何 磊 李衛(wèi)靜

（1.河北公安警察職業(yè)學(xué)院；2.河北省糧食局，河北 石家莊 050091）

行政訴訟非法證據(jù)的界定

何 磊1李衛(wèi)靜2

（1.河北公安警察職業(yè)學(xué)院；2.河北省糧食局，河北 石家莊 050091）

非法證據(jù)排除規(guī)則是源于刑事訴訟的一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，但是其在行政訴訟領(lǐng)域則缺少相應(yīng)的研究。本文主要就行政訴訟中非法證據(jù)如何界定的問題進(jìn)行了初步的分析，從研究非法證據(jù)的含義和行政訴訟取證的特殊性入手，剖析行政訴訟非法證據(jù)的含義及其表現(xiàn)形式，以期更準(zhǔn)確地把握行政訴訟中非法證據(jù)規(guī)則構(gòu)建的基礎(chǔ)。

非法證據(jù)；非法取得；行政主體；行政機(jī)關(guān)

對于非法證據(jù)排除規(guī)則的研究雖然由來已久，但基本上都是限于刑事訴訟領(lǐng)域，對于行政訴訟中是否適用以及如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則的問題則少人問津。但非法證據(jù)排除規(guī)則既然作為一項(xiàng)訴訟通則，當(dāng)然可以普遍適用于三大訴訟之中，因而自然有對其涉及行政訴訟領(lǐng)域的問題進(jìn)行研究的必要。

行政訴訟證據(jù)與刑事訴訟、民事訴訟證據(jù)相比具有一定的特殊性。其特殊之處不僅表現(xiàn)在證據(jù)種類上的區(qū)別，更主要的是行政訴訟中的證據(jù)主要是復(fù)查性證據(jù)，即在訴訟中僅對行政程序中已經(jīng)使用過的證據(jù)進(jìn)行新一輪的審查，以查明是否存在不合理或不合法的情況。

正是由于行政訴訟證據(jù)有其自身的特殊性，所以對于行政訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，其中“非法證據(jù)”的界定自然也有不同于刑事、民事訴訟“非法證據(jù)”的特殊之處。筆者正是基于對這一問題的思考撰寫此文，以期拋磚引玉。

一、何為“非法證據(jù)”

從字面意思上來理解，非法當(dāng)然是指不符合法律的規(guī)定，那么非法證據(jù)就是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)。再回歸到證據(jù)的基本概念上，嚴(yán)格地說，非法證據(jù)只能稱作非法證據(jù)材料，因?yàn)樽鳛槎ò父鶕?jù)的證據(jù)，必須具備相關(guān)性、客觀性和合法性這三個(gè)屬性。對于沒有經(jīng)過查證屬實(shí)符合證據(jù)屬性的，就不具備作為定案根據(jù)的證據(jù)的資格，只能稱其為證據(jù)材料。這樣的證據(jù)材料要想成為證據(jù)被法官予以采納，首要的條件就是合法性，不合法的證據(jù)自然在證明過程中被予以排除了。那么從這個(gè)意義上來講，非法證據(jù)就是指不具有合法性特征的證據(jù)材料。

當(dāng)然，正如前所述，這種分析僅僅是從字面意思上來理解的，但其究竟是含有何種內(nèi)容，還是應(yīng)當(dāng)先考證其來源。

非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，其設(shè)立的初衷是美國獨(dú)立以前，北美移民對于英國在美官員以查走私貨為由，不經(jīng)當(dāng)事人同意，對其房屋或人身進(jìn)行強(qiáng)制搜查而進(jìn)行的反抗。在1791年，美國制定了美國聯(lián)邦憲法的前十條修正案，通常稱為《權(quán)利法案》。其中第四條就是針對英國人非法搜查而作出的規(guī)定，即“人民的人身，住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代宣誓言保證，并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押狀”?？梢哉f，這一條規(guī)定就是非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法淵源。后來到1812年，美國憲法完全脫離英統(tǒng)治后，為了捍衛(wèi)自由和保護(hù)人權(quán)，《權(quán)利法案》第四條的內(nèi)容漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)人權(quán)和針對美國政府尤其是美國警察的非法行為的法律依據(jù)。

在美國，“非法”二字其實(shí)是“非法取得的”幾個(gè)字的簡稱?！胺欠ㄗC據(jù)”的英文為evidence illegally obtained，指用不合法的方式取得的證據(jù)，通常指在取證過程中違反了被告人的合法權(quán)利而取得的證據(jù)，也就是違反了美國聯(lián)邦憲法第四條修正案規(guī)定的范圍，而泛指一切違法收集證據(jù)的行為。但是對于非法取證的主體，仍然僅適用于國家機(jī)關(guān)及其工作人員，通常指警察的取證行為。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的主要目的，就是通過對政府行為的一種限制和否定，以保護(hù)人權(quán)和捍衛(wèi)自由。

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展了近百年的時(shí)間，形成了一整套的制度，包括排除的程序和例外情況，并發(fā)展到了英、法、德、意等多個(gè)國家。雖然各國非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和方式有所不同，但有一點(diǎn)是相同的，即對于非法證據(jù)都是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員，通常指負(fù)責(zé)偵查工作的警察，在收集證據(jù)的過程中違反法律，侵犯當(dāng)事人的權(quán)利而取得的證據(jù)。

通過以上分析可以看得出，非法證據(jù)的本源含義并不等同于我國不符合合法性特征的證據(jù)材料，因?yàn)槲覈C據(jù)合法性特征指形式合法、內(nèi)容合法、主體合法和收集程序合法四類。其范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬泛于本源意義上的非法證據(jù)，而且取證主體也并不僅限于國家機(jī)關(guān)及其工作人員，如律師、鑒定人都可以作為取證主體。

要正確區(qū)分二者其實(shí)并不難。以侵犯個(gè)人權(quán)利的方式取得的非法證據(jù)與形式不合法的證據(jù)、主體不合法的證據(jù)或未經(jīng)審查的證據(jù)有一個(gè)重要的區(qū)別，這就是前者不能轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，而后者通過補(bǔ)辦合法手續(xù)可以轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。而且，“非法證據(jù)”中違反的法律，也不僅僅指違反了訴訟程序和訴訟法，還指違反了憲法或憲法性規(guī)定，甚至還包括違反國際法的規(guī)定，如聯(lián)合國《禁止酷刑公約》中就有有關(guān)非法取證方面的規(guī)定。

所以，既是出于尊重“非法證據(jù)”本源意義上的價(jià)值追求即保障人權(quán)，也是為了與世界其他國家的立法通例保持一致。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)不應(yīng)等同于不具有合法性的證據(jù)，而是專指國家機(jī)關(guān)及其工作人員在收集證據(jù)的過程中違反了法律，以非法的侵犯被取證人合法權(quán)利的方式取得的證據(jù)，其首要特征就是取證行為直接侵害了被取證人的合法權(quán)利，從而構(gòu)成非法。

二、行政訴訟取證的特殊性

通過前文分析，我們可以看出，非法證據(jù)排除規(guī)則事實(shí)上只適用在取證階段，那么具體到行政訴訟當(dāng)中，則需首先論證行政訴訟的取證活動(dòng)。

由于三大訴訟解決爭端的性質(zhì)不同，反映在訴訟證據(jù)方面，各類訴訟的證據(jù)制度自然也有各自的特殊性。行政訴訟證據(jù)制度最大的特點(diǎn)就是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這與作為舉證責(zé)任一般原則的誰主張誰舉證有著很大的區(qū)別，也正因?yàn)槿绱耍姓V訟取證活動(dòng)也同樣具有著與刑事、民事訴訟取證皆然不同的特殊性。

（一）從證據(jù)的來源上看，行政訴訟證據(jù)是在行政程序中而非行政訴訟中取得的

行政程序是行政主體行使行政行為，以保障行政權(quán)正確行使并且保護(hù)行政相對方合法權(quán)益為目的的程序。總的來說，行政程序就是關(guān)于行政行為的方式、步驟以及實(shí)施這些方式和步驟的時(shí)間、順序。眾所周知，行政訴訟是對被告的具體行政行為進(jìn)行合法性審查為中心的訴訟活動(dòng)。該被訴的具體行政行為是作為被告的行政主體在行政程序中作出的一種法律行為，其本質(zhì)是行政主體依據(jù)其所取得的證據(jù)和現(xiàn)行法律規(guī)定對行政相對人的權(quán)益作出的一種處置。作出一個(gè)合法的具體行政行為的首要前提是必須有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，在作出具體行政行為后取得的證據(jù)不能證明該具體行政行為的合法性。所以，行政訴訟證據(jù)都是來自于行政主體作出具體行政行為的行政程序中。這一特點(diǎn)也可以稱作行政訴訟取證的時(shí)效性。

（二）行政訴訟的取證活動(dòng)不但要符合行政訴訟法，而且要符合行政程序法的規(guī)定

正如前文所述，行政訴訟的取證是在行政程序中完成的，自然應(yīng)當(dāng)符合行政程序法的規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反行政程序收集或認(rèn)定的證據(jù)，則不具有可采性。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)，被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。該解釋第31條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。同時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第33條規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。由此可以看出，作為行政訴訟中的被告，行政機(jī)關(guān)的取證必須要符合行政訴訟法和行政程序的有關(guān)規(guī)定。而從最高法院的司法解釋中也可以看出其初步明確了違反行政程序的證據(jù)排除規(guī)則，如果行政機(jī)關(guān)違反了取證的時(shí)效性，或違反了依職權(quán)取證規(guī)則，拒絕調(diào)查取證，則法院可以依法撤銷其行政行為，如行政機(jī)關(guān)違反行政程序拒絕采納的證據(jù)，法院可以依法予以采納。

（三）現(xiàn)場筆錄的制作和取得必須符合法律的規(guī)定

現(xiàn)場筆錄是行政訴訟中特有的法定證據(jù)，是為了適應(yīng)行政審判的特殊性而設(shè)置的。它是指“行政機(jī)關(guān)工作人員在現(xiàn)場實(shí)施具體行政行為時(shí)所作的現(xiàn)場情況書面記錄，它是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的記錄，是行政復(fù)議或行政訴訟的重要證據(jù)”。

首先，現(xiàn)場筆錄的制作主體只能是行政機(jī)關(guān)及其工作人員，這是現(xiàn)場筆錄和勘驗(yàn)、檢查筆錄的一個(gè)重要區(qū)別。其次，現(xiàn)場筆錄是在實(shí)施行政行為的過程中制作的，因此其制作發(fā)生在訴訟開始之前。再次，現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)是在“現(xiàn)場”制作的，而不能事后補(bǔ)作，否則就違法反了行政訴訟取證的時(shí)效性，而且也不能保證現(xiàn)場筆錄的客觀真實(shí)性。最后，現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽名或蓋章。在可能的情況下，還應(yīng)當(dāng)由在場證人簽名或蓋章。

三、行政訴訟非法證據(jù)的界定

（一）行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵

通過以上對非法證據(jù)的含義和對行政訴訟取證的特殊性的分析，可以看出，行政訴訟非法證據(jù)必須要符合以下幾個(gè)構(gòu)成要素：

1.從行政訴訟非法證據(jù)的產(chǎn)生來看

由于作為其上位概念的“非法證據(jù)”是僅僅產(chǎn)生于取證階段，所以行政訴訟非法證據(jù)的產(chǎn)生也要與其相一致，這也是行政訴訟非法證據(jù)區(qū)別于我國證據(jù)法理論中的不合法證據(jù)的一個(gè)首要特征。

2.從行政訴訟非法證據(jù)取得或收集的主體來看

由于行政訴訟非法證據(jù)產(chǎn)生于取證階段，那么其主體只能是依據(jù)相關(guān)法律和其所取得的證據(jù)可以作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)及其工作人員。不符合主體條件的，其所獲取或收集到的證據(jù)不能按“非法證據(jù)排除規(guī)則”的規(guī)定予以排除。其具體效力要到法庭質(zhì)證和認(rèn)證階段才能予以確定。

3.從行政訴訟非法證據(jù)的目的來看

由于非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)是保護(hù)人權(quán)，限制國家權(quán)力，所以行政訴訟非法證據(jù)設(shè)立的目的就是通過限制作為國家權(quán)力代表的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的取證行為，以維護(hù)行政相對方的合法權(quán)利，保護(hù)人權(quán)。

4.從行政訴訟非法證據(jù)的具體內(nèi)容來看

由于其設(shè)立的目的是為了維護(hù)行政相對方的合法權(quán)利，保護(hù)人權(quán)，限制國家權(quán)力的濫用，而且非法證據(jù)不可能通過補(bǔ)辦手續(xù)而轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)——因其直接侵害了被取證人的合法權(quán)利。所以行政訴訟非法證據(jù)一般表現(xiàn)為因違反了法律，以非法的侵害被取證人合法權(quán)利的方式取得的證據(jù)。

綜合以上四點(diǎn)構(gòu)成要素，我們就可以推導(dǎo)出行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵，即行政訴訟非法證據(jù)是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在收集證據(jù)的過程中違反了法律，以非法的侵犯被取證人合法權(quán)利的方式取得的證據(jù)。要正確理解這個(gè)概念還應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是行政訴訟非法證據(jù)只產(chǎn)生于取證階段，而依前文所述，行政訴訟的證據(jù)是在行政程序中取得的，所以行政訴訟的非法證據(jù)只可能產(chǎn)生于行政程序中。二是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在收集證據(jù)的過程中違反的法律，不僅僅指違反了行政程序法和行政訴訟法，還指違反了憲法或憲法性規(guī)定。

（二）行政訴訟非法證據(jù)的表現(xiàn)形式

要更準(zhǔn)確地理解行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵區(qū)別行政訴訟非法證據(jù)與刑事、民事訴訟非法證據(jù)的不同，就需要依行政訴訟非法證據(jù)的不同表現(xiàn)形式，也即“非法”情形的不同，作更細(xì)化的區(qū)分。

1.非法取得的實(shí)物證據(jù)

收集實(shí)物證據(jù)的方法主要有勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押或要求持有人提供等，在行政訴訟中的非法實(shí)物證據(jù)，一般表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員在取得實(shí)物證據(jù)時(shí)運(yùn)用的手段、方法和措施直接違反了法律的規(guī)定，通常法律對行政主體取證權(quán)的規(guī)定意味著行政機(jī)關(guān)及其工作人員可以采取適當(dāng)?shù)姆椒?、手段和措施收集、審查和采納證據(jù)，對這種方法、手段和措施，法律一般不作全面的規(guī)定，只有當(dāng)這些手段、方法和措施會(huì)影響相對人的合法權(quán)益時(shí)，法律才對此作出正面的授予和反面的限制。例如，為了防止行政機(jī)關(guān)違法取證，交通部《中華人民共和國海上交通臨督管理處罰規(guī)定（試行）》第66條專門明確規(guī)定：“在調(diào)查過程中，主管機(jī)關(guān)可使用照相、錄音、錄像設(shè)備以及法律允許的其他調(diào)查手段?！边@就是從正面規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的取證方式的限度，而違反了這些相關(guān)法律規(guī)定收集到的實(shí)物證據(jù)，侵害了相對人的合法權(quán)益，自然應(yīng)予以排除。對非法取得的實(shí)物證據(jù)的排除還要特別注意通過違法制作取得的現(xiàn)場筆錄，如果它的制作主體不是合法的行政機(jī)關(guān)及其工作人員；或者它不是現(xiàn)場制作而是事后補(bǔ)作的；又或者在現(xiàn)場筆錄上沒有在場當(dāng)事人的簽名或蓋章，那么這樣得到的現(xiàn)場筆錄由于直接侵害了行政相對人的合法權(quán)益，也應(yīng)作為非法取得的實(shí)物證據(jù)予以排除。

2.非法取得的言詞證據(jù)

收集言詞證據(jù)一般以口頭詢問的方式進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)使陳述人按照感受案件的順序進(jìn)行陳述，切忌誘導(dǎo)、暗示。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在收集言詞證據(jù)時(shí)所運(yùn)用的手段、方法和措施也應(yīng)當(dāng)以不違反法律的規(guī)定為限，對受害人、證人和鑒定人，應(yīng)講明作偽證和虛假陳述應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，告知其有義務(wù)如實(shí)提供證據(jù)，由于言詞證據(jù)不可避免地易受到主客觀因素的影響而出現(xiàn)失實(shí)的情況，對它的收集應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行，特別是像治安行政案件中受害人的陳述，很容易因?yàn)樵馐芰酥苯忧趾Χ幸饪浯笫聦?shí)。所以收集言詞證據(jù)時(shí)應(yīng)盡量保證一切與案件有關(guān)或知道案情的公民有客觀地提供證據(jù)的條件和場所。對于以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集到的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

3.違反法定程序取得的證據(jù)

法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間與空間上的步驟和形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。因?yàn)樾姓V訟證據(jù)都是在行政主體作出具體行政行為時(shí)取得的足以證明該行政行為合法性的事實(shí)和法律根據(jù)。這就是行政程序法上“先取證，后裁決”的著名程序規(guī)則。它只可能發(fā)生在行政程序中。行政機(jī)關(guān)及其工作人員包括其在訴訟中的代理人在作出具體行政行為后取得的證據(jù)就屬于違反了法律程序，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

在司法實(shí)踐中，通過違反法律程序而取得證據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，包括增加或減少步驟，顛倒正常程序，超過法定期限，不采取法定方式，不辦理法定手續(xù)等等。如《中華人民共和國行政處罰法》第37條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件……”這就是一種程序上對取證方式的規(guī)定，如果只有一名執(zhí)法人員取證或其在取證時(shí)未向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件的，即構(gòu)成違反法定程序取證。

需要說明的是，違反法律程序取得的證據(jù)必須具備在客觀上違反了法律程序并且對行政相對人的合法權(quán)益造成了侵害這兩個(gè)條件。如果僅僅是出于方便取證的目的適當(dāng)變通取證順序或減少取證步驟，可以通過事后補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)予以彌補(bǔ)，并未對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害的，不應(yīng)作為非法證據(jù)而予以排除。

[1]高家偉，喬紅星.論行政訴訟證據(jù)制度的特殊性[A].何家弘主編.證據(jù)法論壇（第三卷）[C].北京：中國檢察出版社，2001.

[2]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.

[3]皮純協(xié).行政程序法比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2000.

[4]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2000.

[5]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2001.

D915.4

A

1672-6405（2012）01-0029-03

何 磊（1980-），男，河北石家莊人，河北公安警察職業(yè)學(xué)院基礎(chǔ)教學(xué)訓(xùn)練部教師，主要從事訴訟法學(xué)研究。

李衛(wèi)靜（1982-），女，河北石家莊人，河北省糧食局干部，河北大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)司法制度方向研究生。

2012-01-07

王鳳玲]