摘要：網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)開辟了廣告?zhèn)鞑サ囊粋€新領(lǐng)域，由于法律管制的權(quán)威性、普遍性，因此。用法律來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的問題，是十分必要和可行的。網(wǎng)絡(luò)廣告具有高技術(shù)性、廣域性、虛擬性與即時性，網(wǎng)絡(luò)廣告的上述特征也對不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生了明顯的影響。本文對網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分析，既包括網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為，也包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)衍生的新型的不正當(dāng)競爭行為。文章結(jié)合這些行為的特點。對它們產(chǎn)生的法律問題提出了相應(yīng)的解決對策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)廣告；法律問題；不正當(dāng)競爭行為

中圖分類號：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004－0544(2012)06－0089－05

基金項目：湖北省科技廳基金項目(2010DEZ002)。

作者簡介：吳光恒(1973-)，男，湖北武漢人，江漢大學(xué)人文學(xué)院新聞傳播系講師。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)中不正當(dāng)競爭的概述

1.界定。一般而言，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭包括兩種情況，一種是傳統(tǒng)企業(yè)以因特網(wǎng)為媒介和手段進(jìn)行的不正當(dāng)競爭；另一種是網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)站之間在開展信息服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、在線交易過程中發(fā)生的不正當(dāng)競爭。這兩種不正當(dāng)競爭在表現(xiàn)形式上雖有區(qū)別，但在大多數(shù)情況下，二者又很難截然分開，具有較強(qiáng)的共性?！斗床徽?dāng)競爭法》中對不正當(dāng)競爭的定義是：“不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！睋?jù)此。凡是在網(wǎng)絡(luò)上侵犯他人的正當(dāng)合法權(quán)益，破壞正常經(jīng)營秩序的行為，都可視為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭，既有與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭相統(tǒng)一的一面。又具有其獨特性。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭的認(rèn)定不能脫離《反不正當(dāng)競爭法》所奠定的基本框架，網(wǎng)絡(luò)只是作為一種技術(shù)手段，它不能改變不正當(dāng)競爭行為的實質(zhì)。

2.網(wǎng)絡(luò)對不正當(dāng)競爭行為的影響。通過對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的歷史、基本特征、運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行綜合分析，我們可以概括出網(wǎng)絡(luò)的基本特征，即網(wǎng)絡(luò)具有高技術(shù)性、廣域性、虛擬性與即時性。網(wǎng)絡(luò)的上述特征也對不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生了明顯的影響：(1)實施機(jī)會增加。首先，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，由非身體性和非身份性交往的特點所決定，從事不正當(dāng)競爭行為的風(fēng)險和成本大幅度降低；這產(chǎn)生了一種經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，增加了實施不正當(dāng)競爭行為的機(jī)會。其次，網(wǎng)絡(luò)的開放性使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境成為一個個人化、自由化、社會主體意識淡漠的世界，且法律滯后，國家相對難以干預(yù)，易導(dǎo)致個人主義的膨脹和責(zé)任意識的削弱，這也促使了不正當(dāng)競爭行為的增加。再次，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為不正當(dāng)競爭者從事不正當(dāng)競爭行為增添了一種新的工具或新的渠道，即增加了不正當(dāng)競爭者的選擇機(jī)會。(2)實施更加便捷，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性為違背誠信原則的不正當(dāng)競爭行為大開便利之門。網(wǎng)絡(luò)的開放性使行為人很容易接入，或建立自己的網(wǎng)站，或利用他人網(wǎng)站提供的空間，方便從事不正當(dāng)競爭行為?！熬W(wǎng)絡(luò)的即時性和國際性，取消了時空的限制，也給行為人實施不正當(dāng)競爭行為帶來了極大便利，如行為人可以通過網(wǎng)絡(luò)入侵遠(yuǎn)在千里之外的競爭者的計算機(jī)數(shù)據(jù)庫并進(jìn)行盜取或破壞，也可以在網(wǎng)上將詆毀他人商譽(yù)的電子郵件迅速復(fù)制并在全球范圍內(nèi)散發(fā)。”(3)變異出新形式。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)僅僅被作為信息傳輸媒介使用時，它是實施傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的工具。但目前網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用早已大大超出單純信息媒介的意義，而成為人類行為的新空間。在這新的空間中，已經(jīng)產(chǎn)生了新的權(quán)利，形成了新的行為方式，不正當(dāng)競爭行為也因此出現(xiàn)許多前所未有的新形式，諸如域名搶注行為、網(wǎng)頁仿冒行為、不正當(dāng)鏈接行為以及侵犯數(shù)據(jù)庫行為等等。(4)跨國不正當(dāng)競爭行為增多。網(wǎng)絡(luò)的廣域性或者說國際性決定了其中的侵權(quán)行為也具有無國界的特點。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，就有不少境外公司利用國內(nèi)企業(yè)缺乏“電子商務(wù)意識”，搶注了大量知名企業(yè)的域名，再以高價出賣給國內(nèi)的企業(yè)。(5)規(guī)制難度加大。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和開放性增加了確認(rèn)行為主體的難度。行為人可在任何地點上網(wǎng)，且多匿名或使用假名，有時即使查出所用計算機(jī)也難以確定具體行為人。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有無紙化和即時性的特點，侵權(quán)行為往往瞬間即完成且不留痕跡，導(dǎo)致對侵權(quán)行為難以取證。網(wǎng)絡(luò)的國際性，使人們不得不面對案件的管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法沖突、境外執(zhí)行等種種障礙和難題。何況各國目前的法律普遍滯后于網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的實際，在許多情況下存在已有法律無法適用的問題。

(二)網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭的成因

由于網(wǎng)絡(luò)廣告中的法律問題從屬于電子商務(wù)法的范疇，因而本文在討論網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為時，總體上是將之置于電子商務(wù)這個宏觀的環(huán)境中來考察的。網(wǎng)絡(luò)廣告中之所以出現(xiàn)如此普遍的不正當(dāng)競爭行為，是有其客觀原因的，其主要原因如下。

1.電子商務(wù)中的買方市場是造成不正當(dāng)競爭的主要原因。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種競爭經(jīng)濟(jì)。通過價值規(guī)律的作用，運(yùn)用自由競爭的形式，達(dá)到資源的合理配置，同樣是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)基本的精神。從宏觀上講，在一個供不應(yīng)求的賣方市場中，經(jīng)營者將會缺乏進(jìn)行商品促銷、壓價等的激勵。相反，在一個買方市場中，越是供過于求，市場的競爭程度就越高，經(jīng)營者采取不正當(dāng)競爭行為獲取超額利潤的激勵就越大。隨著我國經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，我國逐漸形成了一般商品的買方市場，不正當(dāng)競爭行為也就隨之日益普遍起來。

雖然電子商務(wù)還處于剛剛起步的階段，但因為其是新興的產(chǎn)業(yè)且大家對其有著高回報的期望。所以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)就呈現(xiàn)急劇發(fā)展的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，中國的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者雖然數(shù)量龐大，但其中大部分是經(jīng)濟(jì)尚未獨立的學(xué)生，顯然指望他們來推動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不現(xiàn)實的。由此可見，網(wǎng)民中的實際消費(fèi)力量尚未形成。真正可利用的有“經(jīng)濟(jì)價值”的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的資源是有限的，為了爭奪這有限的服務(wù)對象，網(wǎng)絡(luò)公司只能各出奇招，極盡所能招攬網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。從而不可避免地出現(xiàn)了多種為法律所禁止的不正當(dāng)競爭行為。又因產(chǎn)品未出，廣告先行的理念也同樣在網(wǎng)絡(luò)上盛行，所以不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)也是不可避免的。

2.電子商務(wù)的技術(shù)性和隱蔽性加劇了不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生。電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為具有技術(shù)性和隱蔽性，經(jīng)營者可能采取高技術(shù)等隱蔽的手段來進(jìn)行惡意競爭，從而逃脫工商行政管理部門制裁，這又在客觀上造成了電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的加劇。

這時就可能會出現(xiàn)以下類似的行為，例如，在引用他人網(wǎng)站上的信息的時候，在屏幕上采用視框技術(shù)，將他人的廣告等商業(yè)信息排除在鏈接之外，換上自己網(wǎng)站的廣告等商業(yè)信息。這就由此產(chǎn)生了因視框傳輸技術(shù)而導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭的法律問題和糾紛。在1997年的TOTALNEWS被CNN、華盛頓郵報、時代周刊、華爾街雜志等美國六家主要媒體起訴的案例中，TOTAL NEWS網(wǎng)站利用視框技術(shù)鏈接了原告這幾家媒體網(wǎng)站的新聞內(nèi)容，雖然保留了原告的雜志與廣告，但它以分割視框的方式同時呈現(xiàn)了被告的雜志與廣告。原告提出的主張包括商標(biāo)淡化、商標(biāo)侵害、不公平競爭、著作權(quán)侵權(quán)等。

(三)網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭，泛指經(jīng)營者在電子商務(wù)中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務(wù)秩序的行為。很顯然，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展需要市場主體間的正當(dāng)競爭，排斥不正當(dāng)競爭。關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為如何認(rèn)定的問題，筆者將從分析電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件人手，來加以論述。

1.電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。法學(xué)意義上的競爭概念是指兩個以上的生產(chǎn)經(jīng)營者。以謀取有利的生存發(fā)展環(huán)境和盡量多的利潤為目的，以其他利害關(guān)系人為對手，所進(jìn)行的各種商業(yè)性行為；不正當(dāng)競爭行為指在市場交易中經(jīng)營者出于競爭目的，違反誠實信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德，所從事的有損于其他經(jīng)營者或消費(fèi)者利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)追究其法律責(zé)任的行為。依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，在電子商務(wù)中構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)具備以下要件。

首先，電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的主體應(yīng)當(dāng)是參與電子商務(wù)的經(jīng)營者?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭，必須是經(jīng)營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費(fèi)地位的民事主體；電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭的主體，必須是參與電子商務(wù)的經(jīng)營者，否則難以在電子商務(wù)中實施不正當(dāng)競爭行為；競爭者有兩個以上，且往往行業(yè)相同或相近，在經(jīng)濟(jì)利益上有利害關(guān)系。

其次，電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭所侵害的對象主要是同業(yè)經(jīng)營者的利益。只有同業(yè)經(jīng)營者才對市場存在爭奪，任何一個經(jīng)營者對市場的占領(lǐng)或擴(kuò)大，就意味著其他同業(yè)經(jīng)營者的市場相應(yīng)被占領(lǐng)或縮小。競爭的目標(biāo)在于爭奪市場，爭取更多的交易機(jī)會。

再次，電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為具有違法性。這是指電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，既包括違反該法列舉的禁止不正當(dāng)競爭行為的各種具體規(guī)定，也包括違反上述市場交易所應(yīng)當(dāng)遵循的原則性的規(guī)定。

最后，電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務(wù)的經(jīng)營者的合法權(quán)益，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂正常的電子商務(wù)秩序和社會經(jīng)濟(jì)秩序等。

2.網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)由上述“四要件”規(guī)則，可以推斷出如何認(rèn)定一則網(wǎng)絡(luò)廣告是否涉嫌不正當(dāng)競爭的方法。(1)從行為性質(zhì)來看，網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)是違反了市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則和公認(rèn)的商業(yè)道德，從而違反了法律規(guī)定的行為。從理論上講《反不正當(dāng)競爭法》第2條明確規(guī)定了“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！庇纱丝梢?，行為人的行為只要違反了上述原則和商業(yè)道德，即可被認(rèn)定為違反了反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，從而受到法律的制裁。但是，在實踐操作中，由于我國反不正當(dāng)競爭法在立法體例上采取的是列舉式，在該法第2章中明確規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，因此，司法實踐中超出這十一種以外的行為一般不易被認(rèn)定為違反了該法的規(guī)定。但筆者認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)廣告中新出現(xiàn)的特有的不正當(dāng)競爭行為，不管其表現(xiàn)形式如何，則應(yīng)該在充分把握反不正當(dāng)競爭法的立法本意的基礎(chǔ)上，將此類行為歸入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍之列。(2)從行為結(jié)果來看，網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為必須損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序。由于擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序是損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益同時的必然結(jié)果，盡管相對而言比較抽象，不容易量化，而且由于網(wǎng)絡(luò)廣告的特點更加使得其中的不正當(dāng)競爭行為所造成的損害后果難以計算，但就結(jié)果的嚴(yán)重性而言，其擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序遠(yuǎn)比損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的后果要嚴(yán)重得多；所以，筆者在下文中，盡管大多數(shù)情況下以是否損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定某個行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為。但在實際上只要在網(wǎng)絡(luò)廣告中實施了足以有損害到其他競爭者的合法利益或者社會總體利益的威脅時，仍應(yīng)將其歸入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍之內(nèi)。這是判斷網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的一個底線問題。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)

盡管我國的《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》中都沒有明確針對網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的條款，但隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告中暴露出的不正當(dāng)競爭行為卻有日趨多樣化的態(tài)勢，因而及時地對網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式作一番梳理是必要的。

筆者特將網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式分為一般表現(xiàn)形式和特殊表現(xiàn)形式兩大類。

(一)一般表現(xiàn)形式

一般來說，下面所講的這幾種行為方式與傳統(tǒng)廣告中的不正當(dāng)競爭行為并無本質(zhì)不同，只是將不正當(dāng)競爭行為放在網(wǎng)絡(luò)廣告這個特殊的環(huán)境中來討論的。但其畢竟是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)的特性增加了不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的概率。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭同樣符合這一規(guī)定，具體到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又表現(xiàn)為如下形式。

1.虛假宣傳。虛假宣傳是傳統(tǒng)廣告中常見的不正當(dāng)競爭手段，在網(wǎng)絡(luò)廣告的不正當(dāng)競爭形式中仍然占很大比例。有些廣告主在網(wǎng)絡(luò)廣告中故意使用含混晦澀的語言以迷惑消費(fèi)者，對于產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成份、性能、功效等不作如實的宣傳，而是采用夸大、縮小、回避、隱瞞等手段進(jìn)行不實宣傳以牟取暴利。

2.掠奪定價。掠奪定價是指經(jīng)營者以擠垮競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。廣告主為了達(dá)到產(chǎn)生轟動效應(yīng)，搶占市場份額，擠壓競爭對手等目的而采取惡意的低價競爭手段，這種行為明顯違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”的規(guī)定。

3.詆毀競爭對手的商業(yè)信譽(yù)。這里主要是指通過網(wǎng)絡(luò)廣告貶低同類或其他類產(chǎn)品、服務(wù)或競爭對手。貶低的方式上也有直接和間接之分。很多商家利用這些方式從事不正當(dāng)競爭，隨意貶損他人的商品或服務(wù)。對自己商品或服務(wù)則言過其實，吹得天花亂墜。

4.欺騙性有獎銷售和巨獎銷售。我國《反不正當(dāng)競爭法》第13條中規(guī)定，如果經(jīng)營者采用謊稱有獎或者讓內(nèi)部人員中獎的欺騙方式銷售、利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的產(chǎn)品或者采取抽獎其最高獎項的金額超過五千元的即構(gòu)成欺騙性有獎銷售或者巨獎銷售的不正當(dāng)競爭行為。此類行為明顯地違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)被視為網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為。

5.欺詐性交易方法。由于我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律法規(guī)相對滯后，造成對于網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管力度遠(yuǎn)不及傳統(tǒng)廣告的現(xiàn)狀。使得這些傳統(tǒng)廣告中的不正當(dāng)競爭行為迅速移植到網(wǎng)絡(luò)廣告中，并有了一定的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)廣告中除了我們常見的模仿他人的商標(biāo)、企業(yè)名稱等外，網(wǎng)絡(luò)域名的侵犯則是欺詐性交易在網(wǎng)絡(luò)廣告中的新發(fā)展。域名是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于IP地址的符號體現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，已成為區(qū)別各網(wǎng)絡(luò)公司所提供的網(wǎng)站內(nèi)容及服務(wù)的重要標(biāo)志，具備了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價值，已逐漸形成一種具有類似商標(biāo)的新的知識產(chǎn)權(quán)形式。由于我國的一些企業(yè)對域名的保護(hù)意識較低。致使一些商家甚至個人有機(jī)可乘，他們采取惡意的強(qiáng)注域名或者模仿域名的手段，以混淆視聽，從而造成不正當(dāng)競爭行為。

(二)特殊表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為除了具有與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為相類似的表現(xiàn)形式外。還有以下幾種特殊的表現(xiàn)形式，這是本文將要著重介紹的，因為這是網(wǎng)絡(luò)廣告中所特有的。

1.利用超鏈接技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一個高訪問量的網(wǎng)站為其網(wǎng)絡(luò)公司所帶來的經(jīng)濟(jì)利益是不可估算的，于是一些人就開始利用超級鏈接技術(shù)使用他人網(wǎng)站上的內(nèi)容來為本網(wǎng)站獲得利益。“所謂超鏈接技術(shù)是指此網(wǎng)站以分割視窗的方式將彼網(wǎng)站的內(nèi)容呈現(xiàn)在此網(wǎng)站的網(wǎng)頁上，故當(dāng)瀏覽者點擊此網(wǎng)站與彼網(wǎng)站之鏈接，他并未進(jìn)入彼網(wǎng)站卻能看到彼網(wǎng)站的內(nèi)容?！?/p>

目前，網(wǎng)絡(luò)公司主要通過兩種方法進(jìn)行超級鏈接：一是利用超級鏈接跳過他人主頁直接訪問他人網(wǎng)站的主題內(nèi)容，減少他人網(wǎng)站主頁的訪問量。二是利用超級鏈接將他人的頁面內(nèi)容作為自己頁面的一部分。這種情況下用戶無法辨別自己選擇的服務(wù)商究竟是誰，會認(rèn)為瀏覽的內(nèi)容就是當(dāng)前頁面提供的，這樣很容易就可以增加自己網(wǎng)站的訪問量，從而獲利。某些經(jīng)營者采用Frame加框技術(shù)分割網(wǎng)頁視窗，將他人網(wǎng)站呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站上，當(dāng)瀏覽者點擊超鏈接時，他人網(wǎng)站上的內(nèi)容會出現(xiàn)在此網(wǎng)站某一區(qū)域。而此網(wǎng)站頁面上的廣告則始終呈現(xiàn)在瀏覽者面前，而且地址欄中網(wǎng)址仍是原網(wǎng)站的，讓瀏覽者誤以為鏈接的內(nèi)容是網(wǎng)站自身的一部分。而這種做法直接降低了被鏈接網(wǎng)站廣告的瀏覽量，這等于避開了該網(wǎng)站的廣告直接進(jìn)入相關(guān)內(nèi)容，構(gòu)成了廣告侵權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為。

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)廣告收入是維持商業(yè)性網(wǎng)站的持續(xù)經(jīng)營的主要經(jīng)濟(jì)來源。是網(wǎng)絡(luò)上“眼球經(jīng)濟(jì)”原則的體現(xiàn)。鏈接技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，可以使得被鏈接網(wǎng)站的具體內(nèi)容與廣告徹底剝離，產(chǎn)生排擠其他經(jīng)營者、侵害他人合法權(quán)益的后果，有違誠實信用以及公平交易的原則。這一系列問題都需要反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。

2.抄襲或模仿他人網(wǎng)站內(nèi)容的不正當(dāng)競爭行為。有些不知名的網(wǎng)站有意模仿或抄襲知名網(wǎng)站的內(nèi)容或主頁的排版布局，這類抄襲固然有原封未動的照搬，但更常見的是類似于近似商標(biāo)的行為一大部分相同，僅做小修小改，其宗旨是使瀏覽者混淆，誤認(rèn)此網(wǎng)站為某知名網(wǎng)站，這是一種明顯的搭便車行為，除了可能侵犯網(wǎng)站版權(quán)之外，也是一種通過混淆視聽以達(dá)到提高點擊率目的的不正當(dāng)競爭行為，因為點擊率被視為網(wǎng)站的第一生命，網(wǎng)絡(luò)廣告中像“千人點擊成本”等特殊的計價模式的存在，也無形中刺激了經(jīng)營者想方設(shè)法地增加其網(wǎng)站的點擊率來達(dá)到不正當(dāng)競爭的目的。

3.利用關(guān)鍵字技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為。這是指投機(jī)者利用一定的技術(shù)或以關(guān)鍵字的方式把他人的馳名商標(biāo)寫入自己的網(wǎng)頁，當(dāng)瀏覽者利用搜索引擎搜索該關(guān)鍵字所屬網(wǎng)站時，該投機(jī)者的網(wǎng)站和該馳名商標(biāo)的網(wǎng)站便能一同顯現(xiàn)，投機(jī)者以此來搭便車，提高點擊率。由于網(wǎng)絡(luò)媒體特有的這種技術(shù)性使得經(jīng)營者在利用關(guān)鍵字技術(shù)來做廣告的過程中，人們對其不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定也有了一定的難度。

這些行為本身并不是制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的行為，不同于傳統(tǒng)意義上的利用廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為，但它們卻能在事實上起到提高網(wǎng)站點擊率的效果，所以應(yīng)將這些新的不正當(dāng)競爭行為歸入利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的范圍，適用反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行規(guī)制。

從上面可以看出，不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)廣告中有其特殊的表現(xiàn)形式，這不但給網(wǎng)絡(luò)廣告中反不正當(dāng)競爭法的適用帶來了困境，也是將來網(wǎng)絡(luò)廣告立法中所要重點考慮的問題。

三、網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的法律對策

網(wǎng)絡(luò)本身的特性決定了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為法律適用上的特殊性，在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名等侵權(quán)糾紛中，由于現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為的界定并不十分清楚，因而在法律適用上，反不正當(dāng)競爭法常常作為知識產(chǎn)權(quán)法的‘兜底法。對于無法明確歸屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整范圍的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件，理論界與實踐部門都傾向于盡量適用反不正當(dāng)競爭法解決。反不正當(dāng)競爭法的適用范圍比較寬，對于網(wǎng)絡(luò)上新出現(xiàn)的法律沒有窮盡列舉的損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為都可以適用。

(一)充分運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》

我國的《反不正當(dāng)競爭法》雖然列舉了若干不正當(dāng)競爭行為，但主要是針對現(xiàn)實社會而言，對于網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為尚未設(shè)置具體規(guī)定。但我們還是應(yīng)當(dāng)感謝立法者，他們在起草這部法律時已經(jīng)意識到，不正當(dāng)競爭行為千變?nèi)f化，采用列舉式不可能窮盡，因此有必要采取更靈活、開放的立法體系，于是就有了《反不正當(dāng)競爭法》的第2條規(guī)定——“萬能條款”。該條規(guī)定的內(nèi)容是：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其它經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。它高度概括了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，近年來在中國的司法實踐當(dāng)中，已經(jīng)成為法院判決懲處各種不正當(dāng)競爭行為的“萬能條款”。

(二)《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用的特殊性

在適用《反不正當(dāng)競爭法》解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭糾紛的過程中，有以下幾個問題需要注意：

1.適用主體。《反不正當(dāng)競爭法》只適用于經(jīng)營者的行為，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。從該法的規(guī)定來看，還包括與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。對于經(jīng)營者的界定，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中其范圍不應(yīng)過窄，宜從行為角度而非主體角度進(jìn)行判斷，這是與網(wǎng)絡(luò)大眾化帶來的利用普遍化相關(guān)聯(lián)的。網(wǎng)上從事經(jīng)營行為的主體許多并無法定經(jīng)營資格，但其不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者以及社會經(jīng)濟(jì)秩序所造成的危害后果往往更為嚴(yán)重，因此在司法實踐中凡是在網(wǎng)上從事營利性活動的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人都可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，其利用網(wǎng)絡(luò)從事不正當(dāng)競爭活動都應(yīng)受到法律的規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下從事電子商務(wù)或其他營利性活動的網(wǎng)站、個人在反不正當(dāng)競爭法的適用上都是沒有障礙的。但一些公益性網(wǎng)站或不從事營利性活動的個人網(wǎng)站如果實施了《反不正當(dāng)競爭法》禁止的不正當(dāng)競爭行為，是適用《反不正當(dāng)競爭法》還是適用《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)原則，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，界定經(jīng)營者與非經(jīng)營者的關(guān)鍵在于營利性標(biāo)準(zhǔn)，即使實施了《反不正當(dāng)競爭法》禁止的不正當(dāng)競爭行為，給其他經(jīng)營者造成損失，但由于行為人本身并未以從損害行為中獲利為目的，此時完全可以適用傳統(tǒng)侵權(quán)法加以規(guī)范。

2.適用范圍。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營方式的特殊性決定了相關(guān)當(dāng)事人之間關(guān)系的特殊性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、經(jīng)營者(包括傳統(tǒng)經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者)、訪問用戶、消費(fèi)者之間形成了錯綜復(fù)雜的關(guān)系，因而網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定也更為復(fù)雜，往往有擴(kuò)大解釋的趨向。也就是說《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中適用的范圍更為廣闊。“傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法只在一國領(lǐng)域內(nèi)具有效力，至于互聯(lián)網(wǎng)上反不正當(dāng)競爭法適用的地域范圍，一般認(rèn)為，至少在兩種情況下的行政機(jī)關(guān)和法院可以行使管轄權(quán)：一是網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的注冊登記所在地，二是實施侵權(quán)行為或原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端設(shè)備所在地?！?/p>

但由于網(wǎng)絡(luò)縮小了地理距離，可能出現(xiàn)在國外設(shè)立網(wǎng)站或注冊域名而向國內(nèi)提供服務(wù)的現(xiàn)象，以逃避內(nèi)國反不正當(dāng)競爭法的適用和管制，或者利用各國網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的非同步性，在國外的網(wǎng)站上主要針對外國經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為，這兩方面都是今后《反不正當(dāng)競爭法》立法與執(zhí)法需要切實解決的問題。

3.責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第20條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定來確定計算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的，例如侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而沽，“因此在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計算侵權(quán)人的侵權(quán)所得；被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。這就需要法院和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不拘泥于具體規(guī)定，而應(yīng)綜合考慮侵權(quán)人和受害人的實際經(jīng)營情況、不正當(dāng)競爭網(wǎng)站的訪問量、行為的惡劣程度等。力求公正地確定經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額?！?/p>

4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有若干種。總體上可分為三類：單純提供接入服務(wù)者、單純提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)者以及兩類業(yè)務(wù)兼辦者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是網(wǎng)絡(luò)空間重要的信息媒介，支撐著網(wǎng)絡(luò)上的信息通信。網(wǎng)上不正當(dāng)競爭行為的實施也必須借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)才能完成。在許多情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的受害者難以找到侵權(quán)行為人與相關(guān)證據(jù)，就直接指控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商?！皩W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任加以認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)上信息的監(jiān)控能力和在具體侵權(quán)行為中的實際參與程度。對單純提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，因為其對網(wǎng)上的信息內(nèi)容難以進(jìn)行實質(zhì)性的監(jiān)控或?qū)彶?，所以只有在其明知是侵?quán)內(nèi)容而提供接入服務(wù)，或者已經(jīng)收到能夠證明內(nèi)容侵權(quán)的通知而未采取措施及時停止內(nèi)容轉(zhuǎn)播時，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂μ峁┚W(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，其對自己在網(wǎng)上發(fā)布的內(nèi)容負(fù)有必要的審查義務(wù)，因而在責(zé)任認(rèn)定時應(yīng)更為嚴(yán)格一些，但因此就實行嚴(yán)格責(zé)任原則，即直接認(rèn)定其對網(wǎng)上內(nèi)容引起的不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，筆者認(rèn)為不妥。因為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商對網(wǎng)上內(nèi)容的審查能力有限，只能審查信息內(nèi)容是否真實、是否明顯違背法律的禁止性規(guī)定，至于網(wǎng)頁信息是否仿冒，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商很可能因不知被仿冒對象而無法做出審查，此時如讓其直接承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任有失公平。所以對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商來說，只能要求其在力所能及的合理限度內(nèi)，就網(wǎng)上信息內(nèi)容是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，對超出其審查能力范圍的信息不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。如果是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合謀參與或教唆、幫助實施不正當(dāng)競爭行為，或者因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不當(dāng)干預(yù)而導(dǎo)致不正當(dāng)競爭(如對網(wǎng)站的信息內(nèi)容進(jìn)行了實質(zhì)的編輯、修改，搜索引擎服務(wù)商干預(yù)了搜索結(jié)果)，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)開辟了廣告?zhèn)鞑サ囊粋€新領(lǐng)域，由于法律管制的權(quán)威性、普遍性，因此用法律來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的這些問題，是十分必要和可行的。一方面，網(wǎng)絡(luò)廣告在實質(zhì)上與傳統(tǒng)的廣告別無二致；另一方面，依照現(xiàn)行的有關(guān)法律又很難對它加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)廣告所涉及的許多問題，在理論和實踐上尚未形成一致的觀點，在國際上也提出了不同的對策。目前，世界上一些網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展較快的國家和地區(qū)，特別是美國和歐盟都在進(jìn)行積極的法律實踐，并被證明十分有效。許多問題的最終解決，還有待于人們對事物認(rèn)識的進(jìn)一步深化，對現(xiàn)行法律制度和實際情況的充分檢討和反復(fù)研究，而后才能對相關(guān)法律制度作出進(jìn)一步的調(diào)整與完善，最終才能最有效地促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的健康發(fā)展，并同時保護(hù)網(wǎng)民的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]李紅軍，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭問題研究[D]，中國社科院研究生院碩士學(xué)位論文，2001.

[2]王利明，電子商務(wù)法研究[M]，北京：中國法制出版社，2003.

[3]齊愛民，劉穎-網(wǎng)絡(luò)法研究[M]，北京：法律出版社，2003.

[4]高文書，市場監(jiān)管理論與實踐研究[A]，電子商務(wù)中的競爭行為監(jiān)管研究[C]，中國社會科學(xué)院財貿(mào)所，2003.

[5]蔣志培，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法[M]，北京：法律出版社，2001.

[6]吳弘，計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)法律問題研究[M]，立信會計出版社，2001.

[7]金雪濤，網(wǎng)絡(luò)廣告定價標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)研究[J]，江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2004，(2).

[8]孔祥俊，反不正當(dāng)競爭法的適用與完善[M]，北京：法律出版社，1998.

[9]馬森述，劉向東，實用網(wǎng)絡(luò)法律問題指南[M]，北京：中共黨史出版社，2000.

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