王華偉

(舟山市中級人民法院，浙江舟山316000)

在行政執(zhí)法的過程中，對于違章建筑的拆除有著嚴格的法定程序，違反法定程序，行政機關要承擔行政訴訟敗訴的責任。對于行政機關違法拆除違章建筑造成的損失是否需要賠償或補償，各地司法實踐操作不一，有的法院判決一律不予賠償，而有的法院判決可以適當補償，實際上這反映了司法裁判者對待違章建筑的不同態(tài)度，以及對公民合法財產權益的不同理解。因此，從司法實踐中提煉出其背后的不同裁判理念，進而在法理上進行深入剖析，并找尋相應的理論支撐，將對明確行政機關違法拆除違章建筑過程中所造成的財產損失是否需要賠償或補償起到積極的推動作用。

一、賠與不賠:兩個截然不同的案例切入

案例一:

原告魏某在某公共過道有違法搭建的廁所等構筑物，某區(qū)城市管理行政執(zhí)法局在未將拆違事項通知到原告本人的情況下，將上述構筑物拆除。原告不服該強制拆除的行政行為，向某區(qū)政府提出行政復議申請，復議機關確認某區(qū)城市管理行政執(zhí)法局具體行政行為違法，但駁回魏某要求賠償各項損失9270元的請求。魏某不服，遂以某區(qū)政府為被告向法院起訴。

原告魏某認為，其被拆除的構筑物屬一樓的合法使用范圍，若要拆除也只能拆除小便池，不能拆除原來固有的構筑物，某區(qū)城市管理行政執(zhí)法局的執(zhí)法行為違法，理應賠償。被告某區(qū)政府認為，行政賠償?shù)那疤崾枪?、法人或者其他組織的合法財產受到損害，而本案被拆除的構筑物系原告搭建的非法建筑，故不應予以賠償。

法院經審理認為，《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定，國家機關和國家機關工作人員行使職權時侵犯公民、法人和其他組織合法權益，造成損害的，受害人有依法獲得賠償?shù)臋嗬梢妵冶Ｗo的是行政相對人的合法權益，對于不合法的利益或違法利益，不能予以保護，本案中雖然某區(qū)城市管理行政執(zhí)法局強制拆除原告構筑物的具體行政行為被確認違法，但由于該構筑物確系違章建筑，原告也未能證明其他合法權益受到損害，故駁回原告要求賠償?shù)恼埱螅罁?jù)充分。宣判后，魏某仍不服，多次進行申訴信訪。

案例二:

2008年2月原告某公司未經有關部門批準在其公司院內利用空心磚搭建高度為1.6米左右的遮雨棚兩座，當月由被告某市規(guī)劃局強制拆除。原告遂訴至法院請求依法判決確認被告強制拆除其遮雨棚的行為違法并賠償經濟損失5萬元。

原告認為，其是在本公司院內搭建遮雨棚，用于儲藏機器設備，被告未確認其搭建的遮雨棚是違章建筑，也未通知其自行拆除，即采取強制措施將遮雨棚拆除，并造成建筑材料損壞，被告的行為侵害了原告的財產權，理應賠償;被告認為，原告所建系違章建筑，不受法律保護，請求駁回原告的訴訟請求。

法院經審理認為，被告拆除原告遮雨棚的行為屬行政強制措施。實行行政強制措施應遵循以下基本原則:第一，必須有行政強制措施規(guī)定的立法授權。第二，行政機關必須在法定條件下使用法定方法才能直接實施行政強制措施。第三，行政機關必須經法定程序制作行政決定書和制作記錄實施過程的行政文書。第四，實施行政強制措施必須尊重當事人的基本權利，聽取當事人的陳述和申辯。而被告的行為均不符合上述規(guī)定并且根據(jù)《城市規(guī)劃法》被告采取強制拆除原告遮雨棚的措施沒有縣級以上地方人民政府的授權批準。雖然違章建筑是不合法的存在物，但基于建筑材料來源的合法性，全部不予保護則侵害了違章建筑人應有的合法財產。法院判決確認被告強制拆除原告遮雨棚的具體行政行為違法并賠償原告直接的建筑材料損失8090元。宣判后，雙方當事人均未提起上訴。

二、上述案例中折射出的兩種不同理念

從上述兩則案例，不難看出對于違法行政行為在拆除違章建筑中造成損害是否需要賠償方面，審判實踐中存在兩種截然不同的做法，這也折射出兩種不同理念之間的沖突。一是站在概念法學的角度，嚴格從法律條文和詞語語義理解，認為行政賠償?shù)那疤崾切姓鄬θ说暮戏ɡ媸艿角趾Γ`章建筑從詞義上解釋，不屬于法律條文中的合法財產范疇，賠償之訴不應支持;二是站在自由法學的立場，從立法目的和利益衡量的角度出發(fā)，認為國家賠償法設立的目的之一在于敦促行政主體必須依法行政，即對待違法行為應通過合法的手段予以制止，不能以惡制惡。雖然違章建筑不合法，但基于建筑材料來源的合法性和本身的價值性，全部不予保護則侵害了違章建筑人應有的合法財產，更有縱容違法行政之嫌，故需對相對人的建筑材料損失予以賠償。

《國有土地上房屋征收與補償條例》對違章建筑拆除堅持了“不予補償，并依法拆除”的立場，其中第二十四條規(guī)定:“對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償;對認定為違章建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償?！彪m然該條例對違章建筑堅持不予補償?shù)脑瓌t，但前提需是采用合法的方式和程序進行的拆除，若拆除違章建筑的方式和程序違法，是否應予補償該條例并未明確?，F(xiàn)在國家賠償法雖已作出修改，即在歸責原則上去掉了“違法”二字，但不可否認的是行政行為的違法性仍是能夠獲得行政賠償?shù)闹匾卣鳌Ｐ姓C關采取合法的方式和程序拆除違章建筑的過程中，難免會造成違章建筑材料本身的損失，此時于法于理均不應予以補償。由于行政訴訟的唯一目的是保護相對人合法權益〔1〕，即使在行政相對人行為違法的情形之下，也有需要和值得保護的合法權益，故對行政機關以違法的行為去拆除違章建筑，造成違章建筑材料本身的毀損，是否應予以賠償，殊值研討。筆者認為由于違章建筑的存在，無論從何種角度視之，行政相對人本身確存在一定過錯，此處要求行政機關完全予以“賠償”顯過于嚴苛，亦不現(xiàn)實，但從嚴格抑制行政行為的違法性和最大限度保護相對人的合法權益視角察之，給予適當“補償”是妥當?shù)摹＂僖话闱闆r下，違法對應賠償，合法對應補償，但筆者認為賠償與補償并非截然對立、一成不變之概念，在適用時要綜合考慮被侵害的財產是否合法、行政相對人對損害的產生有無過錯等因素。在本文所探討的問題中，違章建筑的建筑材料本身來源合法具有價值性，但無論行政機關違法拆除還是合法拆除均不能否認行政相對人確實存在一定過錯，此時適當賠償與適當補償在實質意義和最終數(shù)額上并無太大差別，且在用語上“補償”更易為行政機關所接受，故此處筆者選擇適當“補償”之用語。

三、不應賠償?shù)捎柩a償?shù)姆ɡ砑皩嵶C闡釋

依法行政原則要求行政行為及其他一切行政活動，均不得與法律相抵觸，沒有法律授權行政機關即不能合法地做成行政行為?！?〕行政機關拆除違章建筑的主體和程序應當合法，不能以惡制惡。雖然違章建筑產生的違法狀態(tài)不受法律的保護，但是行政機關在消除此種違法狀態(tài)時應嚴格遵循法定的程序，即先經調查取證，確認建筑物違章，然后告知相對人其擬作出行政處罰的相關的事實、理由和依據(jù)以及相對人所享有的陳述、申辯權利，相對人未在規(guī)定期限內提出陳述、申辯，或者提出的事實、理由不成立時再作出責令限期拆除的書面決定，并送達相對人，最后相對人未在規(guī)定的期限內拆除違章建筑時才由市、縣人民政府責成有關部門(規(guī)劃部門、房管部門、城管部門等)強制拆除，并在強制拆除前應發(fā)布通告。②這是指的鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設工程規(guī)劃許可證已建成的違法建筑拆除程序，對正在搭建的違法建筑拆除程序，可參見《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條之規(guī)定:“對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關法律、法規(guī)進行調查取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施;當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當立即強制拆除，并可以依法予以罰款?！倍鴮τ卩l(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內的違法建筑拆除，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定當?shù)剜l(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府可依法定程序對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內的違法建筑拆除。違反該法定程序進行強制拆除，即屬于行政違法行為，若行政機關以違法的方式去制止另一種違法行為，則嚴重背離行政法治的本質要求，應對其課予較嚴重的義務。雖然行政機關的該種違法行為可能會被確認違法，其也會為此承擔相應風險和責任，但這并不能成為免除其承擔補償責任的理由，行政行為的違法性反而為其承擔補償責任提供了一個重要的理論支撐。

程序正義應與實質正義并重。不容否認的是建筑材料本身是具有一定價值的物品，在合法拆除的情況下，行政機關已經將責令限期拆除的書面決定送達相對人，在強制拆除程序全部到位的情況下，相對人有義務自行拆除該違章建筑，其在規(guī)定的期限內不予拆除，應視為其對建筑材料價值的漠視和放棄，行政機關采取合法方式予以拆除時造成建筑材料價值的毀損不應承擔補償責任，否則會對行政機關要求過于苛刻。但是在違法拆除的情況下，行政機關未經調查取證即認定建筑物違法或未將責令限期拆除的書面決定送達相對人或存在其他違法情形時即予以強制拆除，此時相對人對建筑物是否為違章建筑處于不可知的狀態(tài)，即使系違章建筑，相對人本可自行拆除盡力使建筑材料的損失降到最低限度，但因行政機關強制拆除的程序不到位，剝奪了相對人的自行拆除權，故此時行政機關對相對人損失的擴大具有一定過錯，至少應承擔適當?shù)难a償責任。不可否認，在拆除過程中更多的是相對人知道其建筑違章，無論行政機關做什么工作但相對人就是不予拆除，于是行政機關在強制拆除時的某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)程序違法，此時再讓行政機關對違章建筑的材料給予補償似乎也過于苛刻。但筆者認為，在規(guī)范行政行為、控制行政權濫用的價值追求下，從長遠觀之，規(guī)范行政程序的價值和意義遠大于只去看重所謂的暫時的實際效果。上述情形下雖然行政機關違法拆除違章建筑的結果與合法拆除違章建筑的結果相同，即都會難以避免建筑材料價值的毀損，但該后果產生的前提存在根本區(qū)別，一個是違法行為，一個是合法行為，正如違法剝奪罪犯的生命與合法剝奪罪犯的生命，結果相同，但二者豈可等同。

從違章建筑產生及持續(xù)存在的原因角度析之，部分違章建筑物的存在，系某些政府職能部門疏于監(jiān)管、未嚴格執(zhí)法所致，對該違法狀態(tài)的產生及維系，相關政府部門本身即存在查處不力之過錯，在未對該建筑物確認違法前，部分相對人對此違法狀態(tài)會產生一定之信賴(特別是在農村)，認為在其居住范圍內搭建某些構筑物天經地義無需經過審批等程序。若在未確認建筑物違法或未向相對人送達責令限期拆除的書面決定等情況下，行政機關即予拆除，在程序上就已經違法，就信賴保護之觀點而言，行政機關對其違法行為承擔適當補償責任也非絕對不可。

違章建筑本身是由具有價值的建筑材料所構成，在拆除過程中應注意行政合理性和比例原則。違法必究是行政法治的重要環(huán)節(jié)和基本要求，行政主體在追究行政違法行為的法律責任和采取救濟措施的過程中，仍有大量的自由裁量機會，對行政違法行為的追究和救濟必須正當、客觀、適度?！?〕違章建筑是違法狀態(tài)的物化，該種違法狀態(tài)不應受法律保護，應認定為非法利益，行政機關拆除違章建筑的目的是消除該種違法狀態(tài)，使之不再持續(xù)。但消除違章建筑違法狀態(tài)的方式除符合行政合法性原則外，還應符合行政合理性原則。對于違章建筑物可以采取限期改正措施的，應責令其限期改正或通過補辦規(guī)劃手續(xù)等辦法來消彌其違法狀態(tài);若必須采取強制拆除措施時，行政機關在拆除方式上須正當、客觀、適度，符合比例原則。因為違章建筑本身是由具有價值的建筑材料所構成，建筑材料本身來源合法，只是由建筑材料搭建而成的違章建筑不具有合法性，違章建筑不受法律保護，但并不等于可以隨意毀損、破壞，特別是某些建筑材料本身具有較大價值時，若能妥善拆除，之后還可重復利用的情形下，更應注意拆除方式的適當性、合理性。若在拆除行為本身違法的情況下又采用野蠻暴力方式拆除，造成建筑材料重大損害的，雖然受害人對該項損害的發(fā)生也有過錯，但該項損害的擴大主要還是由行政機關強拆方式違法所造成，故受害人的過錯可作為適當減輕行政機關承擔補償責任的理由，此時的補償也僅限于酌情補償建筑材料本身的損失。

此時還應注意區(qū)分的是違法拆除違章建筑造成建筑內其他合法財產損害的情形。除建筑材料本身具有一定價值外，在違章建筑內也可能有其他合法財產，比如桌椅、電器、具有紀念價值的物品等。由于這些合法財產基本上系動產，其本身的價值性客觀上不容否認，在性質上與構成違章建筑的建筑材料也有所不同，在形態(tài)上又可以與違章建筑相分離，行政機關完全可以避免此類損失的產生，若行政相對人確有證據(jù)證明行政機關的違法拆除行為造成違章建筑內的其他合法財產損害，行政機關應對此明顯的過錯承擔賠償責任;若是合法拆除行為造成違章建筑內其他合法財產損害的，行政機關應承擔補償責任。

從社會效果觀之，不少行政相對人起訴行政機關的違法拆除行為要求行政賠償，實際上本身并未期待能得到多少賠償，只是為了爭一口氣。若法院判決違法拆除違章建筑的行政機關對相對人的建筑材料作適當補償，哪怕僅是象征性的補償，一則起到監(jiān)督行政機關依法行政之功效，使其在行使權力過程中更加注重合法性與合理性的有機統(tǒng)一;二則確認違法又判決補償，最大程度地去保護行政相對人的合法權益，有利于緩和其與行政機關之間的緊張對抗氣氛，減少其不斷申訴上訪的可能性，同時也警示行政相對人今后再建造建筑物要及時去進行審批，否則在行政機關合法拆除時將不會得到任何補償。

四、補償?shù)臉藴屎蛿?shù)額應適當

在厘清應否補償?shù)那疤嶂?，還有一個無法回避的問題就是補償?shù)臉藴蕬斎绾伟盐眨a償多少才算做到適當?筆者認為，既然是適當補償，這本應屬于行政權自由裁量的范圍，不宜過多干涉，但是補償?shù)臉藴屎蛿?shù)額也不能過低，應該設置一定下限，否則將會失去設定“補償”的功效。鑒于目前法律對此類問題并無明確的相應標準可供遵循，筆者認為從“適當”的角度理解，補償數(shù)額一般不應低于建筑材料價值的20%，建筑材料的價值可以根據(jù)購買建筑材料的原始票據(jù)來確定，如無相關票據(jù)或已經遺失，雙方可先于協(xié)商，協(xié)商不成可委托評估機構進行價格評估，對于評估費用可由雙方協(xié)商，協(xié)商不成由法院根據(jù)具體案情酌情確定雙方各自承擔的比例。

或許有人認為本文觀點太過理想化，在實踐中很難操作。但正如中國行政訴訟之進程，從無到有，從一枝獨秀到百家爭鳴，筆者始終認為就目前中國法治發(fā)展之現(xiàn)狀而言，欲達行政法治規(guī)范、發(fā)達之程度，必先從嚴格控權之角度做起，唯有嚴格依法行政，嚴格遵循權力行使的每一環(huán)節(jié)和程序，方能最大程度達到保護行政相對人合法權益的行政訴訟之終極目的。

〔1〕馬懷德.行政訴訟原理〔M〕.北京:法律出版社，2009.67.

〔2〕吳庚著.行政法之理論與實用〔M〕.北京:中國人民大學出版社，2005.52－53.

〔3〕張正釗，胡錦光.行政法與行政訴訟法〔M〕.北京:中國人民大學出版社，2009.24－25.