部分都是在公安機關(guān)的人身安全檢查過程中發(fā)現(xiàn)并提取了關(guān)鍵證據(jù)、完成了大部分調(diào)查取證工作的。但因為相關(guān)法律規(guī)定的缺位，這項關(guān)鍵、有力的措施，在適用過程中卻遍布“雷區(qū)”，這些法律難題不僅常常令執(zhí)法人員無所適從，甚至越來越多的毒品犯罪分子也在利用或者規(guī)避著這些法律規(guī)定。而從每一位接受檢查的公民視角來看，配合公安機關(guān)進行適度的、合法的檢查，是公民的應(yīng)有之務(wù)。但這種檢查不能以隨意犧牲隱私為代價，更不能以失去較長時間的自由甚至健康為代價，除非公安機關(guān)掌握了相關(guān)犯罪證據(jù)，啟動了刑事訴訟程序，在符合相關(guān)司法程序要求的前提下，才可以進行檢查、搜查、拘留、逮捕。

筆者認(rèn)為，若使這項措施在法律規(guī)制下發(fā)揮應(yīng)有之效，須從以下方面進行完善。

(一)取消立案程序

關(guān)于立案程序的必要性，筆者早在2002年就提出了質(zhì)疑，認(rèn)為刑事訴訟設(shè)定獨立的立案程序以及過高的立案條件，不僅使案件成立之前必要的調(diào)查行為和對嫌疑人采取的控制手段師出無名，違背司法人員在訴訟過程中的認(rèn)識規(guī)律，客觀上還造成了實際執(zhí)法中對刑事案件“不破不立”的違規(guī)現(xiàn)象。所以，筆者建議取消獨立的立案程序。代之以案件登記制度，只要警察發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，即使犯罪成立與否不能確定，也應(yīng)當(dāng)啟動犯罪調(diào)查程序，即可以適用必要的刑事偵查權(quán)和必要的人身、物品控制、保全措施。當(dāng)然，在案件的初查階段，無論是對偵查措施還是對強制措施的適用，都應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)原則。

與拘留的必要性一樣，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的緊急狀態(tài)下，搜查(包括對人身、場所、物品)同樣是不可或缺的。如果取消立案程序，法理上就解除了現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定對偵查行為和刑事強制措施的不合理束縛，只要公安機關(guān)進行了案件登記，開始了刑事案件的調(diào)查，對相關(guān)嫌疑人進行人身搜查進而對其采取拘留就是順理成章的了。在這種情況下，在《刑事訴訟法》之外再設(shè)置司法范圍外的警察權(quán)，既是不必要的，也是不合理的。

因此，如果公安機關(guān)認(rèn)為有犯罪存在的可能，啟動了犯罪調(diào)查程序，就沒有必要對嫌疑人適用訴訟之外的手段如人身安全檢查，直接進行人身搜查即可；如果現(xiàn)場情況明顯不存在犯罪，僅僅是一般違法嫌疑，公安機關(guān)不做刑事案件進行登記，警察就不得對相關(guān)人員進行針對身體的檢查(搜查)行為，此時的檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗。

(二)明確界定安全檢查與搜查

鑒于我國只把嚴(yán)重的違法行為才界定為犯罪，一般違法行為由《治安管理處罰法》規(guī)范，那么，在對一般違法行為進行調(diào)查的過程中，警察的行政執(zhí)法權(quán)就不得超過哪怕是等同于司法權(quán)，這應(yīng)該是界定檢查與搜查的原則。具體而言，如上所述，對一般違法行為，檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗；對嫌疑人身體的查探，只能針對犯罪嫌疑人進行。這應(yīng)當(dāng)成為安全檢查與搜查的分水嶺。

即，在警察的行政執(zhí)法權(quán)中，應(yīng)當(dāng)取消人身安全檢查權(quán)，既避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權(quán)中的該項行政執(zhí)法權(quán)更加符合行政權(quán)的原理。

(三)確立無證搜查制度

如前所述，我國并無真正意義上的無證搜查，原則上，任何針對公民人身、物品、場所的搜查都必須持有搜查證，除非偵查人員是在執(zhí)行拘留或者逮捕的同時，憑《拘留證》、《逮捕證》進行搜查，說到底，還是需有令狀前提。但拘留的對象法定為現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，在情況緊急的狀態(tài)下，持證拘留本身就是不可操作的，持證搜查自然也是無法進行的，于是，搜查大量地被人身安全檢查所替代，名為人身安全檢查，實為無證搜查。

一定條件下的無證搜查是符合訴訟規(guī)律以及訴訟原理的，對緊急情況下的現(xiàn)行犯和重大嫌疑人設(shè)置過高的拘留和搜查條件，既可能導(dǎo)致合理的違法，也會致使案件調(diào)查、犯罪人抓捕的時機稍縱即逝?？v觀西方各國，大多確立了嚴(yán)格限制下的無證搜查，而在我國，公安機關(guān)在實際執(zhí)法過程中也有成熟的經(jīng)驗和較為穩(wěn)妥的做法。

筆者經(jīng)過長期調(diào)研了解到，一線警察在毒品查緝過程中，積累了豐富的判斷經(jīng)驗，他們把這些經(jīng)驗總結(jié)為“望、聞、問、切”四診查緝法。所謂“望”，一是特別留意那些眼睛發(fā)紅、嘴皮干燥、目光呆滯、有無氣力的人，這些人因吞食毒品，長時間不敢喝水吃飯，還會伴有程度不同的身體不適；二是查看證件，運輸毒品的人大多持偽造的證件或他人的證件，因販毒團伙的“老板”在雇傭“騾子”時為防其“跳墻”會將其身份證扣押，待其安全到達目的地交出毒品后再返還，故這些人在途中多用偽造的或他人的身份證。所謂“聞”，一是聽?wèi)岩蓪ο蟮目谝羰欠駚碜载湺颈容^猖獗的地區(qū)；二是聞被盤問對象的口氣，因為販毒者多用塑料、橡膠包裝毒品后吞入胃中，這種外包裝材料經(jīng)胃酸腐蝕后，會從吞食者口中散發(fā)出一股刺鼻的味道。所謂“問”，既可以是對嫌疑人的盤問，也可以對其身邊的其他人進行詢問；既可以詢問其身份去向，也可以設(shè)定與毒品以及運輸有關(guān)的問題，來觀察嫌疑人的表情變化：如果在交通工具上，還可以向其鄰坐的人了解其進食情況。所謂“切”，就是對嫌疑人隨身攜帶物品進行檢查，攜毒者一般行李簡單，只帶少量衣物和洗漱工具；如果是“騾子”，為

了減少損失，毒品運輸費一般在毒品送達目的地返回后才結(jié)算，所以他們身上可能只有路費，沒有多余的現(xiàn)金：為了緩解體內(nèi)毒品帶來的不適，他們往往還會隨身攜帶抗酸劑、防腹瀉藥、防痙攣藥、維生素、葡萄糖等藥物；為了怕途中毒品排泄出來，他們還可能攜帶多余的橡膠制品以備重新包扎重新吞服。等等。有經(jīng)驗和謹(jǐn)慎的警察，只有經(jīng)過這四個步驟，內(nèi)心有了足夠的懷疑，才會將嫌疑人帶至公安機關(guān)或者合適的場所進行脫衣檢查和儀器檢測。這就是一種合理懷疑。

從“四診查緝法”中可以看出，雖然尚無明確的證據(jù)指向嫌疑人攜帶毒品，但在特定事實條件下，在沒有相關(guān)法律手續(xù)(尤其是搜查證、拘留證等)的程序條件下，警察憑借自己內(nèi)心的確信啟動人身安全檢查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在這些經(jīng)驗和“違規(guī)做法”的基礎(chǔ)上，把無證搜查的適用情形明確確定下來。

(四)確立人身搜查等級制度

從立法原理和執(zhí)法實際情況來看，作為犯罪調(diào)查權(quán)力，依照警察維護社會治安秩序需要以及法律的授權(quán)，警察對某個公民只要有“合理懷疑”，即可進行必要的盤問和檢查——對嫌疑人隨身攜帶物品包括應(yīng)當(dāng)持有的能夠證明自己身份的證件進行檢查；當(dāng)檢查發(fā)現(xiàn)了重大犯罪嫌疑而情況又比較緊急的，應(yīng)當(dāng)允許警察對嫌疑人進行無證搜查：但當(dāng)人身搜查需要上升到身體體表進而深入到身體內(nèi)部時，則不僅需要一定的證據(jù)支撐，還需要更加嚴(yán)格的法律手續(xù)來規(guī)范和限制。當(dāng)然，這里的證據(jù)支撐。無論是證據(jù)的確實程度和數(shù)量，都不可能也不應(yīng)該設(shè)定過高，但適用的前提條件應(yīng)該隨著搜查的步步升級，在嚴(yán)格程度和法律手續(xù)上也應(yīng)該是遞增而不應(yīng)是一成不變的。

即，應(yīng)當(dāng)對人身搜查設(shè)置等級制度——無證搜查應(yīng)當(dāng)止于在現(xiàn)場(或者當(dāng)場)對犯罪嫌疑人的拍身搜查。必要時可以脫去外衣搜查；如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被搜查對象的重大犯罪嫌疑，需令其脫去內(nèi)衣，對其私密處進行查驗、或者需要使用儀器對其身體內(nèi)部進行檢測的，應(yīng)當(dāng)辦理由一定級別部門批準(zhǔn)的搜查證，持證搜查。

筆者在香港警察總部考察其間對香港的人身搜查規(guī)定印象深刻。在香港《警察通例》以及警察執(zhí)法《程序手冊》中，對嫌疑人的羈留搜查被分為三個等級——第一級為“無需脫去衣服”的搜查，第二級為“脫去衣服”的搜查，第三級為“脫去內(nèi)衣”的搜查，每個級別的適用情形、法律審批手續(xù)以及搜查方法都不同，但因為規(guī)范明確，只要經(jīng)過訓(xùn)練，都能為每一個警察熟記并掌握。這是香港警察規(guī)范化執(zhí)法的一個細節(jié)，也是我們比較欠缺的。

簡而言之，作為直接侵犯到公民身體以及尊嚴(yán)的人身搜查制度，不應(yīng)該是目前這種立法、執(zhí)法現(xiàn)狀。它的完善，很大程度上影響著公安機關(guān)執(zhí)法的規(guī)范化程度乃至刑事訴訟程序正義的程度，昭示著相關(guān)法律打擊犯罪與維護公民基本人權(quán)的訴訟價值平衡水平。

責(zé)任編輯肖利