張錫恩

“三令五申”根源于政治和政府體制缺乏明確合理的法定權(quán)益分割機制，要改變禁令泛濫的局面，應(yīng)進行大力度的政治和政府體制改革。權(quán)益劃分只有明確合法，才能有法可依；權(quán)益分割只有公平合理，才能有法必依；權(quán)益配置只有正當(dāng)適度，才能執(zhí)法必嚴、違法必究。良法善治實現(xiàn)之日，正是“三令五申”消亡之時。

多少年來，在各級領(lǐng)導(dǎo)干部講話、各級黨政機關(guān)文件和各類新聞媒體報道中，“三令五申”早已成為使用頻率最高的詞匯之一。在很多領(lǐng)域，已有明確的法律法規(guī)但卻不能得到有效執(zhí)行，還需要不斷地發(fā)文件、定制度、下“禁令”、搞“不準”。比如，中紀委、中組部嚴令禁止“拉票賄選、跑官要官、買官賣官”，人事安排不準“優(yōu)親厚友、任人唯親”；法院嚴令辦案人員“不徇私情”、“不收禮”、“不吃請”；檢察院嚴令禁止“超期羈押”、“玩忽職守”、“濫用職權(quán)”；教育部嚴令禁止“亂收費”、“增加學(xué)生負擔(dān)”和高校違規(guī)招生的各種腐敗行為；但是其效果卻如“領(lǐng)導(dǎo)干部下井令”幾成一紙空文；發(fā)改委三令五申難抑形象工程、房產(chǎn)炒作；更有“三令五申”保障房分配“不保障”，公款吃喝、公車私用禁不住，等等。禁令五花八門，“三令五申”“持續(xù)昌盛”，這幾乎是當(dāng)前我國依靠禁令治理的一種常態(tài)縮影。

“三令五申”卻不能“令行禁止”的歷史溯源

從歷史演變進程來說，“三令五申”在不同時期具有不同的因緣和目的。據(jù)說故事原出于《史記》的《孫子吳起列傳》。春秋時候，著名軍事家孫武攜帶自己寫的《孫子兵法》去見吳王闔閭。吳王與孫武談兵中曾問：用你的兵法練兵，可以用宮中婦女來試驗嗎？孫武說可以。于是吳王召集180名宮中美女，請孫武訓(xùn)練。孫武將她們分為兩隊，用吳王寵愛的兩個宮姬為隊長，開始進行向前向后和向左向右轉(zhuǎn)的步伐訓(xùn)練。但眾女兵不單沒有依令行動，反而笑作一團。孫武反復(fù)申明訓(xùn)練指令，眾女兵仍不聽令，遂命左右將兩女隊長斬了，再命兩位排頭的為隊長重新訓(xùn)練。此后眾女兵開始依令而行，認真操練，再不敢兒戲了。后來，人們把孫武向女兵再三解釋的做法，引伸為“三令五申”，即反復(fù)多次向人告誡的意思。

今天看來，當(dāng)年兩隊長被砍頭可能也是“冤案”，因為當(dāng)時“三令五申”的內(nèi)容中是否有“不聽令即殺頭”不得而知；有史者稱可能是孫武為顯擺威權(quán)而臨時制作的“惡令”，而且吳王雖曾要求兩宮女免死，實際上“惡令”得以執(zhí)行，不是吳王與孫武暗自合謀，至少也是得到吳王的默許，不過是共謀權(quán)威驗證的一個嘗試。因此，“三令五申”至少就內(nèi)容來說在當(dāng)時并不是完備的。

后來直到宋代，曾公亮在其撰寫的《武經(jīng)總要》中，正式梳理和記載了三令五申的具體內(nèi)容：“三令”，一令觀敵人之謀，視道路之便，知生死之地；二令聽金鼓、視旌旗，以齊耳目；三令舉斧鉞，以宜其刑賞。“五申”，一申賞罰，以一其心；二申視分合，以一其途；三申畫戰(zhàn)陣旌旗；四申夜戰(zhàn)聽火鼓；五申聽令不恭，視之以斧鉞。這樣，“三令五申”的內(nèi)容由不完備到比較完備，含義上由引申的“反復(fù)告誡”之意，轉(zhuǎn)變?yōu)閷⑹孔鲬?zhàn)的明令規(guī)則?！叭钗迳辍敝蚤L期存在，一是對法律規(guī)定的強調(diào)，二則是對其在不同時期具有不同原因和不同作用的補充。

從傳統(tǒng)專制政治來說，“三令五申”或許是中國集權(quán)政制的必然伴生物和扭曲表現(xiàn)。古代的科舉內(nèi)容是四書五經(jīng)，主張修身舉賢，廣施仁政；同時要求官吏們?yōu)槿藥煴怼槊窀改?、低薪養(yǎng)廉；但是由于官吏們的“低薪”不足以維持正常生存，不僅不能養(yǎng)廉，反而滋育了“十官九貪”的惡政；皇帝以默許官吏們的貪腐換取對自己的效忠，官吏們對皇帝表面效忠實際上則逃避“善治懲腐”的三令五申。

進一步說，在中國歷史上的專制政制中，缺少中央與地方明確分權(quán)的傳統(tǒng)。所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”；從孔夫子的“廢三都”到歷代王朝的不斷“削藩”，都是中央大一統(tǒng)強權(quán)統(tǒng)治的表現(xiàn)。在這種政制下，地方對中央、下級對上級沒有合法的積極分權(quán)和合理的利益配置，因而就會滋生非法的消極分權(quán)和非法的利益分割。故而，“三令五申”淵源于地方和下級的有法不依、有令不行、有禁不止，是地方對抗中央、下級對抗上級的非法的權(quán)益分割和爭取自身權(quán)益的異化形式。這種分權(quán)與集權(quán)的矛盾發(fā)展到一定程度就會爆發(fā)劇烈沖突，形成中國歷史特有的周期率：平均四五十年爆發(fā)一次農(nóng)民起義，二三百年發(fā)生一次改朝換代。這種政制的遺毒在清王朝滅亡后，使得軍閥割據(jù)成為地方分權(quán)制約中央、地方間權(quán)益分割相互制約的特殊方式，甚至成為中國民主政治的特殊發(fā)展道路和特殊存在形式。

從現(xiàn)實政治實踐來說，“三令五申”部分原因仍在于政治和政府體制中缺乏明確的法定分權(quán)與合理的利益配置，不得不用禁令來治理各種非法的分權(quán)和利益分割。例如，現(xiàn)行的行政和財政體制中，上下級政府之間事權(quán)與財權(quán)不對稱。一方面事權(quán)層層下放，另一方面財權(quán)卻層層上收。比如義務(wù)教育、公共衛(wèi)生支出等，均實行“市縣為主”的投入體制，但基層政府掌握的收入極其有限，造成了財政運轉(zhuǎn)困難。民間流傳的段子稱，“國家財政蒸蒸日上，省級財政穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)，市級財政搖搖晃晃，縣級財政哭爹叫娘，鄉(xiāng)級財政名存實亡”，正是這種財政格局的形象寫照。

“三令五申”的廣泛存在，在某種程度上反映了中央與地方之間、上級與下級之間的“無奈默許”。所謂“上有政策，下有對策”，禁令頒布者與禁令違抗者相互默許，互為生存條件。禁令背后的一些真問題如果解決不了，就只能是“三令五申”卻“令行禁不止”。

從禁令治理到法治管理的轉(zhuǎn)變

筆者認為，既然“三令五申”根源于我們的政治和政府體制缺乏明確合理的法定權(quán)益分割機制，那么就要進行大力度的政治和政府體制改革，才能消除三令五申的存在條件。

首先，要重塑黨的執(zhí)政合法性基礎(chǔ)及其體制。重塑黨的執(zhí)政合法性基礎(chǔ)，要求貫徹落實“三個代表”重要思想的黨建觀，實現(xiàn)以人為本、全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展；重塑黨的執(zhí)政合法性體制，要求破解黨政關(guān)系的難題，實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)法治化。

新中國建立后至今，雖經(jīng)多次機構(gòu)改革，但分權(quán)體制和利益配置機制并不健全，以至于非法的權(quán)益分割盛行，五花八門的禁令不絕。在法制基礎(chǔ)和法律形式上理順黨政關(guān)系，落實黨在憲法和法律范圍內(nèi)活動的憲政原則，實現(xiàn)黨政關(guān)系和黨的領(lǐng)導(dǎo)法治化，在一段時期內(nèi)仍是我黨面臨的重大建設(shè)任務(wù)。未來應(yīng)該在人民代表大會根本制度的基礎(chǔ)上，完善體制機制，使黨在人民代表大會內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律；實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)決策與人民代表大會的立法決策在時間上的同步和內(nèi)容上的統(tǒng)一，實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位與人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)的法律地位的統(tǒng)一；而憲法和法律的貫徹實行，則又實現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民群眾當(dāng)家作主和依法辦事的結(jié)合統(tǒng)一，也就是社會主義法治國家的建成。

其次，要實現(xiàn)中央與地方間權(quán)益劃分的合理化和法制化。十一屆三中全會以來，我國逐漸形成了處理中央與地方關(guān)系的基本原則?，F(xiàn)行憲法明確規(guī)定：中央與地方職權(quán)的劃分，要遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。中央與地方合理劃分職權(quán)和利益，其實質(zhì)是要求在中央與地方之間實行權(quán)益合理配置的體制，這是國家權(quán)力結(jié)構(gòu)在縱向劃分上的主要表現(xiàn)。一般情況下，中央和地方的權(quán)益歸屬，都應(yīng)由憲法等法律作出明確的規(guī)定。中央在依法維護地方權(quán)益的前提下，應(yīng)對地方權(quán)益進行有效的監(jiān)督；與此同時，地方在依法維護中央權(quán)益的前提下，有權(quán)依法討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)各方面工作的權(quán)益劃分及其管理工作。一般來說，中央與地方職權(quán)和利益的合理劃分，要求凡是適宜于地方辦的事情和權(quán)益，都應(yīng)由地方?jīng)Q定和享有；凡是應(yīng)由中央統(tǒng)一掌握的權(quán)益，一律由中央統(tǒng)一掌握，并保證全國法律、政令的統(tǒng)一。鑒于中國存在中央分別與省、市、區(qū)和特區(qū)等多種類型的央地關(guān)系，極為復(fù)雜，制定一部《中央與地方關(guān)系法》或許是必要的、可行的。

最后，要實現(xiàn)地方與地方間權(quán)益劃分的公正化和法制化。地方間的權(quán)益主體眾多，關(guān)系錯綜復(fù)雜，為了減少上級侵犯下級、城市侵犯鄉(xiāng)村、強者侵犯弱者、大者侵犯小者的情況，保障權(quán)益分割的公平和正當(dāng)，當(dāng)前的迫切任務(wù)是要認真研究各種主體間權(quán)益劃分的公平正當(dāng)?shù)摹斑m度值”，并圍繞這個“適度值”構(gòu)建起一套權(quán)益調(diào)節(jié)和平衡的“公平機制”；同時，通過立法程序，制定有關(guān)專門法律，使這個公平機制法律化。筆者認為，可考慮制定一部《地方權(quán)益法》，更具體地規(guī)定地方與地方之間的職權(quán)和利益權(quán)限，使其權(quán)益關(guān)系合理化、公正化和法律化；同時制定一部《公平競爭法》或《反壟斷法》，消除各區(qū)域、各權(quán)益主體間的行政壁壘和資源商品封鎖，使生產(chǎn)要素的流動和經(jīng)濟競爭有序化、規(guī)范化。

綜上所述，權(quán)益劃分只有明確合法，才能有法可依；權(quán)益分割只有公平合理，才能有法必依；權(quán)益配置只有正當(dāng)適度，才能執(zhí)法必嚴、違法必究。良法善治實現(xiàn)之日，正是“三令五申”消亡之時。

（作者為山東大學(xué)政治學(xué)與管理學(xué)院教授，博導(dǎo)）