劉暢
摘 要:公司設立的過程是一個繁瑣的過程,公司順利的經(jīng)營,離不開法律,本文筆者將細致剖析與公司設立過程有關(guān)的法律問題,第一、設立中公司的民事主體地位;二、設立中公司的法律性質(zhì);三、設立中公司的民事能力問題;四、設立中公司的行為能力;五、設立中公司的責任能力
關(guān)鍵詞:公司設立;主體;法律問題
一、設立中公司的民事主體地位
設立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?!睂W術(shù)界就設立中公司民事主體資格問題,尚存在爭議。我國經(jīng)濟立法對此還無明確規(guī)定。筆者主張明確賦予其民事主體地位,理由如下:
從公司設立的實踐看,就目前我國的公司立法而言,我國《公司登記管理條例》規(guī)定,未經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的,不得以公司名義從事經(jīng)營活動。
從設立中公司與發(fā)起人、成立后公司的關(guān)系看,應賦予其民事主體地位。發(fā)起人、章程和資本是公司設立的三大要素,沒有發(fā)起人就沒有設立中公司,更談不上成立后公司。對于發(fā)起人的概念,按公司法的一般原理,發(fā)起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。
關(guān)于設立中公司與成立后公司的關(guān)系,國外的民事立法和理論有幾種不同的學說:“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。
二、設立中公司的法律性質(zhì)
那么設立中公司究竟該如何定性呢?要正確解決這一問題,必須從分析設立中公司的特點入手。首先,設立中公司不是法人社團。社團分為法人社團和非法人社團,設立中公司尚未登記,不具備法人資格,因此它不是法人社團,而屬于非法人社團。其次,設立中公司具有兩個基本的特點:目的性和過渡性。其目的性體現(xiàn)在它的存在即以公司的設立為目的,其存續(xù)的始終都在為公司的成立而孜孜以求,超出了為公司的設立所必須行為的范圍即屬于無權(quán)。其過渡性體現(xiàn)在設立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物,有其“始期”和“終期”,其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之,要么以公司不成立而退回到發(fā)起人合伙狀態(tài)。
三、設立中公司的民事能力問題
如前所述,設立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體,其性質(zhì)為設立中的非法人社團,因此,討論設立中公司的民事能力主要從這幾方面著手:
設立中公司的權(quán)利能力。
行為者能否成為民事主體,能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài),而是取決于法律的態(tài)度,取決于法律是否賦予某種組織或個人權(quán)利能力。對于團體,能否賦予團體權(quán)利能力則在于其是否適于集散權(quán)利義務,而判斷是否適于集散權(quán)利義務的標準則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產(chǎn)并有代表人或管理人等要件,團體具備此等要件時,則該團體適于使權(quán)利義務駐足集散,除非其另有不需具有權(quán)利能力之因由,否則其具有權(quán)利能力乃之當然結(jié)果。但如果其尚未登記而未成為法人,其權(quán)利能力又是有限的。依此標準,很顯然,設立中公司有自己的名稱,以成立公司為唯一目的,有自己的組織和處所并具有其機關(guān),這些條件的具備已成為共識。
四、設立中公司的行為能力
設立中公司是否有行為能力之問題有二,其一為設立中公司是否有本身之行為,二是設立中公司在什么范圍所為之法律行為,足使其發(fā)生法律效力之適格問題。對于第一個問題,判斷的關(guān)鍵在于設立中公司是否有團體意思或組織意思。自訂立公司章程后,發(fā)起人成為設立中公司的當然機關(guān),以設立中公司的名義從事設立公司所必須的行為,此時其團體意思已初步得以昭現(xiàn);到認繳股份階段,尤其是在設立股份公司時還須進行股份認購行為并召開創(chuàng)立大會,選舉公司機關(guān)(如董事會、監(jiān)事會),設立中公司將其所具有的團體意思得以充分體現(xiàn),因此,設立中公司具有本身行為是其當然之結(jié)果。對于第二個問題,因設立中公司具有很強的目的性,且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的,故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區(qū)別而具有有限的民事行為能力,而且,與社團中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關(guān)的民事活動。
五、設立中公司的責任能力
因為設立中公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力,且具有有限的財產(chǎn),故設立中公司具有一定的責任能力,但因其存在著人格缺陷,是一種過渡性的組織,故而其不具有獨立承擔全部責任的能力,即當其本身財產(chǎn)不足以負擔其責任時,需由發(fā)起人承擔連帶責任。
在公司立法中引入“設立中公司”這一概念,并賦予其有限的權(quán)利能力。就目前我國的公司立法而言,我國《公司登記管理條例》規(guī)定,未經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的,不得以公司名義從事經(jīng)營活動。因此,發(fā)起人只有兩種選擇,要么以發(fā)起人自己的名義,要么以設立中公司的名義。如果無“設立中公司”這一說法,那么發(fā)起人只能以自己名義簽訂合同,在設立過程中發(fā)起人為公司取得的財產(chǎn),如認股人繳納的股款,出資的實物等,只能歸于發(fā)起人名下,等公司設立登記后,再由發(fā)起人移交給公司,這樣做不僅名不正言不順,而且增加了設立程序上的麻煩,實不符合商事法“快捷主義”基本原則的內(nèi)在要求和制度體現(xiàn),因此,在立法中引入這一概念,并賦予其有限的權(quán)利能力,不僅是必須的而且是急切的。
公司不能設立時,設立中公司的行為后果由設立中公司及發(fā)起人連帶承擔責任。公司不能設立有多種原因,如經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化、資金未能按期募足、未能按期召開創(chuàng)立大會等,無論何種原因,設立中公司都喪失了繼續(xù)存在的基礎,設立中公司應依法進行清算,了結(jié)其一切法律關(guān)系。關(guān)于清算的方法,法國公司法對此有所規(guī)定,《法國商事公司法》第368條規(guī)定,當公司被宣告撤銷時,根據(jù)章程規(guī)定和本章第5節(jié)的規(guī)定,進行公司清算。我國法律對此無明確規(guī)定,因此,設立中公司的清算首先可參照非法人團體的清算規(guī)定;其次在設立中公司章程對此有規(guī)定時,只要不違反強行法,則依章程。另外,對于非發(fā)起人股東,在設立中公司清算時,應按一般債權(quán)人對待,這有利于對非發(fā)起人股東的保護。清算后,當設立中公司的財產(chǎn)不足以清償其全部債務時,因其不能獨立承擔責任,發(fā)起人對其債務負有連帶責任,故應由發(fā)起人負責。
參考文獻:
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