李遵偉

（中共中央黨校，北京100091）

根據(jù)企業(yè)法律形態(tài)法定主義，在我國設立和經(jīng)營一個企業(yè)，首先要有明確的法律規(guī)定，即以何種法律作為設立依據(jù)和裁判依據(jù)，也就是法律的適用問題。就外商投資企業(yè)而言，我國現(xiàn)有的有關外商投資的三部企業(yè)法——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（下文以外商投資企業(yè)法概述之）及其實施條例和細則是設立外商投資企業(yè)的基本法律規(guī)范。除了針對外商投資企業(yè)的專門立法之外，我國還頒布實施了《公司法》。那么，外商投資企業(yè)是否也適用《公司法》呢？不少人認為，公司法和外商投資企業(yè)法是一般法和特殊法的關系，因此在設立外商投資企業(yè)時，應該依照一般法和特殊法的原則來處理公司法和外商投資企業(yè)法的適用關系。然而，從外商投資企業(yè)立法的現(xiàn)狀、實踐和論理的角度看，這種觀點值得商榷。

一、一般法和特殊法關系質疑

一般來說，認為公司法和外商投資企業(yè)法是一般法和特殊法關系主要有兩點理由：一是學理的角度，即公司法是我國公司形態(tài)企業(yè)的一般法，外商投資設立的公司形態(tài)的企業(yè)也應當適用公司法；二是法律實證的角度，即《公司法》第218條關于兩者的適用規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡@種觀點只是學者們從學理上對我國公司法的理想定位，并不符合我國企業(yè)組織立法的現(xiàn)實情況。

（一）企業(yè)立法沿革和適用實踐

外商投資企業(yè)法是在我國還沒有公司立法的狀況下制定的，在相當長的一段時間里，在我國設立外商投資企業(yè)就只有外商投資企業(yè)法可以適用。在計劃經(jīng)濟體制下，我國的企業(yè)立法是按照所有制性質的不同分別進行的，改革開放初期的外商投資企業(yè)立法正是在這種傳統(tǒng)的影響下制定的；而公司法則是我國在向市場經(jīng)濟轉軌的過程中按照企業(yè)投資方式和責任方式等的不同制定的，這造成了我國企業(yè)立法“雙軌并行”的現(xiàn)實[1]。實踐中，在2005年《公司法》實施之前，外商投資領域也是按照外商投資企業(yè)法是基礎、公司法僅作為補充的原則來適用的[2]。也就是說，不管從兩者的立法先后、立法思路來看，還是從法律適用實踐來看，都不能說公司法是外商投資企業(yè)法的一般法或外商投資企業(yè)法是公司法的特殊法。

（二）外商投資企業(yè)法的性質

“盡管從我國法制完善的趨勢來講，投資法與企業(yè)法必然分離，但是在我國法制發(fā)展的現(xiàn)階段，投資法和企業(yè)法的交融仍將繼續(xù)存在?！盵3]48從我國外商投資企業(yè)法的內(nèi)容上看，都含有“投資法與企業(yè)法的雙重內(nèi)容，而且，其中又以企業(yè)法為重”[4]35。同時，相關立法的名稱也充分顯示了外商投資企業(yè)法的企業(yè)法性質。因此，外商投資企業(yè)法和公司法同屬企業(yè)法。目前，我國存在多種企業(yè)法律形態(tài)，企業(yè)形態(tài)或相近或相異，不能因為存有相似的特點就認定一種為另一種的一般形態(tài)，反之亦然。因此，結合我國特定的企業(yè)立法背景和思路，若斷然認定外商投資企業(yè)法是公司法的特殊法，似嫌武斷。

（三）外商投資企業(yè)的性質

由于涉外因素的存在，外商投資企業(yè)和公司法上的公司有很大的區(qū)別，各國基于本國經(jīng)濟主權、經(jīng)濟安全、社會公益等的考慮，為實現(xiàn)合理使用外資的目的，往往會對外商投資企業(yè)進行較普通公司更多的政府管制。因此，兩者性質不同。若僅僅由于外商投資企業(yè)立法技術的粗陋或不完備就當然地適用于規(guī)制不同性質企業(yè)的公司法，實非妥當。換言之，公司法的規(guī)定在外商投資企業(yè)法未作規(guī)定時適用未必都是合理的。

二、《公司法》第218條實證分析

《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！比缜八?，這一條文被有些學者用來作為公司法是一般法的法律依據(jù)。

但從條文本身用語邏輯分析看，適用公司法的前提是“外商投資的有限責任公司”。那么，該條文里的“有限責任公司”依據(jù)哪個法來判斷，公司法還是外商投資企業(yè)法？依據(jù)《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司。”由此可見，該條文“有限責任公司”應是指依據(jù)公司法成立的公司。既然依據(jù)公司法成立的有限責任公司必須具備公司法有關組織機構的強制性規(guī)定，那么外商投資企業(yè)因其特殊的組織機構能否被認定為公司法上的有限責任公司？進一步說，外商投資企業(yè)是否適用公司法也就值得懷疑。因此，若從條文自身字面含義上來理解，不能說公司法和外商投資企業(yè)法不存在一般法和特殊法的關系，至少這一關系并不明確。

再者，《公司法》并未就第218條中“外商投資”進行明確界定，而有關外商投資企業(yè)的法律就外商的投資比例有明確的規(guī)定。也就是說，除了外商投資企業(yè)法規(guī)定的外商投資企業(yè)外，由于我國的特別立法規(guī)定，實踐中還存在“外商投資”的非外商投資企業(yè)法規(guī)定的外商投資企業(yè)。從第218條規(guī)定來看，《公司法》似乎僅僅適用于“外商投資”的非外商投資企業(yè)的有限責任公司。

按照一般理論，一般法和特殊法的關系是由各法調整對象的性質所決定的?！豆痉ā吩噲D通過第218條的規(guī)定來處理公司法和外商投資企業(yè)法之間的適用關系，但由于其立法技術上的疏漏，反而使該條文成為確立兩者一般法和特殊法關系的障礙。

三、再檢討：制度相容與相異

“（原）公司法出臺的主要目的是解決我國國有企業(yè)改革的重大問題，我國現(xiàn)代企業(yè)制度建立的重心主要傾斜于國有企業(yè)，尚無暇顧及包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的其他經(jīng)濟性質的企業(yè)，只好采取類似第18條的應急措施來解決兩法的關系?！盵5]因此，兩者在制度設計上就很可能存在不銜接的情況，更加不能盲目依據(jù)一般法和特殊法關系用公司法來填補外商投資企業(yè)法的缺漏。

在改革計劃經(jīng)濟的過程中，很多名稱中含有“公司”字樣的企業(yè)并不是現(xiàn)代企業(yè)組織意義上的公司，也就不適用公司法。在我國，也不能僅僅因為外商投資企業(yè)法對外商投資企業(yè)“公司”的定位就認為公司法適用于外商投資企業(yè)（盡管用同一語詞表示不同含義在立法技術上是不妥當?shù)模@是另一問題）。其實，公司法和外商投資企業(yè)法在實踐中能否是一般法和特殊法的關系，關鍵在于公司法和外商投資企業(yè)法現(xiàn)有各制度之間是否具有相容性。

關于公司法和外商投資企業(yè)法制度設計不同，學界已經(jīng)有不少討論，《公司法》第218條除了前述不足之外，由于其規(guī)定本身的“瑕疵”，使得其在適用時具有很大的模糊性和不確定性。

（一）如何理解該條文中的“另有規(guī)定”

對同一事項有不同的規(guī)定顯然屬于“另有規(guī)定”，同時“另有規(guī)定”也應包括公司法未作規(guī)定的內(nèi)容[4]63。有疑問的是，當外商投資企業(yè)法未作規(guī)定，而公司法有規(guī)定時，是否適用或必須適用公司法，即外商投資企業(yè)法未作規(guī)定是否屬于“另有規(guī)定”。有人認為“不應采取絕對的態(tài)度”[4]64。但可以明確的是，由于企業(yè)法（包括外商投資企業(yè)法和公司法）自身的體系性，以及各子制度之間的強關聯(lián)性，在外商投資企業(yè)法沒有明確規(guī)定的情形下，不應適用公司法上與其自身“制度性異質”的規(guī)定，即應視兩者現(xiàn)有制度的銜接而定。

（二）如何理解“有關外商投資的法律”

從公司法文本明確區(qū)分法律和行政法規(guī)看，這里的法律應特指狹義的法律，不包括行政規(guī)章，更不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。但是，我國的外商投資企業(yè)法是由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等組成的多層次的法律體系。由此，撇開一般法和特殊法適用于同一位階法律規(guī)范的原理，假若基于《公司法》第218條認定一般法和特殊法關系，由于眾多低位階的外商投資企業(yè)法律規(guī)范不在“另有規(guī)定”的涵蓋范圍內(nèi)，勢必造成與現(xiàn)有制度相沖突。

否認《公司法》第218條作為一般法和特殊法關系的法律依據(jù)，并非試圖割裂公司法和外商投資企業(yè)法之間的聯(lián)系，而是尋求兩者適用關系在學理上的通達，也就是如何在學理上認識公司法和外商投資企業(yè)法的關系并進而在實踐中協(xié)調兩者的適用問題。

實際上，公司法和外商投資企業(yè)法同屬企業(yè)法的性質決定了兩者相互借鑒的可能。尤其在外商投資企業(yè)法相對簡陋而公司法相對完備的情況下，這種借鑒就更具有現(xiàn)實意義。由此，在外商投資企業(yè)法規(guī)定不明確、不完善或未作規(guī)定的情況下，可以類推適用或參照適用公司法。類推適用或參照適用作為一種司法推理，不僅比一般法和特殊法理論在適用上更具靈活性，尤其在兩種企業(yè)有較大差別時，這種適用上的靈活性就更具實踐價值；而且還能避免基于現(xiàn)時制度分析，一般法和特殊法理論在學理上的不足。但不可否認，類推使用或參照適用在司法實踐中需要高素質的司法人員作為保障。

[1] 趙旭東.融合還是并行——外商投資企業(yè)法與公司法的立法選擇[J].法律適用，2005，（3）.

[2] 劉克毅.析我國外商投資法律的適用——關于如何處理外商投資法律與《公司法》適用沖突的探討[J].法律適用，2010，（1）.

[3] 趙相林，曹俊.外商投資法律實務[M].北京：中信出版社，2002.

[4] 王玉梅.中國的外國直接投資法律制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 唐建輝.公司法與外商投資企業(yè)法矛盾探析[J].山東法學，1998，（5）.