【摘要】雙邊投資保護(hù)協(xié)定指的是東道國與投資國之間訂立的，以鼓勵和保護(hù)本國公民在東道國境內(nèi)的投資為目的而簽署的雙邊條約。中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判在社會各界的關(guān)注中已歷經(jīng)3年半的拉鋸戰(zhàn)，近期在兩國元首宣布談判加速的聯(lián)合聲明中，我們似乎看到了中美BIT出而問世的曙光。把握兩國談判的近況與分析該條約對后危機(jī)時代兩國經(jīng)濟(jì)乃至國際經(jīng)濟(jì)法體系的影響具有時代意義。

【關(guān)鍵詞】中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判直接投資投資爭端解決

伴隨經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，跨國并購已經(jīng)日漸成為各國對外直接投資的主要方式，第五次跨國并購浪潮席卷全球。在此影響下，中國企業(yè)的海外并購方興未艾。自2000年3月，九屆人大三次會議將國內(nèi)企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略提上日程以來，中國海外并購大幕緩緩拉開。不得不提的是08年金融危機(jī)給中國企業(yè)全球布局帶來了絕佳的機(jī)會，輔之國家外匯儲備突破3.2萬億大關(guān)，人民幣升值勢頭強(qiáng)勁等因素，中國企業(yè)海外并購熱情急劇增長。來自湯森路透的數(shù)據(jù)顯示,面對幾十年來最為嚴(yán)峻的全球商業(yè)環(huán)境,2009年中國海外并購金額和次數(shù)首次登頂全球，成為真正意義上的中國并購年。金融危機(jī)所導(dǎo)致的海外企業(yè)經(jīng)營困境，為已具備一定實力，蓄勢待發(fā)的中國企業(yè)提供了良機(jī)。2010全年中國海外并購交易再創(chuàng)新高，達(dá)188宗，較上年增長30%；金額從09年的300億美元增加至380億美元。在此番并購熱潮中，與以往類似澳大利亞等資源型國家雄踞我國海外并購目的地榜首不同，2010年中國在美國的并購項目居首，全年共計34宗。我國海外并購方向正從單一的資源導(dǎo)向型向其他領(lǐng)域拓展，尤其是在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、謀求以內(nèi)需拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景下，許多中國公司把目光對準(zhǔn)了海外市場業(yè)已成熟的機(jī)器設(shè)備、汽車制造等相關(guān)行業(yè)，特別是在高新技術(shù)行業(yè)領(lǐng)域?qū)で笠胫R產(chǎn)權(quán)和先進(jìn)技術(shù)。故而在此背景下，坐擁成熟產(chǎn)業(yè)鏈但卻陷入經(jīng)濟(jì)低迷期的美國成為了我國海外并購進(jìn)軍的首選。

但是遺憾的是相比經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投資熱情，中美兩國在外交上給予本國國民在對方境內(nèi)投資的支持和保護(hù)卻收效甚微，中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BIT）始終難產(chǎn)。其間牽涉到政治上的博弈，大國利益難以調(diào)和，但我們還是衷心希望兩國BIT能早日簽署，因為當(dāng)下無論是從經(jīng)濟(jì)形勢還是關(guān)注度上均已經(jīng)到了最為合適的時機(jī)。在這場已經(jīng)歷經(jīng)了3年半之久的談判拉鋸中，中美官方一直對雙方談判中的焦點諱莫如深，外界對此也所知甚少，但這并不影響我們從兩國各自已成型的BIT版本中展望雙邊投資保護(hù)協(xié)定對雙方直接投資的保駕護(hù)航作用。

一、中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判概況及焦點

雙邊投資保護(hù)協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，BIT)指的是東道國與投資國之間訂立的，以鼓勵和保護(hù)本國公民在東道國境內(nèi)的投資為目的而簽署的雙邊條約。其內(nèi)容主要涉及幾個方面，包括投資保護(hù)的范圍和待遇、政府征收與補(bǔ)償、貨幣匯兌、投資收益自由匯出問題以及爭端解決等。作為調(diào)整兩國間直接投資最為有力的方式和政府間對彼此公民本土資本的保障承諾，該類條約被喻為他國民間資本的安心劑而廣泛盛行。截至2011年底，根據(jù)外交部官方數(shù)據(jù)顯示中國已與129個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，美國也與近40個國家簽有此協(xié)議。自2008年6月第四次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話，布什政府于離任前正式宣布同我國啟動雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判以來，限于雙方的分歧已歷時3年半之久，迄今為止中美兩貿(mào)易大國仍未簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定。鑒于當(dāng)下愈演愈烈我國企業(yè)赴美并購熱潮結(jié)合兩國在世界經(jīng)濟(jì)中扮演的重要角色，中美雙邊投資保護(hù)條約不僅對兩國的投資環(huán)境產(chǎn)生舉足輕重的作用而且將對世界經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生重大影響，此番談判也將為后續(xù)他國提供藍(lán)本。因此，對于這一里程碑意義的談判我們有必要了解其概況并探尋雙方焦點所在。

伴隨08年慘痛的金融危機(jī)，中美政府開始審視兩國間長久以來低位徘徊的直接投資額（據(jù)美國全國經(jīng)濟(jì)研究局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，直到2007年底對華直接投資只占美國對外直接投資存量的1％。相應(yīng)中國商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2008年1～9月份來華的海外直接投資中，美資也僅占2.98％）以尋求困境解決之道。美方指責(zé)中方市場不完全開放，投資審核程序及法律保護(hù)不完善。中方也受困于美政府苛刻的國家安全審查制度及對中資的國家成分懷疑，出現(xiàn)了諸如中海油尤尼科之傷這一類典型案件，據(jù)商務(wù)部《2008年中國海外投資報告》顯示，僅2008年，我國海外并購失敗損失就達(dá)2000億人民幣。在雙方的外交努力下，輔之兩國企業(yè)界背后的推波助瀾，談判意向由來已久的中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定終于拉開帷幕。

該談判擬議的主要內(nèi)容包括投資準(zhǔn)入和同意保護(hù)投資運營、國民待遇和最惠國待遇原則的適用、投資征收與補(bǔ)償、資本自由轉(zhuǎn)移、增加監(jiān)管透明度以及爭端解決方式等。美國的意愿是希望談判按照其所熟知的BIT美國模式展開，即04年美國修訂的BIT范本展開，該模板重點在于保護(hù)投資人的高標(biāo)準(zhǔn)。而中國也希望在自身早已成型的BIT模板為基礎(chǔ)之上消除美國特有的“政治性”障礙。當(dāng)然擴(kuò)大開放力度是兩國彼此間的共同心愿。

兩國原有BIT模式有一些共通的地方，但分歧也很大。比如最為敏感的投資準(zhǔn)入和投資待遇問題，中方模板明確表示國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定只適用于投資設(shè)立之后，登記、許可和其他設(shè)立投資所必需的步驟不在雙邊投資協(xié)定范圍內(nèi)，而美方模板正在強(qiáng)力推動國民待遇適用于“準(zhǔn)入前的權(quán)利”作為開辟新市場的方式，這對我國本土企業(yè)是大為不利的。還有諸如爭端解決的問題，中方模板規(guī)定對于外國投資者提交的糾紛案件只有先依據(jù)中國法律提交行政機(jī)關(guān)審查，才能提交國際（仲裁）法庭，而美方的處理更為自由，行政審查可有可無。總的來說，相比美方模板極力擴(kuò)大本土企業(yè)的優(yōu)勢而言，中方模板較多的偏向于保護(hù)本國還未成熟的產(chǎn)業(yè)鏈。

雙方關(guān)注的焦點在于幾個核心問題。正如前文所說談判最嚴(yán)重的分歧在于投資準(zhǔn)入和投資待遇方面適用國民待遇原則的時間點。如果按美國的做法將國民待遇的適用范圍上調(diào)至市場準(zhǔn)入階段，那么必將對我國的外資管轄權(quán)造成極大的削弱。相比成熟強(qiáng)大的美企，我國企業(yè)處于較為弱勢地位，很多行業(yè)至今未放開。若允許美國資本在設(shè)立或并購時即被給予國民待遇，必將過早享有優(yōu)勢，我國本土產(chǎn)業(yè)鏈勢必遭受巨大沖擊。故而現(xiàn)階段全面的外資準(zhǔn)入還為之甚早，中方的強(qiáng)硬立場必須一貫遵守，并作適當(dāng)微調(diào)，逐步有區(qū)別地放開準(zhǔn)入門檻。其他環(huán)節(jié)雙方強(qiáng)調(diào)的重點各不相同，我國長期受困于美國政府外資審查委員會（CFIUS）基于“國家安全”因素考慮的阻礙，致使國字頭企業(yè)屢屢收購挫敗，這也是兩大社會經(jīng)濟(jì)制度格格不入的產(chǎn)物。美方關(guān)注的焦點代表了歷屆政府的工作重心，代表藍(lán)領(lǐng)集團(tuán)，以提高就業(yè)率為首要任務(wù)的奧巴馬總統(tǒng)和共和黨控制的國會均有意提升勞動者權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)在BIT談判中的地位。

雖然雙方代表的意愿均很強(qiáng)烈，但談判成功的阻力也不可忽視。歷史經(jīng)驗表明，經(jīng)濟(jì)蕭條或者回落時期，有關(guān)貿(mào)易或投資協(xié)議一般都很難達(dá)成。美企代表希望能夠在美版BIT基礎(chǔ)上達(dá)成與中國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，不過遭到一些勢力的干擾，比如工會代表。他們擔(dān)心的是與中國簽訂BIT后，投資中國相對容易，吸引大量企業(yè)外遷，減少國內(nèi)的就業(yè)機(jī)會，這是來自美方的最大阻力。

2011年5月10日，王岐山副總理在第三輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中表示：“雙方將繼續(xù)推進(jìn)雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判，加強(qiáng)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全等領(lǐng)域的合作，放寬對華高技術(shù)產(chǎn)品出口管制?！蓖瑫r還多次表示希望美方平等對待中國在美投資企業(yè)，確保中國在美資產(chǎn)安全。在兩國政府的長期高度關(guān)注下，我們有理由相信一個符合兩國人民利益，象征中美市場平穩(wěn)完全開放的雙邊投資保護(hù)協(xié)定必將破除政治性的障礙早日簽訂，為后危機(jī)時代的兩國經(jīng)濟(jì)謀福祉。

二、中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定的重要性及對國際法格局的影響

雙邊貿(mào)易保護(hù)協(xié)定對當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)交流的重要性毋庸置疑，國內(nèi)學(xué)者在這一塊的研究也歷來不乏重筆，這里不再贅述，將筆墨引向近期關(guān)注度較高的新問題。聚焦后危機(jī)時代，一系列與BIT相關(guān)的社會問題凸顯，比如跨國資產(chǎn)安全與撤離，政府救市干預(yù)貿(mào)易自由等等?？梢韵胂?，當(dāng)這一類問題在沒有BIT框架約束的市場里井噴將會遭遇怎樣無序的破壞，歸根結(jié)底最后受創(chuàng)的還是跨國而來的投資方與其在當(dāng)?shù)匦纬傻漠a(chǎn)業(yè)鏈。故而后危機(jī)時代BIT對中美雙方的重要性不言而喻，他不僅有效地保證了特殊時期政府對外來資本合理化的征收與補(bǔ)償，也是對保障跨國資產(chǎn)安全所做出的承諾。另一方面，BIT規(guī)定的資本良序撤離主張避免對當(dāng)?shù)卦斐刹涣加绊懙耐瑫r也保護(hù)境外資本轉(zhuǎn)移的自由。慣用的協(xié)議約定：“要求全部或部分投資所得收益，或者部分或全部投資資本清算后所得的收益，能自由地、沒有延遲地轉(zhuǎn)移。對于防范或減輕金融危機(jī)的措施不作為例外?！痹谥袊讯ǖ腂IT版本也強(qiáng)調(diào)，無論是投資銷售的全部或部分收益還是減少投資資本的收益轉(zhuǎn)移都必須遵守中國有關(guān)外匯管制的法律。目前該條約要求政府對所有的外匯資金匯回本國的行為進(jìn)行批準(zhǔn)，對資本市場的流出資金嚴(yán)格監(jiān)管。綜上我們可以看到，BIT對兩國后危機(jī)時代經(jīng)濟(jì)回暖的重要性呼之欲出，它不僅是兩國市場健康有序的保證，也是招商引資的重要籌碼。

中美BIT談判早已引來各方關(guān)注，這場最大發(fā)展中國家和最先進(jìn)的發(fā)達(dá)國家間的對話不僅是兩大典型經(jīng)濟(jì)團(tuán)間的博弈也將給國際經(jīng)濟(jì)法的格局帶來新的發(fā)展趨勢。發(fā)展中國家如何借助海外資源安穩(wěn)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，發(fā)達(dá)國家又如何借助新興市場盤活國內(nèi)僵局，中美BIT在帶來雙贏的同時也勢必成為其他新老經(jīng)濟(jì)體間合作的范本。在其影響下，國經(jīng)框架內(nèi)的原有體系也必須為了迎合這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展新趨勢而作出調(diào)整。最明顯的比如ICSID管轄權(quán)在BIT演進(jìn)中受到的潛移默化的影響，這是一種好的趨勢。特別是在中美兩國經(jīng)濟(jì)磨擦不斷，調(diào)解仲裁頻發(fā)的今天，引用BIT規(guī)則無疑能為已無法涵蓋投資案件新態(tài)勢，管轄權(quán)日益薄弱的國際投資爭端解決中心提供更好的詮釋?；谛聲r期ICSID案件絕大部分均處于兩國BIT框架下，在論及其管轄權(quán)時，BIT也成為無法回避的問題?！督鉀Q國家和他國國民之間投資爭議公約》所規(guī)定的中心管轄權(quán)在設(shè)定之初就存在硬傷，而這一切陸續(xù)均能通過兩國BIT補(bǔ)強(qiáng)。首先，在主體條件中，由于對法人國籍的登記地標(biāo)準(zhǔn)和實際控制人標(biāo)準(zhǔn)過于“靈活”的適用，《公約》從未對“有關(guān)法人”是否屬于當(dāng)事人中與“締約國”相對應(yīng)的“另一締約國國民”作出說明，導(dǎo)致裁決結(jié)果沒有預(yù)見性。因為兩國BIT在訂立之初就對該適用標(biāo)準(zhǔn)事先作出約定，所以能為裁判做出指引，比如我國的BIT模板就傾向于登記地標(biāo)準(zhǔn)。其次，客體方面因為對“ICSID僅受理直接因投資引發(fā)的爭議”中所謂“投資”的模糊表達(dá)一直采用自由裁量的原則，依個案而定。BIT的存在很好的解決了這種過分依賴于仲裁員的做法，因為其采用“清單”形式列明哪些屬于投資，例如美版的“否定清單”形式和我國的指導(dǎo)目錄，這種明確聲明是國際經(jīng)濟(jì)法制的進(jìn)步。最后BIT對ICSID仲裁中的有關(guān)“書面同意”要見中的書面是否包含條約等問題在其本身的框架中以“投資者與締約國爭端解決條款”形式作出了完備的說明，訂有BIT的兩國只需按原有協(xié)議進(jìn)入ICSID仲裁即可，比如我國所立BIT偏向于依據(jù)中國法律先提交行政審查。BIT對當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域造成的影響還有很多，我們期待一個科學(xué)，符合兩國人民利益的中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定的誕生，繼而引導(dǎo)兩國投資向有利方向發(fā)展。

三、中美BIT談判對策與展望

鑒于美國在與發(fā)展中國家訂立高標(biāo)準(zhǔn)雙邊投資協(xié)定時向來均是站在資本輸出國的立場,其協(xié)定項下的美國資本能夠從國際爭端解決機(jī)制中獲得保護(hù),東道國當(dāng)?shù)氐姆稍诤艽蟪潭壬媳揲L莫及,導(dǎo)致其主權(quán)拱手出讓。故而我國在與美方BIT談判中不宜冒然接受美式爭端解決條款及其“變種”，同時在國計民生領(lǐng)域應(yīng)實行差別互惠原則以應(yīng)對待美式BIT“準(zhǔn)入式國民待遇”的壓迫，對弱勢產(chǎn)業(yè)切記放權(quán)過快。因此，面對這場兩國各界寄予厚望的談判，一方面中國對強(qiáng)勢而來的美方資本要有“要看銀山拍天浪，開窗放入大江來”的豪情，不懼西方資本的趨利性和發(fā)展中國家間“引資戰(zhàn)”的血拼。另一方面又要冷靜堅守核心主權(quán)，尤其是外資管轄權(quán)不動搖，更要有“千磨萬擊還堅勁，任爾東西南北風(fēng)”的韌勁。以我國現(xiàn)階段的基本國情為出發(fā)點，積極面對、沉著應(yīng)戰(zhàn)才是此次中美BIT談判的思想精髓。

借鑒我國與西歐諸強(qiáng)達(dá)成的BIT先例可以為中美談判提供助力。當(dāng)然這種借鑒也可以體現(xiàn)在達(dá)成BIT后的實踐操作上。值得注意的是，即使有BIT的保駕護(hù)航，中國企業(yè)赴歐投資仍面臨不小阻礙。如長期以來，商務(wù)人員簽證難等投資便利化問題一直困擾在歐的中國企業(yè)。近期，歐洲部分媒體、專家甚至政界人士對中國投資的不實指責(zé)增多，部分人士還建議審查中國投資。這些聲音雖不是主流，但已開始對中國在歐投資產(chǎn)生負(fù)面影響，有的中國企業(yè)家甚至因擔(dān)心歐盟政策投資環(huán)境惡化而擱置甚至放棄了投資計劃，故而中美談判也應(yīng)引以為戒將目光放遠(yuǎn)，未雨綢繆。

伴隨中美BIT談判的加速，我國也在試探性的作出回應(yīng)，承諾開放某些領(lǐng)域以吸納外商投資。2011年12月29日，發(fā)改委、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》，自2012年1月30日起施行。新《目錄》增加了鼓勵類條目，減少了限制類和禁止類條目。新《目錄》將外商投資醫(yī)療機(jī)構(gòu)、金融租賃公司等從限制類調(diào)整為允許類，至此，醫(yī)療金融行業(yè)的大門即將敞開?？梢灶A(yù)見，面對洶涌而來的國際資本大鱷，中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定的問世迫在眉睫，我們也衷心期待這種新氣象能為國民帶來全球化的實惠。

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作者簡介：鄭彪（1986-），男，浙江省嘉興市人，貴州大學(xué)2009級法律碩士專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。