熊志堅(jiān)

中國(guó)G公司與印尼T公司于2007年11月20日簽訂買賣合同約定：G公司向T公司購(gòu)買300000噸印尼產(chǎn)鎳礦，自2008年1月始每月供應(yīng)50000噸，F(xiàn)OB賣方港口，信用證支付。如有爭(zhēng)議應(yīng)提交香港國(guó)際仲裁中心，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則（UNCITRAL）進(jìn)行仲裁。

2008年1月10日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，同意取消2008年1月份的供貨。2008年2月2日T公司確認(rèn)第一批（2月份）貨物的受載期為2008年2月20～28日。隨后G公司2008年2月4日與船公司簽訂運(yùn)輸?shù)谝慌?0000噸貨物的租船合同。

2008年2月16日，G公司向T公司開(kāi)具第一批貨信用證。2008年2月28日船公司的JF輪到達(dá)裝運(yùn)港。3月2日開(kāi)始裝貨，但印尼海軍在3月5日以貨物涉嫌非法采礦為由阻止了裝運(yùn)。2008年3月17日T公司給G公司發(fā)出不可抗力通知，聲稱貨物被扣是不可抗力，但仍在努力完成第一批貨物的裝運(yùn)。2008年3月18日，雙方協(xié)議約定T公司對(duì)由于不可抗力造成的船舶延誤進(jìn)行賠償，T公司確認(rèn)不晚于3月27日將第一批所有貨物裝貨完畢。

2008年3月22日，開(kāi)始繼續(xù)裝貨，但在3月26日印尼警方以非法開(kāi)采為由再次命令停止裝貨，并扣留了貨物。T公司在2008年4月11日發(fā)函稱因貨物被警方扣留無(wú)法完成第一批貨物裝運(yùn)，且辯稱屬于不可抗力事件的延伸。

2008年4月23日，警方下令卸貨，5月14日J(rèn)F輪駛離裝貨港。2008年10月7日船公司在倫敦提起仲裁要求G公司承擔(dān)滯期費(fèi)等賠償責(zé)任。2009年3月18日倫敦仲裁裁決G公司應(yīng)賠償金額約為500萬(wàn)美元。

2008年12月11日，G公司根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則（UNCITRAL）向T公司發(fā)出仲裁通知，并選擇了己方仲裁員。T公司在收到仲裁通知后選擇了一位印尼法律專家作為其仲裁員，隨后由二位仲裁員共同選定首席仲裁員，組成三人仲裁庭。2009年7月16日，G公司提交了正式仲裁申請(qǐng)書及證據(jù)。2010年1月仲裁庭在香港國(guó)際仲裁中心舉行了聽(tīng)證會(huì)。2010年4月25日，仲裁庭做出最終裁決，裁定要求T公司賠償G公司總計(jì)近800萬(wàn)美元的損失。

合同適用的法律

仲裁庭支持了G公司的主張，即合同適用香港法，其理由主要包括：（1）國(guó)際交易中，通常很少有一方會(huì)接受對(duì)方所在國(guó)法律為合同適用的法律；（2）涉案合同所使用的中英文均是仲裁地香港的官方語(yǔ)言，而都不是印尼的官方語(yǔ)言，用印尼法律解釋中英文合同從商業(yè)效率角度出發(fā)不切實(shí)際；（3）英國(guó)法律在國(guó)際貿(mào)易中處于支配地位，香港貨物銷售條例也是基于該法律形成的。而各國(guó)當(dāng)事方在國(guó)際貿(mào)易合同中采用印尼法的情況則比較少；（4）T公司是合同的起草方，其盡管是印尼公司，也并未在合同中約定適用印尼法律，卻約定“香港國(guó)際仲裁中心來(lái)仲裁”；（5）根據(jù)英國(guó)仲裁規(guī)則是仲裁庭必須假定外國(guó)法與英國(guó)法相同，除非有相反的證據(jù)證明。而T公司并沒(méi)有提供證明在銷售合同法律解釋上印尼法與香港法律有哪些不同。

提貨不著是否可歸咎于不可抗力？

對(duì)不可抗力的界定

仲裁庭認(rèn)為：不可抗力是一個(gè)在大多數(shù)商業(yè)合同中常見(jiàn)的條款，它是為了當(dāng)發(fā)生不同尋常的事件或情況時(shí)使雙方當(dāng)事人能免責(zé)，而無(wú)需承擔(dān)合同履行義務(wù)。但是，不可抗力不能作為一方瀆職或疏忽的借口。

涉案合同第13條不可抗力條款的中英文對(duì)于不可抗力事件的定義有一定差異。有差異的不可抗力事件的中文是“政府主管部門的規(guī)定或法律”，而英文是“任何政府機(jī)關(guān)的規(guī)定或行為”，顯然中文約定的范圍比較窄。但仲裁庭經(jīng)過(guò)分析后傾向于對(duì)此條作擴(kuò)大解釋，即不可抗力事件包括由任何政府機(jī)關(guān)實(shí)施的法律、法規(guī)和行為。而且，仲裁庭進(jìn)一步認(rèn)為，即使做出這樣的擴(kuò)大解釋也不會(huì)對(duì)本案的結(jié)論產(chǎn)生很大的差異。

T公司應(yīng)承擔(dān)對(duì)不可抗力的舉證責(zé)任與認(rèn)定

本案中，印尼海軍及警方的行為在表面上屬于合同第13條不可抗力范圍。但是，仲裁庭認(rèn)為如屬自己誘導(dǎo)發(fā)生的情況則不屬于不可抗力，而且不可抗力事件應(yīng)當(dāng)要求其超出了受影響方的合理控制。因此，T公司要求以不可抗力免責(zé)時(shí)，T公司應(yīng)當(dāng)舉證證明其無(wú)辜且在不可抗力事件發(fā)生前后未介入到不可抗力事件中。

本案中雙方在2008年3月18日達(dá)成的協(xié)議中提及由于不可抗力事件造成船舶延誤而賠償40萬(wàn)美元。T公司據(jù)此稱雙方已經(jīng)承認(rèn)不可抗力事件，G公司不得撤回此種承認(rèn)。但仲裁庭認(rèn)為：（1）即使一方對(duì)責(zé)任與事實(shí)有過(guò)承認(rèn)，也沒(méi)什么可以阻止其后來(lái)改變觀點(diǎn)。（2）2008年3月18日這份協(xié)議針對(duì)的是印尼海軍阻止裝貨的行為，而最終導(dǎo)致無(wú)法裝貨的印尼警方行為是在2008年3月26日介入的，說(shuō)明協(xié)議并沒(méi)有考慮到第二個(gè)“不可抗力事件”的影響。（3）而且，如果G公司承認(rèn)不可抗力，那么T公司就不需要賠償40萬(wàn)美元了。因此協(xié)議本身實(shí)際上并不能證明G公司承認(rèn)了不可抗力，T公司仍需要對(duì)不可抗力進(jìn)行舉證。仲裁庭認(rèn)定T公司只提供了一份寫給印尼總統(tǒng)的且沒(méi)有得到回復(fù)的信，但沒(méi)有舉證證明還有任何其他的行為去克服不可抗力。

另外，印尼海軍與印尼警方都是以非法開(kāi)采為由阻止裝運(yùn)的，而T公司卻并未提供充分的證據(jù)證明開(kāi)采證的有效性。仲裁庭要求T公司披露關(guān)于印尼法院關(guān)于開(kāi)采證的案件判決，但T公司卻只提供并翻譯了部分內(nèi)容。聽(tīng)證中，T公司的證人承認(rèn)在2007年2月就意識(shí)到警方的調(diào)查，而且T公司提供的警方封鎖采礦區(qū)的照片上顯示的時(shí)間是2007年7月25日，這說(shuō)明T公司在2007年9月20日雙方簽訂涉案合同之前就已經(jīng)知道存在開(kāi)采許可證的問(wèn)題。因此，T公司在涉案合同簽訂之前有機(jī)會(huì)控制開(kāi)采許可證問(wèn)題卻未合理控制，T公司不可以由此主張不可抗力。

T公司是否有義務(wù)采購(gòu)替代貨物

G公司向仲裁庭提出，T公司在意識(shí)到貨物開(kāi)采權(quán)有問(wèn)題或貨物被阻止裝運(yùn)后完全可以從其他港口出運(yùn)其他沒(méi)有爭(zhēng)議的鎳礦。仲裁庭支持了該觀點(diǎn)，認(rèn)為T公司只是聲稱很難從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里買到替代貨物，卻根本沒(méi)有意圖購(gòu)買，這根本說(shuō)服不了仲裁庭。

其余4批貨物是否因不可抗力而免除交貨

除已經(jīng)取消的第一批貨外，涉案合同中其余5批貨物中的第一批貨物因印尼海軍與警方介入而無(wú)法出運(yùn)，如果T公司要主張其余4批貨物也因不可抗力而不能交付，則必須依據(jù)合同第13條立即書面通知另一方。但事實(shí)上，T公司從未發(fā)出過(guò)這樣的通知。僅此一點(diǎn)，仲裁庭認(rèn)為T公司不能就其余4批貨物主張不可抗力。

合同違約金與實(shí)際損失賠償能否同時(shí)適用？

本案中，G公司即提出的仲裁請(qǐng)求主要包括兩項(xiàng)，一是要求T公司承擔(dān)G公司應(yīng)賠償給船公司倫敦仲裁裁決的損失；二是要求T公司按合同第12條違約金條款賠償違約金。仲裁庭支持了G公司的主張，這是因?yàn)椋海?）如果違約金涵蓋了一個(gè)特定的違約行為，是應(yīng)當(dāng)按違約金全額賠償?shù)?，而不是按?shí)際損失賠償；（2）但是，違約金條款是要受嚴(yán)格解釋的，如果有一個(gè)不同于違約金條款針對(duì)的違約行為的違約行為，那么違約金條款就不應(yīng)當(dāng)涵蓋該種不同的違約行為。（3）涉案合同第12條違約金條款規(guī)定的特定違約行為是“甲方（T公司）不能交付合同約定數(shù)量與質(zhì)量的貨物”，而T公司在本案中顯然不止這項(xiàng)特定的違約行為，還包括諸如賣方違約裝運(yùn)非法貨物，貨物裝運(yùn)一半又被印尼警方命令卸下，這些違約行為不是合同第12條所能涵蓋的。JF輪的滯留及倫敦仲裁中的巨額索賠，也都不是合同第12條所能預(yù)期和包含的。鑒于此，仲裁庭裁決支持了G公司的二項(xiàng)主要仲裁請(qǐng)求。

案例啟示

當(dāng)國(guó)際貿(mào)易糾紛無(wú)法協(xié)商解決而要提起仲裁，或者是被對(duì)方仲裁，尤其是進(jìn)行國(guó)際仲裁的，當(dāng)事方一定要事先對(duì)仲裁程序、仲裁規(guī)則有全面熟悉的了解，透徹理解案件事實(shí)與適用的法律，同時(shí)配以專業(yè)法律人士，只有這樣才能決勝于國(guó)際仲裁的舞臺(tái)上。

在程序方面，本案當(dāng)事人合同中的仲裁條款雖然約定提交給香港國(guó)際仲裁中心，但又約定了專門適用于臨時(shí)仲裁的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則（UNCITRAL），因此本案實(shí)際上屬于臨時(shí)仲裁(Ad Hoc)，而不是由香港國(guó)際仲裁中心進(jìn)行審理的機(jī)構(gòu)仲裁，香港國(guó)際仲裁中心僅是作為一個(gè)仲裁地點(diǎn)。臨時(shí)仲裁完全由仲裁員和當(dāng)事人“管理”，不需要向仲裁機(jī)構(gòu)支付管理費(fèi)用，一般會(huì)更便宜。另外，當(dāng)事人一般是選用現(xiàn)成的仲裁規(guī)則（如UNCITRAL規(guī)則），理論上也可以根據(jù)爭(zhēng)議情況靈活設(shè)計(jì)更合適的規(guī)則和程序，但并不多見(jiàn)。然而，臨時(shí)仲裁對(duì)雙方當(dāng)事人提出了相當(dāng)高的要求，仲裁庭與當(dāng)事人需要對(duì)進(jìn)行仲裁程序的推進(jìn)不斷進(jìn)行溝通確認(rèn)，甚至連開(kāi)庭場(chǎng)所的租賃、開(kāi)庭順序、庭審計(jì)時(shí)、庭審記錄、翻譯人員等都要當(dāng)事人事先安排好。因此，這類案件一般均需要聘請(qǐng)有國(guó)際仲裁經(jīng)驗(yàn)的涉外律師代理案件，這是決定案件能否勝訴的重要環(huán)節(jié)之一。

中國(guó)內(nèi)地法律目前并未承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，現(xiàn)有的仲裁都是機(jī)構(gòu)仲裁，如中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）。如果我國(guó)企業(yè)能爭(zhēng)取將仲裁條款約定為提交CIETAC進(jìn)行仲裁，相對(duì)是比較有利。其一，CIETAC雖然是機(jī)構(gòu)仲裁，但其收費(fèi)遠(yuǎn)比國(guó)外臨時(shí)仲裁支付給國(guó)際仲裁員的費(fèi)用低；其二，CIETAC對(duì)案件進(jìn)行全程管理，對(duì)當(dāng)事人推進(jìn)案件程序的專業(yè)知識(shí)與能力要求可以相對(duì)較低；其三，CIETAC的仲裁裁決也適用《紐約公約》，可以被《紐約公約》成員國(guó)所承認(rèn)和執(zhí)行。

在實(shí)體方面，企業(yè)在從事大宗散貨國(guó)際買賣中，作為買方時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意FOB條件下貨物賣方的交貨能力是否有保證。當(dāng)遇到像印尼這類國(guó)家的賣方時(shí)，買方更應(yīng)當(dāng)盡量避免使用FOB條款，一旦出現(xiàn)本案中印尼賣方以不可抗力抵賴不交貨責(zé)任的情況，到時(shí)買方租了船卻裝不到貨，就不僅要賠償船公司的巨額索賠，還要承擔(dān)買方下家的可能索賠或自己的預(yù)期利潤(rùn)損失。

另外，一定要在合同中事先將不可抗力條款約定清楚。在不可抗力發(fā)生前，一定要采取合理有效的措施防止其發(fā)生。在不可抗力發(fā)生后，合同雙方均應(yīng)當(dāng)按合同約定或無(wú)約定時(shí)也要及時(shí)合理地通知對(duì)方，且也要采取合理有效的方式盡可能地避免或減少損失、消極影響。本案雙方合同中雖然約定了詳盡的不可抗力條款，但其中英文內(nèi)容仍存在歧義，這是需要注意的。當(dāng)類似于不可抗力的事件出現(xiàn)時(shí)，也不要為了賣方交貨而急于先承認(rèn)其是否屬于不可抗力。本案中就有相似的情形，買方書面承認(rèn)了印尼軍方行為為不可抗力，如果不是還有第二次的印尼警方扣押行為，那么買方的仲裁請(qǐng)求將面臨更大難題。

（本文作者為本案在仲裁申請(qǐng)人的代理人）