馬巧燕 宋崇宇

摘要：有獎銷售作為經(jīng)營者的一種競爭手段，越來越成為市場競爭的熱點。這種促銷手段是把雙刃劍：符合法律規(guī)定的有獎銷售，可以起到活躍市場，促進競爭的作用；但是，超過法律規(guī)定或者采取不正當手段進行有獎銷售，則會破壞行業(yè)競爭秩序。因此，規(guī)范有獎銷售，完善相關立法，對維護正當競爭的經(jīng)濟秩序有著重要作用。

關鍵詞：有獎銷售 制度 市場競爭

在競爭激烈的市場活動中，企業(yè)要發(fā)展壯大就必須進行競爭，這是社會主義市場經(jīng)濟的根本要求，也是物競天擇、適者生存的唯一選擇。競爭促進了企業(yè)自身的發(fā)展，同時也造就了時代的繁榮。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)營者為占領市場、取信消費者、提高經(jīng)濟效益，紛紛加入了競爭的行列。競爭手段有技術的，質(zhì)量的，價格的，售后服務的等五花八門。諸多的競爭手段中有獎銷售是較為引人注目的一種，它為經(jīng)營者所常用，為消費者所熟知。可以說在當今的商品銷售領域，有獎銷售扮演著越來越重要的角色。但是，從實際效應來看，有獎銷售作為一種促銷手段對市場競爭秩序卻有著雙重的影響。正是基于此，我國于1993年分別出臺了《反不正當競爭法》和《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下稱《若干規(guī)定》），專門規(guī)范和打擊違反法律規(guī)定的有獎銷售行為，以維護公平的市場競爭秩序。在對上述法律、法規(guī)進行學習、探討和研究的過程中，筆者就有獎銷售談點認識。

一、有獎銷售的含義、法律特點和性質(zhì)

有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。在市場交易中，經(jīng)營者以購買商品能夠得獎為招引，推銷商品，所獎財物實際攤入總成本，通過有獎的名義，在得獎者和不得獎者之間進行再分配，讓有人多得一部分意外財物，有人少得一部分應得財物的迎合某種心理的促銷方法。

有獎銷售包括附贈式的有獎銷售和抽獎式的有獎銷售兩種形式。附贈式的有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務時，附帶性的向所有購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益的行為。抽獎式的有獎銷售是指抽簽、搖號或者其他帶有偶然性的方式確定購買者是否中獎，對中獎者贈與獎品。

有獎銷售作為商品推銷方式，活躍市場，促進商品流通，擴大產(chǎn)品銷售使市場份額發(fā)生變化。但它與商品質(zhì)量、價格和服務的效能競爭不同，不會直接增加社會財富，也不可能帶來社會進步和技術提高以及成本和價格降低，而且不當?shù)挠歇勪N售還可能影響消費者的正常選擇，增加成本，提高價格，損害或排擠其他競爭對手。因此《反不正當競爭法》對有獎銷售采取了既不完全禁止但又嚴格規(guī)范的立法思路?！耙酝其N商品為目的”是有獎銷售與其他獎勵行為的重要區(qū)別。政府依法批準的有獎募捐及其他彩券發(fā)售活動，按規(guī)定的規(guī)則和原則進行發(fā)售，形成一個與其他市場截然無關的特殊市場，不涉及或影響其他市場的競爭，《競爭法》不予規(guī)范。以銷售商品為目的，是判斷一項獎勵活動是否受《競爭法》規(guī)范的原則。有些情況看上去雖不是商業(yè)活動，但其性質(zhì)卻與商業(yè)活動有聯(lián)系，這樣的活動應屬于有獎銷售。

有獎銷售的獎勵可能實際附隨交易行為，提供給交易對方，也有可能不附隨交易，而提供給予交易有關或與擴大交易機會有聯(lián)系的其他人。如果有獎銷售實際上誘導了消費者，影響了質(zhì)量、價格、服務等的效能競爭，即是不正當競爭行為。如遼寧撫順市工商局查處的撫順啤酒廠“有獎擂臺賽”案就屬這種情況。撫順啤酒廠在消費者中開展“有獎擂臺賽”，凡收集該廠新生產(chǎn)啤酒瓶蓋滿300個的人就可報名參賽，以收集的多少來決定中獎名次，一等獎8，888元，二等獎6，666元。該擂臺賽的中獎者可能是撫順啤酒廠啤酒的購買者，也有可能僅僅是收集該廠啤酒瓶蓋的人，但提供價值超過5，000元的獎勵的目的，實質(zhì)上就是為了促進該廠產(chǎn)品的銷售，影響經(jīng)營者之間的公平競爭。因此，只要經(jīng)營者以促銷商品為目的設獎，就構成了有獎銷售，應該受到《競爭法》第十三條的調(diào)整。在售后服務中開展的有獎銷售查處虛假宣傳行為時有兩種傾向：一是認為利用廣告從事虛假宣傳行為不能依據(jù)《競爭法》處理；二是對市場上現(xiàn)象普遍、表現(xiàn)突出的虛假宣傳行為視而不見，不履行監(jiān)督檢查的職責，或者對虛假宜傳行為進行處罰時，不論事實、情節(jié)，一律只作罰款處理，而且重罰。這些傾向不僅容易造成辦案機關推諉辦案或爭案的情況，不利于及時有效地制止違法行為，而且違背了懲罰與教育相結合的法律宗旨。

二、有獎銷售行為的利弊分析及我國的立法選擇

有獎銷售是我國經(jīng)濟體制改革過程中產(chǎn)生的一種社會現(xiàn)象，近幾年愈演愈烈，從生產(chǎn)流通領域到服務領域無處不在。但有獎銷售只是企業(yè)的一種短期行為，其消極影響十分明顯，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）有獎銷售欺騙或誤導消費者

經(jīng)營者與消費者本來就處于信息不對等的狀態(tài)，再加之其利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品，而消費者往往在有獎銷售利誘下去購買這些商品，此種情況必將嚴重損害消費者的合法權益。雖然消費者購買商品時是出于自愿，但這是在二者信息不對等狀態(tài)下的自愿，因此法律應加以干涉?！度舾梢?guī)定》規(guī)定：經(jīng)營者舉辦有獎銷售，應向購買者明示其設獎的種類、中獎概率、獎金金額或獎品種類、兌獎時間、方式等事項。屬于非現(xiàn)場即時開獎的抽獎式有獎銷售，告之事項還應包括開獎的時間、地點、方式和通知中獎者的時間、方式。經(jīng)營者對已經(jīng)向公眾明示的欠款事項不得變更。在銷售現(xiàn)場即時開獎的有獎銷售活動，對超過500元以上獎的兌獎情況，經(jīng)營者應隨時向購買者明示。

（二）有獎銷售損害國家利益

因為有獎銷售能給企業(yè)帶來短期效益，因此經(jīng)營者往往忽略通過提高質(zhì)量、降低成本、改善服務、革新技術、加強管理等方面練內(nèi)功，這樣會影響企業(yè)長遠發(fā)展。長期的大規(guī)模的有獎銷售還會使市場供求出現(xiàn)虛假現(xiàn)象，影響國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控。

綜觀其他國家對有獎銷售的立法，有獎銷售主要有附贈式和抽簽式兩種形式。日本的《不正當贈品及不正當表示防止法》允許附贈式與抽簽式有獎銷售的存在，但進行了嚴格的限制，該法對贈品的限制做出了原則性的授權規(guī)定，日本還制定了根據(jù)交易額來確定獎品和獎金價值的法規(guī)，對附贈式有獎銷售，一般規(guī)定獎品獎金為交易額的10%，而對于抽簽式有獎銷售也按照交易額對獎品和獎金做出了嚴格的限制。

德國的法律法規(guī)對于有獎銷售也有規(guī)定。德國的附贈法允許附贈式有獎銷售，但是附贈品也只能是諸如小氣球、小旗子、小梳子等小件商品并要求在附贈品上應有永久性的不易去除的廣告標志。對于附贈現(xiàn)金則規(guī)定不得超過折扣法規(guī)定的銷售商品價值的3%。德國禁止抽簽式有獎銷售。對于抽簽式有獎銷售則有的允許，但進行了限制，有的國家則干脆予以禁止。從我國《反不正當競爭法》來看，我國原則上對有獎銷售采取了不禁止但限制的立法思路。只對采取欺騙性有獎銷售的行為、利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品以及抽獎式有獎銷售最高獎金額超過5，000元的行為進行禁止。入世后，我們在有獎銷售立法上應當與國際接軌，對附贈式有獎銷售應當參照其他國家的立法經(jīng)驗，規(guī)定贈品與商品之間的價值比例；進一步完善對違法行為的處罰，以提高法律法規(guī)的可操作性。

三、對不正當?shù)挠歇勪N售的認定及產(chǎn)生的根源

不正當有獎銷售行為是指經(jīng)營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，利用物質(zhì)、金錢或者其他經(jīng)濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。根據(jù)我國《反不正當競爭法》第13條和《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），不正當?shù)挠歇勪N售行為包括以下三種類型：

（一）欺騙性的有獎銷售行為

這種有獎銷售存在于抽獎式的有獎銷售中。經(jīng)營者虛構有獎銷售事實或者隱瞞有關的事實真相，使所設獎無法真實兌現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：虛報有獎信息、內(nèi)定中獎人員、交叉中獎時間、高獎誤導購買、設置領獎障礙以及其他欺騙性的有獎銷售行為。有獎銷售行為表現(xiàn)形式復雜多樣，《若干規(guī)定》第3條第2款明確規(guī)定，省級以上工商行政管理機關有權認定那些有獎銷售行為屬于前述幾種欺騙性有獎銷售以外的“其他欺騙性有獎銷售行為”。省級工商行政管理機關作出的認定應當報國家工商行政管理局備案。

（二）利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的獎品

經(jīng)營者利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高商品或積壓滯銷的商品。其突出特點是：用于有獎銷售的商品品質(zhì)與價格不符，實質(zhì)為變相漲價，損害購買者利益。所以這里的“質(zhì)次”并不是與“不合格”畫等號，而是它與所稱的價值不符。是否屬于質(zhì)次價高，應由工商行政管理機關根據(jù)同期市場同類商品價格、質(zhì)量和購買者的投訴進行認定，必要時會同技術監(jiān)督部門、藥品管理部門、物價部門等有關部門一起認定。

（三）最高獎的金額超過5，000元的抽獎式有獎銷售

巨獎銷售是經(jīng)營者濫用經(jīng)濟實力進行不正當競爭的表現(xiàn)，會帶來多方面的危害，各國的競爭法均原則性的禁止超過一定限額的巨獎銷售行為。我國規(guī)定的抽獎式的有獎銷售上限為5，000元。根據(jù)規(guī)定，如果經(jīng)營者以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵，按同期市場同類商品或服務的正常價格折算其金額。

實踐中，經(jīng)營者總是千方百計的避開此規(guī)定，不斷推出新的手段。為此，國家也在不斷完善相關法律。根據(jù)國家工商行政管理局《關于有獎促銷中不正當競爭行為認定問題的答復》（1999年4月5日）的規(guī)定，在抽獎式有獎銷售中，下列行為構成不正當競爭：

1.經(jīng)營者以價格超過5，000元的物品的使用權作為獎勵的，不論使用該物品的時間長短。

2.經(jīng)營者以提供就業(yè)機會、聘為各種顧問等名義，并以解決待遇，給付工薪等方式設置獎勵，不論獎勵現(xiàn)金、物品（包括物品的使用權）或者其他經(jīng)濟利益，也不論是否要求中獎者承擔一定義務，最高獎的金額（包括物品的價格、經(jīng)濟利益的折算）超過5，000元的。

3.經(jīng)營者單獨或與有關單位聯(lián)合利用社會福利彩票、體育彩票設置獎勵推銷商品，最高獎的金額超過5，000元的。

不正當有獎銷售行為的產(chǎn)生根源主要有以下幾點：

1.“黑箱”操作

目前，有獎銷售基本上是“黑箱”操作，有獎銷售所設獎的種類、等級、獎金總額、最高獎金額、中獎概率以及獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量和提供方法等，都是由經(jīng)營者確定并實際操作，購買者處于完全被動的地位，有獎銷售的這種信息不對稱狀況難免產(chǎn)生欺騙性有獎銷售行為。

2.受害主體的分散性

從消費者方面看，作為個體購買者是否中獎完全是個人的事，購買者整體中獎狀況如何，幾乎是不可知的。不正當有獎銷售行為是否侵害其利益以及侵害程度如何，也是難以舉證和認定的。受害主體的分散性使受害者難以對不正當有獎銷售進行舉報和起訴。所以，必須用法律手段來解決有獎銷售行為的公平、公正性問題。

3.法律法規(guī)的不完善

《反不正當競爭法》和《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》是目前我國規(guī)范有獎銷售的兩部法律法規(guī)，但從實踐上來看，內(nèi)容不完備，缺乏操作性。所謂內(nèi)容不完備，是指《反不正當競爭法》以列舉法規(guī)規(guī)定的禁止從事的三種有獎銷售行為，這顯然難以包括所有的利用有獎銷售所進行的不正當競爭行為。所謂缺乏可操作性，根據(jù)《若干規(guī)定》以有獎銷售活動中不正當競爭行為進行處罰的執(zhí)法主體是工商行政管理機關，但是工商行政管理機關如何發(fā)現(xiàn)有獎銷售中的不正當競爭行為呢？當然應該根據(jù)當事人的舉報和投訴，可是如果有關當事人不了解有獎銷售活動的實際操作過程，他如何進行舉報和投訴呢？顯然，如果有獎銷售是“黑箱”操作，任何人都很難對其不正當行為進行追究。在有關規(guī)定中，只有最高獎的金額超過5千元這一條具有可操作性，但經(jīng)營者又可以很容易地避開它。

4.處罰力度不夠

《反不正當競爭法》規(guī)定：“經(jīng)營者利用有獎銷售搞不正當競爭可以根據(jù)情節(jié)處1萬元以上10萬元以下的罰款”。可以想象，一項號稱幾百萬元甚至幾千萬元獎金的有獎銷售活動，經(jīng)營者會得到極大的利益，而10萬元的罰款能夠發(fā)揮多大的懲戒作用？

四、規(guī)范有獎銷售的意義

在市場競爭越來越激烈的今天，有獎銷售作為經(jīng)營者的一種促銷手段，對于活躍商品流通，提高市場占有率，有一定的積極作用，同時也在一定程度上刺激了消費者的購買欲望。然而因為有獎銷售本身具有特殊的特征：即相當一部分有獎銷售并不是依靠商品優(yōu)良的質(zhì)量、完備的售后服務、公道的價格贏得市場，而是利用了消費者的投機心理，以獎品將消費者的注意力誘至商品本身，所以其存在很大的弊端：對經(jīng)營者而言，相互間在贈品上的攀比會使其偏離了效率競爭的軌道，影響企業(yè)長遠的縱深發(fā)展，長此以往，也會浪費企業(yè)的人力、物力、財力，減少國家收入；對消費者而言，它會引導消費者偏離購物的本意，這樣同時會傳遞錯誤的市場信息給廠家，影響社會資源有效配置和經(jīng)濟穩(wěn)定運行。

因此，這種促銷手段是把雙刃劍：符合法律規(guī)定的有獎銷售，可以起到活躍市場，促進競爭的積極作用；但是，超過法律規(guī)定或采取不正當手段進行有獎銷售，則會造成對競爭秩序的破壞。關鍵要把握這個“度”和“量”的問題。

五、筆者的幾點建議

（一）建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售代理制度。

有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經(jīng)營者必須向工商行政管理機關申報，經(jīng)批準后方可進行。申報的主要內(nèi)容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內(nèi)容（獎金或商品）、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產(chǎn)生方法、有獎銷售的時間、范圍等。有獎銷售公證制度就是有獎銷售要由公證機關公證，對有獎銷售的整個過程進行監(jiān)督。有獎銷售代理制度就是由中介機構代理有獎銷售的獎金支付或獎品發(fā)放職責，并按約定處理未支付的獎金和未發(fā)放的獎品。只有第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題，避免經(jīng)營者一手操縱，可以使有獎銷售行為進一步規(guī)范化。

（二）加大對有獎銷售中的違法行為的處罰力度。

考慮各種形式的不正當有獎銷售行為形式，建立各種強有力的處罰機制，這樣才能從根本上減少和制止有獎銷售活動中的不正當競爭行為，維護其他經(jīng)營者和消費者的合法權益。因為，經(jīng)營者所以會實施不正當?shù)挠歇勪N售行為，就是為高額利潤所驅使。處罰越有力，行為也就越規(guī)矩。從而保持良好的市場經(jīng)營環(huán)境。例如，可以建立違法巨獎收繳制度，追繳巨獎銷售的獎品獎金。

適當提高最高限額，或者按照不同的商品價格確立獎品的限額

如前所述，5，000元，很多經(jīng)營者尤其是大型企業(yè)均感覺5，000元的門檻太低，過低的標準對消費者不能形成吸引力，市場活動難以開展，競爭只能低效率，消費者也不能得到好處。而且大企業(yè)品牌知名度高，中小企業(yè)一般只能通過價格戰(zhàn)搶占先機，標準過低，中小企業(yè)反而難以突圍而出。這樣做的結果只能是中國的市場推廣活動始終處于一種無聲無息的狀態(tài)：媒體不關注，消費者不關心。當然必須考慮，這個限額不能提高得太多，因為有獎銷售畢竟是有太多的弊端，獎金越高，這些弊端就越明顯的體現(xiàn)，要使市場始終處于正當競爭環(huán)境之中，就要認真估測這個限額了，比如高于平均收入的多少多少倍，不同地域不同行業(yè)也應該區(qū)別對待，具體數(shù)字要經(jīng)過嚴格測算給出。

六、小結：

有獎銷售是市場經(jīng)濟不可避免的附隨產(chǎn)物之一，作為一種有效的促銷手段，越來越被廠商所看重，其社會影響也越來越廣泛。因此，從法律上杜絕其可能產(chǎn)生的不正當競爭行為，維護其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，已經(jīng)成為建立有序市場競爭環(huán)境的重要任務。雖然也有人建議完全取消抽獎式有獎銷售，嚴格限制附贈式有獎銷售，但是事實上，在市場經(jīng)濟下，這樣的做法過于偏激且不可行。最行之有效的方法就是使有獎銷售始終處于正當競爭下，只有不斷完善我國不正當競爭法，才能適應不斷出現(xiàn)的新的情況，有效規(guī)范不正當?shù)挠歇勪N售行為。