張旭東

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350002）

未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素缺失與補(bǔ)足
——基于個(gè)案分析

張旭東

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350002）

程序法上的支持是未成年人權(quán)益最大化得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。在未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素理論與制度框架下，通過(guò)剖析三個(gè)司法典型案例，發(fā)現(xiàn)我國(guó)未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素存在缺失;在進(jìn)行原因分析的基礎(chǔ)上，從程序設(shè)置、原則確立、制度構(gòu)建等方面具體給出了突出未成年人權(quán)益特殊司法保護(hù)建議。

未成年人權(quán)益;訴訟保護(hù);缺失;補(bǔ)足

在家事訴訟中，婚姻家庭糾紛不僅涉及成年人之間的財(cái)產(chǎn)、感情糾葛，而且還會(huì)涉及到生活于家庭群體內(nèi)的無(wú)辜的未成年子女，他們的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、教育乃至身心健康等都會(huì)受到一定的影響。因此，在家庭糾紛的解決過(guò)程中，還須注重未成年人利益保護(hù)。但是，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，未成年人除了作為“問(wèn)題”受到關(guān)注之外，他們的權(quán)利幾乎被遺忘了，尤其是訴訟權(quán)利。聯(lián)合國(guó)1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1979年的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權(quán)利公約》都做出了“兒童利益最大化原則”的倡導(dǎo)性規(guī)定，把兒童的利益宣布為權(quán)利，并且從人權(quán)的角度加以保護(hù)。在當(dāng)今世界，“更加注意尊重和保護(hù)未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展趨勢(shì)。［1］

一、未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)理論和制度框架

傳統(tǒng)家庭的解體和現(xiàn)代婚姻的契約定性，導(dǎo)致個(gè)人自治在家庭法領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展。但是，未成年人由于生理和心理上的不成熟，其在家庭自治中的地位很難得到保障。國(guó)家和社會(huì)開(kāi)始關(guān)注未成年人的利益，逐步將未成年人利益納入公共利益保障范圍，成為國(guó)家介入家庭生活領(lǐng)域的正當(dāng)性依據(jù)。未成年人由于其身心發(fā)育不成熟而導(dǎo)致具有不完全的社會(huì)行為能力，法律對(duì)未成年人的法律意義上的行為能力進(jìn)行一定的限制，而另一方面，法律卻規(guī)定了人人生而具有的平等的權(quán)利能力。因此，法律必須對(duì)未成年人被限制的權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)足和救濟(jì)，由此產(chǎn)生了對(duì)未成年人權(quán)利的特殊保護(hù)。根據(jù)社會(huì)契約論純理論的思維模式，法律對(duì)未成年人的特殊保護(hù)是為了在權(quán)利能力與行為能力之間做出平衡。①社會(huì)契約最根本的精神是正義，而正義并不總意味著平等。對(duì)事實(shí)上不同等的個(gè)人使用同等的尺度必然會(huì)造成差距。社會(huì)契約論之公平正義的訴求，要求對(duì)弱勢(shì)群體實(shí)行特別保護(hù)或傾斜保護(hù)。

在各國(guó)家事訴訟中，為實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人利益特殊保護(hù)，除針對(duì)家事訴訟進(jìn)行專門立法外，在家事訴訟立法中還進(jìn)行了相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)和制度安排。其中有一些最基本的要素，在各國(guó)家的家事訴訟立法中都是存在的，包括:

1．確立“未成年人最大利益原則”。在家事糾紛訴訟中，只要涉及未成年子女利益，都應(yīng)以有利于未成年人的生存、保護(hù)和發(fā)展為首要考慮，以符合其最佳利益為方針和指導(dǎo)原則。這體現(xiàn)了未成年人 （子女）本位的權(quán)利理念。

2．在涉及未成年人利益的家事糾紛案件裁判中，為了保證做出的裁決結(jié)果最有利于未成年人，法院從法律方面以外的專業(yè)知識(shí)的必要性出發(fā)設(shè)置了家事調(diào)查官。家事調(diào)查官致力于運(yùn)用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)以及其他專門知識(shí)，針對(duì)事件關(guān)系人、未成年人的生活環(huán)境、真實(shí)思想和心理狀況等展開(kāi)調(diào)查，向法庭提交報(bào)告和提出建議，為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)指定、撫養(yǎng)費(fèi)的確定等事關(guān)未成年人重大利益事項(xiàng)的審判和裁決打下基礎(chǔ)。

3．鑒于離家事訴訟中父母利益和未成年子女利益容易發(fā)生沖突，以父母作為子女的代表人很可能導(dǎo)致其為了實(shí)現(xiàn)自己的利益而損害未成年子女權(quán)益。為使未成年子女權(quán)利得到最大程度的保障，法院可主動(dòng)或經(jīng)有關(guān)組織或相關(guān)人員的申請(qǐng)，為該未成年子女設(shè)立訴訟代表人。訴訟代表人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，代表未成年人出庭為其爭(zhēng)取利益。

4．未成年人權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，屬于社會(huì)利益和弱者權(quán)益保護(hù)范疇，未成年人的權(quán)利保護(hù)不再是一種“家庭內(nèi)部事務(wù)”，必須由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，以特殊方式加以保護(hù)。近年來(lái)，為保護(hù)家事糾紛中未成年人權(quán)益，無(wú)論大陸法系還是英美法系國(guó)家，均不同程度地加強(qiáng)了法律調(diào)整和依職權(quán)干預(yù)的力度。［2］

二、個(gè)案分析:未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素缺失

利用上述分析框架，對(duì)以下三個(gè)司法實(shí)例進(jìn)行分析。

案例一:原告 （妻子）因其丈夫經(jīng)常賭博要求離婚，被告不同意離婚。且雙方對(duì)于兩個(gè)孩子（長(zhǎng)子5歲，次女3歲）的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)執(zhí)不下，并分別出示了對(duì)自己有利的證據(jù)。對(duì)于案件如何處理，法院內(nèi)部形成兩種不同意見(jiàn):一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于父母對(duì)子女享有和承擔(dān)平等的權(quán)利義務(wù)，父母應(yīng)該各撫養(yǎng)一個(gè)子女，以體現(xiàn)公平;而另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，鑒于被告方有賭博惡習(xí)，從有利于未成年子女健康成長(zhǎng)的角度，由原告一方撫養(yǎng)兩子女更有利于其健康成長(zhǎng)。

案例二:2006年7月，王某 （男）與李某（女）經(jīng)法院調(diào)解離婚，2歲的女兒由男方撫養(yǎng)。2008年7月李某以王某沒(méi)有盡到撫養(yǎng)義務(wù)為由，提起訴訟要求變更撫養(yǎng)關(guān)系。法官了解到，原告李某沒(méi)有任何比被告王某更有利于子女撫養(yǎng)的條件，且一直很少關(guān)心女兒。李某訴請(qǐng)變更撫養(yǎng)關(guān)系的真實(shí)原因是為獲得更多征地拆遷補(bǔ)償款（多一個(gè)人口戶頭多一份補(bǔ)償）。

案例三:魏某 （男）因吸毒被勞動(dòng)教養(yǎng)，與妻子龍某 （女）離異，1歲的兒子由龍某撫養(yǎng)。魏某被解除強(qiáng)制戒毒勞動(dòng)教養(yǎng)后，向法院提起訴訟，要求取得對(duì)兒子的監(jiān)護(hù)權(quán)。訴訟中，雙方自愿協(xié)商將小孩的監(jiān)護(hù)權(quán)交由魏某，且要求法院以民事調(diào)解書(shū)的形式確認(rèn)雙方協(xié)議內(nèi)容。

三個(gè)案的案情并不復(fù)雜。但我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官在“未成年人最大利益”保護(hù)理論與制度框架內(nèi)審理這三件案件，會(huì)出現(xiàn)與傳統(tǒng)民事審判方式、結(jié)果不一樣情形。

案例一，依傳統(tǒng)民事審判方式審理，父母條件相當(dāng)?shù)那闆r下，各撫養(yǎng)一個(gè)孩子是公平的，而且審判結(jié)果大多如此。但如從未成年子女健康成長(zhǎng)的角度考量，這樣的裁判結(jié)果顯然是違背未成年子女最佳利益的。

案例二，父親一方要求撫養(yǎng)子女，并非是基于未成年人子女健康成長(zhǎng)的考慮，而是為了控制和使用未成年子女的財(cái)產(chǎn)。更有甚者，有些案件中子女撫養(yǎng)問(wèn)題成為父母雙方在離婚問(wèn)題和財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題上博弈的籌碼。未成年人權(quán)益容易受到損害。訴訟中，法院如何介入家庭內(nèi)部保護(hù)未成年人子女利益，面臨著信息缺失困境，也面臨著執(zhí)行上的困難。

案例三，父母雙方自愿協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，按照現(xiàn)行立法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。但是，如雙方協(xié)議結(jié)果對(duì)未成年子女成長(zhǎng)明顯不利的，法院是否也要支持?當(dāng)父母陷入權(quán)益爭(zhēng)執(zhí)中，誰(shuí)又來(lái)為訴訟主體之外的未成年子女主張權(quán)利?我國(guó)現(xiàn)行立法尚處于空白。

通過(guò)上述初步分析可以發(fā)現(xiàn)，個(gè)案反映的不是執(zhí)法不力或者制度失效，而是未成年人權(quán)益保護(hù)訴訟理念和制度性要素的缺失:（1）都未基于未成年人最大利益原則，對(duì)未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)。三個(gè)案都有對(duì)未成年人生活做出安排或處理情形，但都不是站在未成年人立場(chǎng)，而是站在成年人角度來(lái)對(duì)未成年人進(jìn)行安排;（2）在涉及到未成年子女的家事糾紛案件中，父母雙方通常為對(duì)抗性主體，未成年人子女的利益容易受到損害。如案例二和案例三所反映情況，法院如何介入家庭內(nèi)部確定什么是未成年人子女的最佳利益，什么方案更有利于保護(hù)未成年人子女利益，面臨著執(zhí)行上的困難;（3）在涉及未成年自身利益的三家事訴訟案件，均反映出未成年子女沒(méi)有作為當(dāng)事人參與，在訴訟過(guò)程中利益缺乏代表，未成年人子女利益保護(hù)面臨著困境;（4）現(xiàn)行審判視未成年人權(quán)利保護(hù)是一種“家庭內(nèi)部事務(wù)”，不做太多的干預(yù)。但三個(gè)案 （尤其是個(gè)案三）所反映出的是，對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)如果不做司法干預(yù)，未成年人權(quán)益將受到損害。

三、未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素缺失原因分析

在我國(guó)，家事訴訟中未成年人利益保護(hù)制度最基本的幾個(gè)要素是缺失的，目前的訴訟制度無(wú)法對(duì)未成年人利益提供有效的保護(hù)。其根本原因在于:

（一）未成年人權(quán)益訴訟保護(hù):突出訴訟對(duì)抗弱化訴訟保護(hù)

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟具有強(qiáng)烈的“成人色彩”，大量訴訟制度建構(gòu)在“成人假設(shè)”的基礎(chǔ)之上，即制度設(shè)計(jì)多從成年人的視角出發(fā)，根據(jù)成年人的思維模式及行為特點(diǎn)進(jìn)行構(gòu)建，在訴訟程序中，強(qiáng)調(diào)訴訟的形式性和程序的妥當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的對(duì)抗性和自我負(fù)責(zé)性。涉未成年人案件與成年人案件均統(tǒng)一適用一種訴訟制度，沒(méi)有更多地考慮未成年人的身心特點(diǎn)，制度中缺乏符合未成年人特點(diǎn)，體現(xiàn)未成年人需求，方便未成年人訴訟的特殊程序運(yùn)行機(jī)制。

未成年人與成年人相比，在認(rèn)知能力、語(yǔ)言表達(dá)能力、經(jīng)濟(jì)能力、訴訟技巧等方面均存在差異，未成年人在訴訟起點(diǎn)上處于天然弱勢(shì)。在平等語(yǔ)境下，如果不通過(guò)相應(yīng)制度彌補(bǔ)未成年人這種訴訟上的弱勢(shì)，就有可能導(dǎo)致他們無(wú)法有效行使自己的訴訟權(quán)利，造成整個(gè)訴訟程序朝著不利于他們的方向運(yùn)行，最終出現(xiàn)形式正義掩蓋實(shí)質(zhì)不正義的局面。上述三個(gè)案所示，未成年人子女的利益在訴訟中不能得到很好代表，其權(quán)益往往易被忽視，或者被父母隨意處置。未成年人權(quán)益在訴訟中得不到應(yīng)有的尊重和維護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定中，缺乏專門幫助法官了解最有利于未成年人成長(zhǎng)情況的法律制度。反觀域外，各國(guó)為建構(gòu)符合未成年人特殊要求的民事司法制度，實(shí)現(xiàn)家事訴訟中對(duì)未成年人利益特殊保護(hù)，在訴訟立法中突出強(qiáng)調(diào)了訴訟保護(hù)。

“沒(méi)有什么信任比這個(gè)世界給孩子的信任更神圣，沒(méi)有什么責(zé)任比確保孩子的權(quán)利得到尊重、確保孩子的幸福得到保護(hù)、確保孩子的生活免遭恐懼和匱乏更重要的了。人類進(jìn)步的傳承植根于對(duì)孩子權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”。［3］如何體現(xiàn)和保護(hù)未成年人權(quán)益，是完全遵照傳統(tǒng)民事訴訟的指導(dǎo)理念推進(jìn)程序運(yùn)行，還是根據(jù)未成年人的特點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)突破?答案是不言而喻的。在涉及未成年人的家事訴訟制度中確立未成年人利益最大化原則，最大限度實(shí)現(xiàn)和保障未成年人的權(quán)利，更多強(qiáng)調(diào)的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)而非對(duì)抗。并以此為根基，在具體制度建構(gòu)上著重關(guān)注未成年人的利益訴求。

（二）未成年人權(quán)益訴訟保護(hù):重父母本位輕子女本位

“父母本位”的立法理念是中國(guó)傳統(tǒng)子女觀的體現(xiàn)，這種觀念也影響到我國(guó)現(xiàn)有立法。如現(xiàn)行《婚姻法》第36條第3款規(guī)定，離婚時(shí)對(duì)子女的撫養(yǎng)問(wèn)題首先由父母協(xié)議，在協(xié)議不成時(shí)才由法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況進(jìn)行裁判;《審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第3條第 （1）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的情形的，可予優(yōu)先考慮; 《婚姻登記條例》規(guī)定，對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題，父母“協(xié)商一致”、 “達(dá)成一致處理意見(jiàn)”即可。這些規(guī)定，均體現(xiàn)了訴訟中涉及子女利益問(wèn)題由父母決定，子女作為獨(dú)立權(quán)利主體的法律地位完全被抹殺。雖然我國(guó)2007年修訂的《未成年人保護(hù)法》正式明確了兒童最大利益優(yōu)先原則，但未規(guī)定相匹配的程序機(jī)制作為保障，導(dǎo)致該法不具有可操作性。我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律中，子女本位的現(xiàn)代立法原則沒(méi)有得到明確的確認(rèn)和充分的體現(xiàn)。這與現(xiàn)代社會(huì)以保障未成年子女權(quán)益為特征的子女本位立法趨勢(shì)不符。［4］

未成年人利益最大化在家事訴訟中彰顯的同時(shí)，對(duì)父母權(quán)利也構(gòu)成了巨大的沖擊。如何平衡和協(xié)調(diào)家事訴訟中父母和未成年人子女之間的利益關(guān)系，尤其是當(dāng)未成年人與父母、監(jiān)護(hù)人等主體之間產(chǎn)生利益沖突時(shí)，成為各國(guó)家事立法面對(duì)的共同課題。目前在絕大多數(shù)國(guó)家，視未成年人為獨(dú)立主體，尊重和保護(hù)未成年人權(quán)利已成為普遍的公民意識(shí)，均以“子女本位”的立法思想，以未成年人利益最大化作為指導(dǎo)家事訴訟的基本準(zhǔn)則，將“未成年人最大利益”置于“父母法律權(quán)利”之上，從未成年人個(gè)體權(quán)利角度出發(fā)，對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)的精神理念載入相關(guān)未成年人保護(hù)法律中。使未成年子女在訴訟中享有獨(dú)立的主體地位和應(yīng)有的權(quán)利。1996年《歐洲兒童權(quán)利運(yùn)用公約》第一章明確規(guī)定其目的“通過(guò)確保兒童有權(quán)自己或通過(guò)其他個(gè)人或團(tuán)體參加與他們有關(guān)的司法訴訟，根據(jù)兒童的最大利益，促進(jìn)他們的權(quán)利，賦予他們?cè)V訟上的權(quán)利并幫助他們行使這些權(quán)利”。澳大利亞《兒童法》規(guī)定，在訴訟中，14－18周歲的兒童可以就本人的照料、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等事務(wù)，以自己的名義出庭。如果法院認(rèn)為父母與監(jiān)護(hù)人并非其未成年人最大利益的保護(hù)者，法院可主動(dòng)或經(jīng)有關(guān)組織或人員的申請(qǐng)，為該兒童設(shè)立子女代表人，以保障該子女的合法權(quán)益。英、美等國(guó)也都專門規(guī)定，不論是在離婚訴訟，還是在其他家事訴訟中，未成年人作為重要的利害關(guān)系人，其獨(dú)立的意思表示和權(quán)益的維護(hù)都應(yīng)在訴訟中得以表現(xiàn)。

（三）未成年人權(quán)益訴訟保護(hù):強(qiáng)調(diào)司法被動(dòng)忽視司法能動(dòng)

目前我國(guó)還沒(méi)有統(tǒng)一的未成年人民事審判規(guī)則，現(xiàn)行立法也沒(méi)有明確通過(guò)什么樣的路徑切實(shí)實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益最大化。司法實(shí)踐中，涉及未成年人權(quán)益家事訴訟，一直套用普通民事訴訟模式， “以當(dāng)事人主義為主，輔之以職權(quán)主義”，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證和法官的消極居中裁判?，F(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對(duì)抗為基礎(chǔ)構(gòu)建起來(lái)的，最大特點(diǎn)即限制法官自由能動(dòng)的發(fā)揮，而將訴訟交由雙方當(dāng)事人進(jìn)行公開(kāi)的、平等的對(duì)抗。程序設(shè)計(jì)上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢(shì)的未成年人參加程序時(shí)，程序法規(guī)范限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮，也就削弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。

家事訴訟中，父母通常是對(duì)抗主體，未成年子女根本就沒(méi)有作為當(dāng)事人參與，法庭審理的重點(diǎn)以父母問(wèn)題為中心，未成年人子女的利益不能得到很好代表，容易受到損害。法律規(guī)定父母為未成年子女的法定代理人，其前提假設(shè)是父母可以在日常生活中做出合理的決策，他們的行為能從有利于孩子的最佳利益著想。［5］但是，從上述三個(gè)案例可以看出，現(xiàn)有法律沒(méi)有設(shè)置專門程序性制度幫助法官介入家庭內(nèi)部，了解有利于未成年人成長(zhǎng)情況，其最終做出的裁決就未必一定符合未成年子女最佳利益。

法官依職權(quán)介入家庭關(guān)系內(nèi)部，通過(guò)理性的、科學(xué)的司法能動(dòng)干預(yù)，彌補(bǔ)家事訴訟中未成年人在訴訟起點(diǎn)上的劣勢(shì)，利于防止損害未成年人利益情況發(fā)生，實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益最大化?！胺ü贆?quán)力的擴(kuò)張并不一定與當(dāng)事人的保障沖突，相反，它將強(qiáng)化程序公正和判決的確定性”。［6］家事訴訟中突出司法能動(dòng)性，并不是要求法官在訴訟過(guò)程中大包大攬，而是要求法官針對(duì)未成年人的實(shí)際情況在具體個(gè)案中能動(dòng)的、有效的凸顯未成年人的權(quán)益，在平等保護(hù)的前提下實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益最大化。因此，司法能動(dòng)性在涉未成年人家事審判中應(yīng)當(dāng)是一種合乎法律規(guī)范、理性的回歸。

四、未成年人權(quán)益訴訟保護(hù)要素補(bǔ)足

對(duì)性質(zhì)特殊的案件需要設(shè)計(jì)特別的訴訟程序及制度加以應(yīng)對(duì)。針我國(guó)現(xiàn)行家事訴訟中未成年人權(quán)益保護(hù)存在的問(wèn)題，特提出如下建議:

（一）設(shè)立專門的訴訟程序

程序法上的支持是健全未成年人權(quán)利保護(hù)機(jī)制，使未成年人實(shí)體權(quán)益得以順利實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。但從我國(guó)目前立法看，對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)多在《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《未成年人保護(hù)法》等實(shí)體法當(dāng)中，而程序法上未作相應(yīng)的跟進(jìn)調(diào)整，程序的可操作性較弱，與實(shí)體法的發(fā)展極不協(xié)調(diào)。

考察域外家事訴訟法制，我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，對(duì)未成年人家事案件設(shè)置特別程序的情況比比皆是。國(guó)外相關(guān)領(lǐng)域的立法經(jīng)驗(yàn)從比較法的角度提示我們，設(shè)置特別訴訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益特殊司法保護(hù)是現(xiàn)代家事立法趨勢(shì)。針對(duì)我國(guó)未成年人訴訟保護(hù)程序缺失狀況，筆者認(rèn)為，未成年人家事案件訴訟程序具有自身獨(dú)立的價(jià)值和鮮明的特點(diǎn)，是普通民事訴訟程序無(wú)法涵蓋的，可在民事訴訟法中設(shè)專編或?qū)Ｕ录沂略V訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護(hù)。

（二）確立未成年人最大利益訴訟原則

從未成年人保護(hù)特殊需要出發(fā)，不僅在實(shí)體裁判上遵循未成年人最大利益原則，還要在程序上確立“未成年人最大利益訴訟原則”，并將其作為家事訴訟的首要原則。

最大利益原則是國(guó)外立法和國(guó)際公約內(nèi)容中所確立的保護(hù)未成年人的最重要的原則。遺憾的是，我國(guó)相關(guān)立法沒(méi)有采用“未成年人最大利益”的提法，而是采取“未成年人利益優(yōu)先保護(hù)”原則?！拔闯赡耆死鎯?yōu)先保護(hù)”原則只是從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了兒童最大利益原則的內(nèi)容。［7］最大利益原則在本質(zhì)上更能體現(xiàn)未成年人主體的權(quán)利理念?！拔闯赡耆俗畲罄妗痹瓌t既強(qiáng)調(diào)未成年人利益的優(yōu)先保護(hù)，又要求做到未成年人權(quán)益的最大保護(hù)。“未成年人優(yōu)先”原則，本質(zhì)上是在父母權(quán)利規(guī)制框架下，對(duì)未成年人權(quán)益的優(yōu)先考量。因此，我國(guó)對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)不應(yīng)停留在“未成年人優(yōu)先”的層面。確認(rèn)和實(shí)施“未成年人最大利益”訴訟原則，以這樣的原則為指導(dǎo)，就會(huì)在程序設(shè)置上，從最有利于保護(hù)未成年人的角度進(jìn)行，從而形成獨(dú)具特色的未成年人家事案件審判方式。

“未成年人最大利益”訴訟原則，就是強(qiáng)調(diào)程序?qū)ξ闯赡耆说谋Ｗo(hù)。在訴訟程序設(shè)定上，應(yīng)有一個(gè)保護(hù)的傾斜度，充分彌補(bǔ)未成年人權(quán)利、法律地位等不足，使該弱勢(shì)群體能夠享有一般主體相同的權(quán)利，從而達(dá)到一種權(quán)利享有的平衡。通過(guò)有效的程序建構(gòu)，順暢未成年人的利益訴訟表達(dá)渠道，以實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益特殊保護(hù)。

為使未成年人最大利益訴訟原則落到實(shí)處，我國(guó)應(yīng)借鑒英美法國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定“未成年人最大利益”訴訟原則，其適用應(yīng)考量一些如未成年子女的意愿、父母的表現(xiàn)、未成年子女生活環(huán)境的變化可能對(duì)其產(chǎn)生的影響等具體因素。這樣既能使法律更為統(tǒng)一和清晰，又能防止自由裁量權(quán)被濫用。

（三）特別訴訟制度構(gòu)建

上述三案例分析表明，現(xiàn)行訴訟制度安排已不能在家事訴訟中對(duì)未成年人給予特殊保護(hù)。因此，在未成年人最大利益訴訟原則指導(dǎo)下，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的未成年人訴訟保護(hù)制度，為家事訴訟中未成年人利益提供有效保護(hù)，是我國(guó)當(dāng)前亟待解決的問(wèn)題。

1．引入家事調(diào)查官制度。家事案件的審理和裁判不僅涉及個(gè)人私益，更關(guān)乎國(guó)家和社會(huì)公益，因此，妥當(dāng)化解紛爭(zhēng)、維護(hù)婚姻家庭良好秩序、保護(hù)未成年子女最佳利益等就成了法院當(dāng)然的追求。而為了實(shí)現(xiàn)上述目的，法官不僅依法，還必須有其他專業(yè)知識(shí)的專家來(lái)輔助，從社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等多角度、多層面地進(jìn)行分析，共同處理家庭案件，才能收到處理糾紛的良好效果。家事調(diào)查官作為家事法院設(shè)立的特別輔助機(jī)構(gòu)，其重要的功能就是對(duì)家事訴訟中與未成年人利益相關(guān)案件人員的情況進(jìn)行調(diào)查，然后靈活運(yùn)用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他專業(yè)知識(shí)進(jìn)行綜合分析，形成調(diào)查報(bào)告供法官斟酌和參考，以使家事法院做出的各項(xiàng)裁判更具妥當(dāng)性、更好地維護(hù)未成年人利益。

筆者認(rèn)為，我國(guó)家事調(diào)查官的產(chǎn)生可以借鑒日本的做法，從社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、醫(yī)學(xué)等各種人類行動(dòng)的相關(guān)學(xué)科學(xué)者中選拔。具有上述學(xué)科背景的人通過(guò)公務(wù)員考試后，可以作為家事調(diào)查官候補(bǔ)，在實(shí)務(wù)中積累經(jīng)驗(yàn)，由相應(yīng)機(jī)構(gòu)（日本為家事調(diào)查官研修所）進(jìn)行為期兩年的有關(guān)少年案件與家事案件的訓(xùn)練，才能被授予家事調(diào)查官的資格。同時(shí)合理利用法院內(nèi)部的人力資源，對(duì)于那些未取得審判員資格，且工作經(jīng)驗(yàn)豐富，對(duì)社會(huì)學(xué)、人際關(guān)系學(xué)有某種程度的認(rèn)識(shí)的法院工作人員，可競(jìng)聘調(diào)查官職位。

2．增設(shè)訴訟代表人制度。從個(gè)案二和個(gè)案三得出，某些父母在訴訟中僅考慮自己的利益，忽視或損害未成年人子女權(quán)益。域外各國(guó)為了保護(hù)未成年子女利益，針對(duì)此種情況，法律中均規(guī)定有代表未成年人利益出庭參加訴訟的人 （分別被稱為“子女代表人”、“訴訟監(jiān)護(hù)人”、“訴訟代理人”、“特別保佐人”和“程序監(jiān)理人”），專門代表未成年子女參加家事訴訟，就未成年子女撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)等問(wèn)題提出處理意見(jiàn)，以供法官參考。

針對(duì)我國(guó)家事糾紛訴訟中未成年人子女利益容易受到父母損害，未成年人子女利益缺乏代表情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，在家事訴訟立法中增設(shè)代表未成年子女利益的“訴訟代表人”制度。當(dāng)法院認(rèn)為父母雙方并非其未成年子女最大利益的保護(hù)者，未成年子女的合法權(quán)益有可能得不到保障時(shí)，法院可主動(dòng)或經(jīng)有關(guān)未成年人權(quán)益維護(hù)組織 （婦聯(lián)、團(tuán)委、關(guān)工委等）、社會(huì)維權(quán)人士的申請(qǐng)，為該未成年人設(shè)立訴訟代表人，代表未成年子女獨(dú)立參加訴訟，以維護(hù)未成年人權(quán)益。

3．建立法官依職權(quán)適度司法干預(yù)的審判方式。目前我國(guó)程序法主要是立足成年人制定的，現(xiàn)有的訴訟規(guī)則主要還是“成年人的規(guī)則”，強(qiáng)化當(dāng)事人在訴訟中的處分權(quán)，弱化人民法院的職權(quán)干預(yù)，這樣的審判方式不利于對(duì)在審判格局中處于弱勢(shì)的未成年人權(quán)益保護(hù)。正如個(gè)案三所顯示，如果不做適度的司法干預(yù)，未成年人權(quán)益將受到損害。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法，確立未成年人的權(quán)利保護(hù)不再是一種“家庭內(nèi)部事務(wù)”的理念，建立“法官職權(quán)主義為主，當(dāng)事人主義為輔”的適度司法干預(yù)的訴訟模式，以司法權(quán)能動(dòng)的干預(yù)，突出和維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

平衡當(dāng)事人個(gè)人主義與法官適度控制之間的關(guān)系，是我們迎接時(shí)代挑戰(zhàn)的最好方式。［8］為此，在家事案件審理中，就需要構(gòu)建由法官主導(dǎo)、當(dāng)事人合力推進(jìn)的符合未成年人特點(diǎn)的訴訟模式，在涉及未成年人意愿、受教育、健康情況、生活環(huán)境及其監(jiān)護(hù)人意愿、品行等方面內(nèi)容，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行查證。［9］在家事訴訟過(guò)程中，通過(guò)司法能動(dòng)性的發(fā)揮，突出未成年人權(quán)益保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益最大化。

［1］陳葦，謝京杰．論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國(guó)的確立——兼論《婚姻法》等相關(guān)法律的不足及其完善 ［J］．法商研究，2005（5）:37－39．

［2］楊飛雪．民事審判中未成年人權(quán)益保護(hù)的問(wèn)題及對(duì)策——以家事案件為視角 ［J］．天府新論，2009（4）:81－85．

［3］金林祥．20世紀(jì)中國(guó)教育學(xué)科的發(fā)展與反思 ［M］．上海:上海教育出版社，2000．

［4］夏吟蘭．離婚親子關(guān)系立法趨勢(shì)之研究 ［J］．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007（4）:63－71．

［5］鄧冰．蘇益群大法官的智慧——美國(guó)聯(lián)邦法院經(jīng)典案例選［M］．北京:法律出版社，2003．

［6］卡佩萊蒂．當(dāng)事人基本程序保障與未來(lái)的民事訴訟［M］．徐昕，譯注．北京:法律出版社，2000．

［7］王雪梅．從《兒童權(quán)利公約》的視角看中國(guó)兒童保護(hù)立法 ［J］．當(dāng)代青年研究，2007（10）:6－12．

［8］卡佩萊蒂．比較法視野中的司法程序 ［M］．徐昕，譯．北京:清華大學(xué)出版社，2005．

［9］朱福勇．發(fā)揮法官能動(dòng)性 保護(hù)未成年人權(quán)益 ［J］．理論探索，2010（2）:138－141．

（責(zé)任編輯 陳蒙腰）

Absence of and Complement to Litigation Interest Protection Factors of Minors—Based on Cases

ZHANG Xu-dong
（Law School，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350002，China）

The support of procedure law is a key to establishing protection mechanism and realizing the maximum interests of minors．Based on legal and institutional framework of the protection theory in the litigation interests of minors，through the analysis of three typical cases of justice，it is found that interest protection factors of the minor are absent in procedural legislation．The paper analyzes the causes and gives special judicial protection recommendations．

interests of minors;litigation protection;absence;complement

D 915.2

A

1008-889X（2012）03-46-06

2011－12－29

2012－01－11

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目 （10YJA820095）

張旭東 （1971—），男，內(nèi)蒙古鄂爾多斯人，副教授，碩士，主要從事訴訟法研究。