劉姣潔

摘要：商業(yè)方法的可專利性，以及專利授權(quán)是放松標(biāo)準(zhǔn)還是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，一直存在爭論。對(duì)缺乏技術(shù)創(chuàng)造性的低水平商業(yè)方法的專利保護(hù)，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)方面缺乏正當(dāng)性，在功能上也難以促進(jìn)社會(huì)整體技術(shù)創(chuàng)新與進(jìn)步，甚至可能扼殺創(chuàng)新和有序競爭。當(dāng)前，美國對(duì)其寬松的商業(yè)方法專利政策已開始進(jìn)行反思并趨向嚴(yán)格，我國也不應(yīng)放松商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：銀行業(yè)；商業(yè)方法；專利；審查標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１００６－３５４４（２０12）０6－００40－04

2003年美國花旗銀行在中國申請(qǐng)商業(yè)方法專利的事件曝光后，一時(shí)引起知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)界和銀行業(yè)界的關(guān)注和討論。此后的10年間，中國商業(yè)銀行專利申請(qǐng)量迅速上升，其中有不少商業(yè)方法軟件專利。在中國銀行業(yè)專利申請(qǐng)如火如荼開展之時(shí)，美國卻開始對(duì)低層次商業(yè)方法軟件專利標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思（表現(xiàn)在2011年的專利法改革提案）。然而，國內(nèi)業(yè)界主流仍在呼吁，中國應(yīng)放寬商業(yè)方法專利授權(quán)，銀行業(yè)應(yīng)加大商業(yè)方法的申請(qǐng)力度。本文將對(duì)美國商業(yè)方法專利標(biāo)準(zhǔn)的反思過程簡要介紹，對(duì)中國銀行業(yè)10年發(fā)展情況進(jìn)行實(shí)證解讀，并從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)低創(chuàng)造性的商業(yè)方法專利的正當(dāng)性進(jìn)行分析，期望能引起金融界和學(xué)術(shù)界對(duì)商業(yè)方法專利的多角度思考。

一、美國商業(yè)方法專利標(biāo)準(zhǔn)及反思

（一）美國商業(yè)方法標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)方法的可專利性爭論由來已久，且對(duì)于商業(yè)方法的定義也無統(tǒng)一意見。《美國專利法》第101條規(guī)定，凡發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而適用的工序、機(jī)器、制造品和合成物質(zhì)，或上述各種新穎而使用的改進(jìn)，可以按照本法所規(guī)定的條件和要求取得專利權(quán)，但“自然規(guī)律、物理現(xiàn)象及抽象概念不在保護(hù)之列”?！睹绹鴮＠诸悺返?05類描述的商業(yè)方法是：用于商業(yè)運(yùn)作、行政、企業(yè)管理或財(cái)務(wù)資料報(bào)表的產(chǎn)生，使其資料經(jīng)過處理后有顯著的改變或完成運(yùn)算操作，本分類亦包含作為資料處理或運(yùn)算操作的裝置及其對(duì)應(yīng)方法。在枯燥的成文法中無法觸摸到商業(yè)方法的本意，但作為判例法國家，美國通過諸多案例確立了更為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

一是“純商業(yè)方法例外”①標(biāo)準(zhǔn)。1908年的HotelSecuritycheckingCo.V.LorraineCo.一案中，所涉及的專利是，服務(wù)員領(lǐng)班把服務(wù)員手中的食物單和從廚師運(yùn)走的食物單以及顧客實(shí)際的付費(fèi)進(jìn)行對(duì)比，防止服務(wù)員和出納的貪污行為。法院認(rèn)定該方法屬于單純的商業(yè)方法，不具有創(chuàng)造性，不能授予專利權(quán)，從而確立了“商業(yè)方法例外原則”。

二是“機(jī)器或形態(tài)轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)。1972年，Gottschalkv.Benson案中，申請(qǐng)項(xiàng)是以普通計(jì)算機(jī)完成的“數(shù)據(jù)處理程序，特別是數(shù)字信息的轉(zhuǎn)換”，即將二進(jìn)制編碼的十進(jìn)制數(shù)字幻化成純粹的二進(jìn)制數(shù)字。這一轉(zhuǎn)化過程可通過各種常見的計(jì)算機(jī)或者未來的設(shè)備完成，也可以不通過計(jì)算機(jī)完成，因此法官認(rèn)為，該商業(yè)方法非常抽象，實(shí)際上是算法，不能授予專利權(quán)。法官進(jìn)一步解釋，并非不與特定機(jī)器結(jié)合的商業(yè)方法都不能獲得專利，一些不需要特定設(shè)備的方法，只要能夠使事物發(fā)生形態(tài)轉(zhuǎn)變，也可以獲得專利，如染色、制革技術(shù)，從普通面粉中分離出高級(jí)面粉的技術(shù)等。該案確立的“機(jī)器或形態(tài)轉(zhuǎn)化”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此后的許多案件均有重要影響。

三是“實(shí)用的、具體的和有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)。1998年，Bank&TrustCo.V.SignatureFinancialGroup案中涉及的專利是“一種用于管理共同基金金融服務(wù)的資料處理系統(tǒng)”，該系統(tǒng)是一種計(jì)算機(jī)處理系統(tǒng)。法官認(rèn)為，判斷請(qǐng)求項(xiàng)是否屬于法定保護(hù)主體時(shí)，不應(yīng)僅關(guān)注其屬于何種范疇，還應(yīng)關(guān)注請(qǐng)求項(xiàng)的基本特性，只要具有“實(shí)用的、具體的以及有形的結(jié)果”，均可受到專利法保護(hù)?！皩?shí)用的、具體的以及有形的結(jié)果”的標(biāo)準(zhǔn)由此建立。

第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即純方法不具有可專利性在美國已達(dá)成共識(shí)?！氨M管法院界定可專利‘工藝時(shí)常有糾結(jié)，但仍堅(jiān)持駁回商業(yè)方法專利，這些判決理由各有不同，但至少都有一個(gè)核心主題：商業(yè)方法不能授予專利。”①。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍力守“技術(shù)”底線，強(qiáng)調(diào)商業(yè)方法的物理關(guān)聯(lián)性，無論是機(jī)器標(biāo)準(zhǔn)，還是需要實(shí)現(xiàn)有形產(chǎn)品形態(tài)的轉(zhuǎn)化，都必須與有形的物體形成某種特定關(guān)系。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)則避開物理關(guān)聯(lián)性，直接談及商業(yè)方法是否能夠達(dá)成“實(shí)用的、具體的和有形的結(jié)果”，是否有機(jī)器輔助或者形態(tài)轉(zhuǎn)換則不重要。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確立以后，美國專利商標(biāo)局在審查中，對(duì)于技術(shù)性、創(chuàng)造性的考量減弱，其更多地關(guān)注發(fā)明本身所具有的功能方面，特別是“實(shí)用性”。[1]自此，美國商業(yè)方法專利的大門徹底放開。

（二）美國商業(yè)方法專利的反思

“實(shí)用的、具體的和有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)確立之后，美國專利商標(biāo)局受理的專利申請(qǐng)激增，商業(yè)方法授權(quán)量也有明顯增加。1997年美國商業(yè)方法專利申請(qǐng)量不足1000件，授權(quán)量僅300件，而2006年年申請(qǐng)量達(dá)到67 792件，授權(quán)量達(dá)到2250件。其中金融類商業(yè)方法軟件專利的授權(quán)量貢獻(xiàn)頗大，1996年金融類商業(yè)方法授權(quán)量為0，而2006年授權(quán)量近1000件。但隨著專利申請(qǐng)量的大幅上升，商業(yè)方法質(zhì)量并沒有隨之上升，由于審查標(biāo)準(zhǔn)的寬松和審查人員視野局限，垃圾專利大量涌現(xiàn)，低級(jí)的商業(yè)方法專利造就了一批專利投機(jī)人，糾紛訴訟猛增。商業(yè)方法專利的寬大政策是否增加了創(chuàng)新活力并未可知，但抑制小企業(yè)，尤其是電子商務(wù)企業(yè)發(fā)展的負(fù)面作用則很明顯。

2003年，美國專利商標(biāo)局提出了《21世紀(jì)戰(zhàn)略計(jì)劃》，強(qiáng)調(diào)提高專利質(zhì)量，協(xié)調(diào)美國專利法與其貿(mào)易伙伴專利法的必要性。2004年，美國國家科學(xué)研究院在對(duì)專利法進(jìn)行全面詳細(xì)的研究后提出了《21世紀(jì)專利體系》的研究報(bào)告。這些報(bào)告均提到美國專利政策中存在的一些問題，包括專利質(zhì)量、對(duì)自由競爭的不利影響等。2008年引人關(guān)注的InreBilski案中，美國聯(lián)邦巡回法院對(duì)能源風(fēng)險(xiǎn)管理方法拒絕援用“實(shí)用的、具體的和有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而援用“機(jī)器或形態(tài)轉(zhuǎn)化”標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)定系爭發(fā)明不能授予專利。②該案被解讀為美國將采用更為嚴(yán)格的商業(yè)方法標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)向標(biāo)。

2011年通過的《美國專利法》改革提案，考慮到商業(yè)方法專利授權(quán)中的現(xiàn)實(shí)問題，建立了一個(gè)過渡期為10年的授權(quán)后重審程序，重新審視商業(yè)方法專利的有效性。此外，提案還統(tǒng)一采用“先申請(qǐng)”標(biāo)準(zhǔn)。此前美國專利法對(duì)本國公民采用先發(fā)明標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)非美國公民采用先申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)，雙重標(biāo)準(zhǔn)往往使那些與美國公民專利申請(qǐng)相沖突的外國專利申請(qǐng)不會(huì)被授予專利權(quán)，此次提案不再對(duì)本國商業(yè)方法專利持有人進(jìn)行特別保護(hù)。

盡管提案中對(duì)商業(yè)方法專利政策的修正極其有限，也未明確審查標(biāo)準(zhǔn)的問題，但至少反映出美國對(duì)商業(yè)方法專利的反思從民間正式提至官方。在法律諸多領(lǐng)域，美國一直引領(lǐng)全球大多數(shù)國家立法潮流，其商業(yè)方法專利的寬松審查標(biāo)準(zhǔn)，也一直吸引不少國家在不同程度上追隨。如歐盟盡管堅(jiān)持“技術(shù)性”標(biāo)準(zhǔn)，以技術(shù)貢獻(xiàn)度作為創(chuàng)造性審查的重要內(nèi)容，未“與國際接軌”，但面對(duì)洶涌而至的商業(yè)方法專利申請(qǐng)，專利局的審查標(biāo)準(zhǔn)近些年也略有放松。我國學(xué)術(shù)界呼吁修改《專利法》，放寬商業(yè)方法標(biāo)準(zhǔn)的呼聲也日益激烈。此時(shí)，美國對(duì)商業(yè)方法專利的反思趨勢，也必將影響各國未來的立法與實(shí)踐。

二、中國銀行業(yè)專利10年發(fā)展

1998年美國聯(lián)邦巡回上訴法院審結(jié)的StateStreetBank&TrustCo.V.SignatureFinancialGroup案，打開了商業(yè)方法專利的大門[2]。金融行業(yè)，尤其是銀行業(yè)作為商業(yè)方法專利重點(diǎn)產(chǎn)出領(lǐng)域，受此案影響開始在商業(yè)方法專利領(lǐng)域爭奪。以花旗銀行為例，自1998年開始在美國、歐洲、日本、中國等國布局專利。自1997年追溯至成立之時(shí)的1812年至1997年，花旗銀行近兩百年間在全世界專利申請(qǐng)總量僅33件，但1998年起至今，專利申請(qǐng)量高達(dá)359件，年均申請(qǐng)量在兩位數(shù)以上。在中國，花旗銀行于1996～2004年間，共向中國專利局提交專利申請(qǐng)24項(xiàng)，其中屬于G06和G07（商業(yè)方法專利聚集區(qū)域）的有21件，占比87.5%，包括“發(fā)票購貨單系統(tǒng)”、“電子貨幣系統(tǒng)”、“用于在賬戶之間傳遞資金的面向用戶的自動(dòng)系統(tǒng)”、“銷售處理支持系統(tǒng)和方法”、“提供例如家庭銀行的金融服務(wù)的方法和系統(tǒng)”、“執(zhí)行信貸與負(fù)債申請(qǐng)的聯(lián)機(jī)審批系統(tǒng)與方法”、“用于實(shí)現(xiàn)銀行卡交易的方法和系統(tǒng)”等，③涉及理財(cái)、銀行卡、轉(zhuǎn)賬交易、信托、信貸等銀行業(yè)務(wù)的方方面面。2002年9月，《南方周末》一篇《花旗銀行中國暗布專利，中資同行何時(shí)夢(mèng)醒》的文章，對(duì)花旗銀行的專利布局情況以及對(duì)中國銀行業(yè)未來的威脅做了詳細(xì)分析，此文一經(jīng)刊發(fā)，立即引起中國銀行業(yè)一片驚慌，也迫使中國銀行業(yè)專利保護(hù)倉促起步。

截至2012年6月，國內(nèi)商業(yè)銀行專利申請(qǐng)總量800余項(xiàng)，其中工行以421項(xiàng)占據(jù)銀行專利的半壁江山，建行以203件位居第二，農(nóng)行、民生、中行以60項(xiàng)、38項(xiàng)和35項(xiàng)分列三至五位。但無一例外，各銀行的專利申請(qǐng)高峰均始于2003年。如工行2002年以前專利申請(qǐng)總量為50項(xiàng)，而2003年及以后申請(qǐng)總量371項(xiàng)，占88.12%；建行2002年以前9項(xiàng)，而2003年及以后194項(xiàng)，占比95.56%；農(nóng)行2002年以前4項(xiàng)，2003年及以后56件，占比93.33%。2003年，是中國銀行業(yè)專利起步與發(fā)展的分水嶺。

回顧中國銀行業(yè)10年專利保護(hù)歷程，不難發(fā)現(xiàn)其呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

1.專利保護(hù)從風(fēng)生水起到增速放緩。除工行外，其他銀行的專利申請(qǐng)集中在2005～2009年，近三年申請(qǐng)量驟降。如中行2004年申請(qǐng)11件，之后每年僅有零星申請(qǐng)；交行2009年12件，之后每年申請(qǐng)量不足5件；民生銀行2009年申請(qǐng)9件，2010和2013年分別為3件和5件，2012年上半年為0件。銀行業(yè)專利申請(qǐng)的熱度有所下降。

2.商業(yè)方法專利申請(qǐng)從熱捧到遇冷。除去實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，銀行業(yè)的發(fā)明專利大體可分為兩種，一種是與產(chǎn)品、管理等相結(jié)合的商業(yè)方法專利，另一種是純技術(shù)專利。前者如“一種按揭貸款信息監(jiān)控方法及系統(tǒng)”，后者如“一種對(duì)計(jì)算機(jī)集群的系統(tǒng)環(huán)境進(jìn)行升級(jí)的系統(tǒng)及方法”。2005～2009年是銀行商業(yè)方法專利申請(qǐng)的高峰期。以工行為例，自2005年以來共申請(qǐng)的253項(xiàng)發(fā)明專利中，有169件與商業(yè)方法有關(guān)，占比66.80%，涵蓋銀行卡服務(wù)、理財(cái)產(chǎn)品服務(wù)、支付系統(tǒng)、風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量、客戶信息維護(hù)等銀行業(yè)務(wù)的方方面面。其中，2005～2009年有119件，2009年以后三年半的時(shí)間里僅有50件，反映了工行在商業(yè)方法專利申請(qǐng)方面的積極性逐漸減弱。①在中國拉響專利競爭警報(bào)的花旗銀行在最近3年也僅有1件專利申請(qǐng)。

3.重?cái)?shù)量，輕質(zhì)量，銀行商業(yè)方法授權(quán)率總體不高。專利申請(qǐng)需要?jiǎng)?chuàng)新的土壤基礎(chǔ)。我國銀行業(yè)金融創(chuàng)新活力相對(duì)不強(qiáng)，創(chuàng)新水平相對(duì)較低，這必然影響專利申請(qǐng)質(zhì)量。如“一種對(duì)金融資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行量化的系統(tǒng)和方法”被認(rèn)為實(shí)際上是一種數(shù)學(xué)算法。由于我國商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，授權(quán)率偏低。如，工行2005～2009年間申請(qǐng)119件商業(yè)方法專利，當(dāng)前已全部審查完畢，目前僅有21件獲得授權(quán)，授權(quán)率為17.64%?；ㄆ煦y行的商業(yè)方法專利申請(qǐng)也有類似遭遇，其申請(qǐng)的24項(xiàng)專利僅有1項(xiàng)獲得授權(quán)并有效，另外23項(xiàng)均處于無效狀態(tài)。銀行商業(yè)方法專利布局受挫直接導(dǎo)致了近幾年此類專利申請(qǐng)量驟降。

4.各商業(yè)銀行商業(yè)方法專利申請(qǐng)態(tài)度分化。如相比工行、建行的積極響應(yīng)，中行、民生等銀行對(duì)商業(yè)方法專利并不看好，仍持觀望態(tài)度。

我國專利法排除低水平商業(yè)方法專利，對(duì)于技術(shù)與方法結(jié)合的專利，仍堅(jiān)持通過“新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”對(duì)技術(shù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而對(duì)于方法本身并不關(guān)注。但受美國以往寬松的商業(yè)方法專利判斷標(biāo)準(zhǔn)影響，國內(nèi)學(xué)術(shù)界呼吁國內(nèi)銀行業(yè)加大商業(yè)方法專利申請(qǐng)；受花旗銀行事件影響，中國銀行業(yè)過去10年在專利危機(jī)感中亦奮力追趕，取得了不菲的成績。但我國專利申請(qǐng)量，尤其是商業(yè)方法專利申請(qǐng)數(shù)量迅猛增加，并沒有帶動(dòng)質(zhì)量上的提升，也沒有激發(fā)金融業(yè)在專利申請(qǐng)方面廣泛而持久的積極性，寥寥數(shù)家銀行在專利申請(qǐng)量方面的超前優(yōu)勢并未引起同業(yè)者的追隨和認(rèn)同，自身也未找到將專利優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢的突破口。若金融業(yè)商業(yè)方法持有者在同質(zhì)性競爭中發(fā)起專利訴訟，必然導(dǎo)致專利恐慌，或類似美國的專利濫訴。

法律擁有的內(nèi)在正當(dāng)性與其外在功能性密切相關(guān)?！皩⒅R(shí)比作是金字塔，塔頂是偉大的思想，而塔底則是具體的實(shí)施手段。金字塔上的專利越高，社會(huì)成本和創(chuàng)新的障礙也就越大。”[3]“商業(yè)方法一旦被專利.......許多商業(yè)行為要么長期處于訴訟的恐懼之下，要么支付巨大的搜索成本來決定他們的行為屬于公共領(lǐng)域?！盵4]我國銀行業(yè)商業(yè)方法專利10年發(fā)展中出現(xiàn)了大量低水平專利，一旦我國立法放寬審查標(biāo)準(zhǔn)，上述創(chuàng)新被遏制，訴訟泛濫等問題會(huì)不可避免出現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在美國對(duì)本國專利政策反思之際，我們也應(yīng)當(dāng)從法的正當(dāng)性源頭反思，我國立法和實(shí)踐是否應(yīng)緊跟美國此前寬松的商業(yè)方法專利政策。

三、從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的效率反思

一般認(rèn)為，法律以公正即公平正義為最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是效率。而把公正與效率結(jié)合在一起，凸現(xiàn)法律在經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究一定社會(huì)制度中的法律制定和實(shí)施問題，則成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。[5]產(chǎn)權(quán)配置制度中效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。國內(nèi)外對(duì)于商業(yè)方法授予專利的支持觀點(diǎn)常常引用效率觀點(diǎn)，認(rèn)為將商業(yè)方法賦予產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以促進(jìn)創(chuàng)新，使技術(shù)評(píng)鑒化、技術(shù)權(quán)力化、資產(chǎn)化和信息化，防止“搭便車”行為。然而，吊詭的是，商業(yè)方法專利申請(qǐng)和保護(hù)的實(shí)踐并不能實(shí)現(xiàn)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率價(jià)值。

（一）商業(yè)方法缺乏技術(shù)創(chuàng)造性導(dǎo)致市場主體成本、收益失衡

美國著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納曾直言不諱地指出：“法律制度中的許多原則和制度最好被理解和解釋為促進(jìn)資源有效率配置的努力?！彼J(rèn)為，支持產(chǎn)權(quán)制度的效率分析仍然應(yīng)當(dāng)采用與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法分析相同的“成本-收益”的分析框架。專利法上有兩對(duì)成本收益關(guān)系，一是專利權(quán)人的成本和收益關(guān)系；二是競爭者的成本收益關(guān)系。在前者中，專利權(quán)人為某項(xiàng)技術(shù)進(jìn)步付出了人力、物力、智力、時(shí)間等成本，因此，立法時(shí)應(yīng)通過專利權(quán)資源配置予以彌補(bǔ)，賦予其排他性的專利權(quán)利，通過專利壟斷或?qū)＠灰撰@得收益上的補(bǔ)償。在后者中，競爭者沒有為某項(xiàng)技術(shù)進(jìn)步付出相應(yīng)成本，與專利權(quán)人相比節(jié)約了成本，因此，不僅不應(yīng)得到專利收益，為了防止通過模仿“搭便車”，在使用該項(xiàng)技術(shù)時(shí)還應(yīng)取得許可，并向?qū)＠麢?quán)人支付相應(yīng)費(fèi)用。這兩對(duì)成本與收益關(guān)系的核心在于，專利法所保護(hù)的專利具有創(chuàng)造性，圍繞這一核心的兩邊是成本與收益的平衡。

而商業(yè)方法軟件發(fā)明被認(rèn)為是不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)就可以完成的低水平項(xiàng)目。也就是說，發(fā)明人并不需要支付太多成本，卻可以獲得專利法賦予的長期壟斷收益；由于專利法的介入，使其他競爭者不得不支付額外的成本。如美國亞馬遜公司的“一次點(diǎn)擊”案，該案中，亞馬遜公司申請(qǐng)了一個(gè)商業(yè)方法軟件專利，該技術(shù)可以存儲(chǔ)消費(fèi)者的付款方式、郵寄地址等信息，客戶二次登陸購買時(shí)，只需要點(diǎn)擊所購商品，無需重復(fù)繁瑣的驗(yàn)證程序，即可完成交易。美國法院審理認(rèn)為此項(xiàng)專利有效，亞馬遜公司因此獲得巨大的利潤。此案立即引起美國乃至全球業(yè)界的抨擊。Mayer法官揶揄說，這些商業(yè)方法專利表現(xiàn)出“從有些荒唐到十足的荒謬”。②連亞馬遜公司的首席執(zhí)行官JeffBezos都認(rèn)為，商業(yè)方法專利的擴(kuò)大保護(hù)帶來了負(fù)面影響，呼吁美國國會(huì)修改國家的專利制度。

國內(nèi)近幾年申請(qǐng)商業(yè)方法專利也不乏類似的案例。如工行2002年申請(qǐng)的“一卡雙賬戶銀行卡處理裝置和方法”，該發(fā)明在銀行卡上加載程序，使一個(gè)卡號(hào)對(duì)應(yīng)本幣和外幣兩個(gè)賬戶，系統(tǒng)根據(jù)交易幣種自主確定結(jié)算賬戶。該專利申請(qǐng)于2010年被專利局駁回。該專利申請(qǐng)前，各家商業(yè)銀行都已使用此種銀行卡結(jié)算方式，且銀行不需要花費(fèi)什么成本即可實(shí)現(xiàn)，若工行該項(xiàng)專利被授權(quán)，銀行業(yè)必將面臨利益失衡。

（二）商業(yè)方法的公共品特點(diǎn)導(dǎo)致社會(huì)總體效用減小

經(jīng)濟(jì)學(xué)上將產(chǎn)品分為私人物品和公共物品。私人產(chǎn)品應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)，如房產(chǎn)、汽車、文學(xué)作品、發(fā)明等；而公用產(chǎn)品則應(yīng)當(dāng)被社會(huì)公眾分享而成為共同財(cái)富。公共物品的屬性表現(xiàn)在天生就具有被公眾共享的可能，如自然定律、地理發(fā)現(xiàn)。公共物品不能通過產(chǎn)權(quán)制度使其歸私人所有。網(wǎng)絡(luò)空間的無限性，使得商業(yè)方法的種類和數(shù)量難以預(yù)計(jì)，自1998年“實(shí)用的、具體的和有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)確立以后，美國商業(yè)方法軟件專利申請(qǐng)如洪水般襲來。而許多專利被認(rèn)為公共知識(shí)。公共品被授予專利，模糊了私益和公益的界限，也打破了費(fèi)用與收益的平衡。

通常發(fā)現(xiàn)，當(dāng)財(cái)產(chǎn)的交易成本過大并抑制交易發(fā)生時(shí)，就需要法律對(duì)權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制性配置，限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利的排他性，并模擬市場交易的結(jié)果，將部分權(quán)利配置給使用人，從而促進(jìn)效率最大化。[6]但由于公共品被放在私有領(lǐng)域交易，導(dǎo)致了交易成本的提高。專利權(quán)人獲得商業(yè)方法專利之后很難通過協(xié)商取得專利許可費(fèi)用，專利訴訟大量產(chǎn)生，極大地沖擊和破壞了電子商務(wù)的運(yùn)作效率。[7]來自波士頓大學(xué)的JamesBessen和MichaelMeurer所做的最新一項(xiàng)調(diào)查顯示，美國去年一年中，一共有5800多家公司遭到這種專利投機(jī)機(jī)構(gòu)的起訴，被迫支付專利授權(quán)費(fèi)用高達(dá)290億美元。①功利主義學(xué)派代表人物邊沁指出，是否增進(jìn)最大多數(shù)人的福利，是衡量一切行為制度正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，即社會(huì)效用最大化原則。大多數(shù)商業(yè)方法軟件專利本來屬于公眾共享的公共品，其本身并未推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新積極性的增加，社會(huì)效益增加值為0，授予專利后，整個(gè)社會(huì)保護(hù)其專利權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要支付巨大的社會(huì)成本，兩者相加，社會(huì)效用為負(fù)。

法學(xué)的基礎(chǔ)在于公平，公平的核心要義在于社會(huì)資源平等分配，權(quán)利義務(wù)公平配置?；谏鲜龇ń?jīng)濟(jì)學(xué)分析，商業(yè)方法可專利，導(dǎo)致公共品被私人侵占，資源分配傾斜；付出較少甚至未付出勞動(dòng)的一方獲得巨大的壟斷效益，本不應(yīng)支出額外成本的一方被迫受到掠奪，權(quán)利義務(wù)失衡。

四、小結(jié)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，美國一直是游戲規(guī)則的制定者。我國與許多國家一樣存在向美國接軌的沖動(dòng)。但美國舍法律正當(dāng)性，取的是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益。與美國不同的是，我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新程度低，尤其是銀行業(yè)創(chuàng)新活力不足，在商業(yè)方法可專利性受到法理性質(zhì)疑的前提下，若一味以“鼓勵(lì)創(chuàng)新”為名，擴(kuò)大專利權(quán)授予范圍，不僅無法推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，還會(huì)為國外企業(yè)打開方便之門。這正是當(dāng)前我國商業(yè)方法專利授予標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格的原因。

筆者認(rèn)為，缺乏技術(shù)創(chuàng)造性的低水平商業(yè)方法，包括與軟件、算法的結(jié)合，其本身在法經(jīng)濟(jì)學(xué)方面缺乏正當(dāng)性，在功能上也難以促進(jìn)社會(huì)整體技術(shù)創(chuàng)新與進(jìn)步，甚至可能扼殺創(chuàng)新和有序競爭?？梢酝茰y，在美國對(duì)寬松的商業(yè)方法專利政策進(jìn)行反思的趨勢之下，我國嚴(yán)格的商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)將繼續(xù)存在。我國銀行業(yè)專利工作應(yīng)去“花瓶”化、投機(jī)性，摒棄將專利申請(qǐng)量當(dāng)作面子工程的做法，拋棄將當(dāng)前的專利申請(qǐng)作為我國可能修改商業(yè)方法審查標(biāo)準(zhǔn)的投機(jī)思維。銀行業(yè)的創(chuàng)新也不應(yīng)，至少不能長期處于浮于表層次的創(chuàng)新，如軟件與方法的簡單結(jié)合，而應(yīng)深挖技術(shù)潛力，著眼于將技術(shù)與管理，技術(shù)與產(chǎn)品深度融合，創(chuàng)造出更具有技術(shù)競爭力和市場競爭力的專利成果。若非如此，法律無論賦予多少專利，也無法幫助銀行業(yè)獲得更多的核心競爭力。

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（責(zé)任編輯：李丹；校對(duì)：龍會(huì)芳）