高衛(wèi)明

（北京大學，北京 100871）

論行政強制的裁量正義

高衛(wèi)明

（北京大學，北京 100871）

行政強制是國家管理社會活動的重要手段，由于管理活動的多樣性與變動性，為了達到既定的行政目標，裁量在行政強制設定與實施中均有必要與體現(xiàn)?；谛姓娭频母呶Ｐ裕乐共昧吭趶娭苹顒又斜粸E用，應當以行政過程論為視角，尊重事前、事中、事后監(jiān)督的原則，抓住實體法規(guī)制與程序法規(guī)制的兩個方向，全面建構立法統(tǒng)制、行政統(tǒng)制、社會統(tǒng)制與司法統(tǒng)制的邏輯體系，從而保證強制裁量既有一定的活性，又有法律的正當性。

行政強制；行政裁量；公共利益；統(tǒng)制

行政強制是指行政機關對違反法規(guī)范，或者不履行生效法定義務的行政相對人，直接或者間接課以人身權、財產權處分或者限制措施，迫使或者替代行政相對人履行義務，維護公共利益，實現(xiàn)某種行政狀態(tài)的行政行為的統(tǒng)稱。行政強制作為國家行使權力的重要方式，由國家管理社會活動的必要性所決定的。但由于行政強制的高度擴張性與侵益性，特別在國家權力結構失衡、行政權獨大的狀態(tài)下，個人權益往往“反受其害”，因此造成了行政強制外部十分緊張的關系。造成這種緊張局面的原因是多方面的，在實踐中，裁量權的濫用或者逾越是導致行政強制失范的重要原因。

本文的目的就是以裁量為視角，既論證裁量在強制活動中的普遍性，同時又揭露分析裁量違法的內部原由，主張通過完善相關法律機制，來恢復行政強制的正當性，維護公共利益與個人權益之間的平衡，實現(xiàn)行政正義。

一、行政強制與裁量問題

(一)行政強制的正當性

1.行政強制權的來源

行政權是國家權力的重要組成部分，無論在專制和集權國度，還是在民主和法治社會，任何國家都少不了行政權力，只是行政權力的來源有所不同[1](P55-60)。人類在自然狀態(tài)下，會遇到種種自然災害或者壓力，這種生存的阻力一旦超越了個人能力所承受的范圍，人們便會尋求他人或者某種組織的力量，結成同盟共同抵御風險，實現(xiàn)繼續(xù)生存的目的。這就是自然法學派所主張的社會契約論?！耙獙で笠环N結合的形式，使它能以全部共同的力量來護衛(wèi)和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使得每一個與全體的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由?！盵2]

在現(xiàn)代法治社會，這種組織就是國家，它是通過法律所形成的，服從組織就是服從法律的一切安排。黑格爾說：“在國家里，人得到承認，被當作理性的動物、當作自由、當作一個人，當作個體來對待；個體在他那方面通過克服自我意識的自然狀態(tài)，通過服從一種普遍性，一種本質上和現(xiàn)實中作為意志的意志，即服從法律，從而使他自己具有被承認的價值；因此，他以一種普遍有效的方式承認別人是、同時也希望別人承認他是自由、是一個人，在意義上對他者有所作為。”[3]法律在構成國家的過程中，將國家權力解構為三種權力：立法權、行政權與司法權，行政權的作用貫徹執(zhí)行法律。為了達到權力的平衡，行政權受到立法權、司法權的監(jiān)督與制約，但是，這絲毫不能動搖行政權以國家強制力為后盾的根本屬性，而行政強制權是最能體現(xiàn)這種屬性的權力形式。

2.行政強制的價值

行政強制是行政機關單方性的意志行為，雖然也要遵循一定的程序，但是，行政強制的作出全憑行政機關單方作出，無需相對人的意志或者允諾，這是行政強制不同于其他行政行為的重要方面[4](P301)。從執(zhí)行過程來看，行政強制的價值在于對相對人行為的評判和對義務違反的強制執(zhí)行兩個層面。具體來看：

第一，行政強制是執(zhí)行法規(guī)范的重要手段。一是威懾的作用，即賦予相對人不履行法定義務的擔憂與壓迫；二是實際強制的作用，即對拒不履行義務的相對人課以實際的強制措施，達到行政預期的狀態(tài)。

第二，行政強制是行政機關依法行使職權的有力保障。在社會現(xiàn)實中，往往有相對人不履行行政義務的情況，通過行政強制措施的實施，有利于防止、制止或者避免這類現(xiàn)象的發(fā)生，有利于維護和提高行政的權威，確保行政執(zhí)法的有效率地運行[5](P333)。

第三，行政強制是維護公共秩序與安全的必要手段。公共秩序與安全是行政管理水平的具體體現(xiàn)，也是一國法治水平的“晴雨表”，直接反映了一個國家或者地域的公民素質高低和文明程度。保留行政強制的手段，對于塑造一個和諧安定的社會環(huán)境至關重要。

3.行政強制的形式

《行政強制法》第二條：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行?！毙姓娭拼胧侵感姓C關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為?！缎姓娭品ā返诰艞l和第十二條又分別對行政強制措施和行政強制執(zhí)行進行了細化?！缎姓V訟法》第十一條第二項規(guī)定了“行政強制措施”，第六十六條專門規(guī)定了“行政強制執(zhí)行”。綜合來看，似乎行政強制分為兩種形式：行政強制措施與行政強制執(zhí)行，前者的目的在于預防和制止違法行為和危害發(fā)生；后者的目的在于實現(xiàn)行政決定的達成[6]。

但有學者敏銳地指出，行政強制措施與行政強制執(zhí)行并不屬于同一個層次的概念，在邏輯上存有問題。在《行政強制法》立法過程中，有學者提出將行政強制分為行政強制執(zhí)行、即時強制與行政監(jiān)督檢查強制三類。行政強制措施是行政主體進行行政強制時的方法、手段或者表現(xiàn)方式，是行政強制的載體，沒有行政強制措施的存在，行政強制只是一具空文。行政強制措施不僅僅存在于行政強制執(zhí)行過程中，也存在于其他行政強制中，如即時強制、行政監(jiān)督檢查強制等?？梢姡姓娭拼胧┦切姓娭茍?zhí)行的上位概念[1](P60-65)。比如在日本，就將行政強制措施分為行政上的強制執(zhí)行、對違反行政義務的制裁、即時強制和行政調查，較為科學地厘清了行政強制措施與行政強制執(zhí)行等行為的區(qū)別[7](P479-506)。雖然德國法和法國法的行政強制制度在某些概念表述上有所差異，但是依然可以清晰發(fā)現(xiàn)日本法對行政強制的經典架構。例如德國法的行政強制（執(zhí)行）是指行政機關按照行政程序以強制方式實現(xiàn)公民或者其他法律主體所承擔的公法義務的行為。在其具體執(zhí)行制度中，包括即時強制與強制執(zhí)行，強制執(zhí)行又由代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強制組成，基本涵蓋了日本法上行政強制的范圍。①關于德國行政強制制度，參見[德]哈特穆勒·毛雷爾著：《行政學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第479頁以下；參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第303頁。關于法國行政強制制度，參見王名揚著：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第364頁以下。

(二)行政裁量的普遍性

現(xiàn)代社會中，裁量是行政管理活動的最常見的作用方式之一。日本著名行政法學者田中二郎曾經一針見血地指出，“行政法的精髓在于裁量”。[8](P504)美國的科克教授干脆說，“行政法被裁量的術語統(tǒng)治著”。[9]裁量的普遍性是由行政活動的本質決定的，其本質就是行政活動的復雜性、多樣性和多變性，行政義務一旦展開，裁量就無法避免，只是裁量的寬度和密度可能不同。在實踐中，考慮到法規(guī)范缺失、個案公正、事實變化、不確定法律概念、知識專業(yè)性以及行政的能動性等因素，行政機關在處理大量經濟、社會、文化等諸多事務時，有必要尊重執(zhí)法人員，根據不同的情況，審時度勢，綜合考量，理性地作出選擇。②參見楊建順著：《行政規(guī)制與權利保障》，中國人民大學出版社2007年版，第512～513頁；參見姜明安：《論行政裁量權及其法律規(guī)制》，載《湖南社會科學》2009年第5期；參見周佑勇、尹建國：《行政裁量的規(guī)范影響因素——以行政慣例與公共政策為中心》，載《湖北社會科學》2008年7期。

二、行政強制中的裁量空間

行政強制作為行政活動方式的一種，裁量亦貫穿其始終，主要存在于行政強制的設定、實施（執(zhí)行）和監(jiān)督等制度當中。

(一)行政強制設定中的裁量

行政強制的設定是指某國家機關通過立法的方式，賦予行政機關在一定條件下，享有對相對人施加行政強制權的創(chuàng)設性活動。行政強制權的設定是“原發(fā)性”活動，本質上是其在法規(guī)范中從無到有的過程。依據法治行政的原理，行政強制必須具備法規(guī)范的明確授權。但是，所謂“明確授權”是相對而言的，“模糊性”裁量也廣泛存在其中，具體來看，就是明確什么形式（層次）的法規(guī)范可以設定行政強制權。

《行政強制法》第十條規(guī)定：“行政強制措施由法律規(guī)定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施?！笨梢姡覈姓娭拼胧┑脑O定依據只有三類，即法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)。但是，對于國務院行政管理職權事項的范圍有多大、地方性事務如何界定等問題都沒有具體規(guī)定，有進一步解釋的余地。又比如《行政強制法》第十一條規(guī)定：“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。”顯然，行政法規(guī)或者地方性法規(guī)對法律的規(guī)定可以作出限縮規(guī)定，但是，限縮的范圍與界限在哪里？限縮是否就必然有利于保護相對人的權利？限縮規(guī)定與公共利益的維護是否相違背？這都尚須進一步研究。

一般來說，行政強制權由于可能侵犯公民人身權、財產權等基礎性權利，所以立法機關盡量從制度上保證強制權不被濫用，但是行政活動的復雜性決定了立法機關不可能事無巨細地作出規(guī)定，并且在有些情況下，法規(guī)范規(guī)定過于細密，反而會扼殺行政的能動性，使得行政面臨窒息的危險。在英國，由于普通法的歷史傳統(tǒng)，加上對行政強制權濫用的害怕，使得英國許多行政機關都沒有被法律授予行政強制權，但是，這不能否認英國的行政機關沒有行政強制權，《議會法案》為了政府部門的專門需要，有時候授予行政機關自己簽發(fā)執(zhí)行令，無需法律的明確規(guī)定，這在實際上賦予了行政機關更大的裁量空間[10]。

因此，行政授權勢在必行，但關鍵在于如何通過制度設計來避免行政強制權的濫用而不是拒絕授權或者作出過于嚴苛的規(guī)定來束縛行政機關的手腳[1](P65-72)。

(二)行政強制實施中的裁量

行政強制的實施大致包括行政強制執(zhí)行（狹義）、即時強制與行政調查強制三種類型，在這三種類型中，裁量在實證法上均有所體現(xiàn)，并成為實現(xiàn)行政效率的重要支撐。

1.行政強制執(zhí)行中的裁量

行政強制執(zhí)行是行政強制的最為基本的類型，即在行政法律關系中，作為義務主體的行政相對人不履行其應履行的義務時，行政機關或者人民法院依法采取強制措施，迫使其履行義務或者達到與履行義務相同狀態(tài)的活動[5](P325)。例如日本法上的行政強制征收，根據《國稅征收法》的規(guī)定，對于滯納者，首先告知其滯納的事實，督促其交納稅金。若經過一定期限，納稅義務依然得不到履行時，便采取強制執(zhí)行。這個過程分為四個階段：其一扣押財產；其二剝奪財產管理權；其三拍賣處分扣押的財產；其四將拍賣所得充當債權。可見，每一個階段行政廳所采取措施的方式、期限、范圍、標準都保留了裁量的余地，以便行政廳靈活處置，達到行政所需的狀態(tài)[7](P482)。德國《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》第十三條至第十五條規(guī)定強制執(zhí)行分為三個階段：告誡、決定、采取強制措施[11](P488-489)。其之所以規(guī)定較為嚴格的程序，而并非直接動用暴力進行排除，目的也在于賦予行政機關與相對人較為合理的處置環(huán)境，充分發(fā)揮雙方的主觀能動性，以最能為雙方接受的方式完成行政使命。《行政強制法》第十六條規(guī)定了行政強制措施的一般程序，其中“違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施?！睂τ凇扒楣?jié)顯著輕微”、“明顯社會危害”以及“可以”等用詞，同樣存在解釋的余地，這也是賦予裁量的體現(xiàn)。

2.即時強制中的裁量

即時強制是指行政主體根據目前的緊迫情況沒有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達到預期行政目的時，為了創(chuàng)造行政上所必要的狀態(tài)，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身、自由和財產課以強制的活動或者制度[5](P325-326)。即時強制是一種例外的、非常態(tài)的行為方式。德國《聯(lián)邦行政強制法》第六條第二項特別用“事先無行政處分”來限定即時強制，《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第二十八條第二項對“即時強制”的規(guī)定是，為防止危害所必需，尤其無法或者不可能對責任人即時給予處分或者處分無效果，且在警察職權范圍內者，得不先經行政處分即執(zhí)行行政強制[12]。例如，警察在巡邏時確信盜賊企圖入室，或者油罐車傾覆、泄露的油料將污染地下水。在這種情況下，警察人員有權立即或者直接未經作出行政處分——采取必要的強制措施，如阻止盜賊入室（直接強制）、委托第三方采取清理措施[11](P490)。由于事發(fā)緊急，即時強制一般缺乏嚴格的程序，法規(guī)范大多以含糊的、不確定的概念，籠統(tǒng)地賦予行政機關便宜行事的權力，而對于行為要件的認定，比如強制措施的范圍、要素、程度、標準、方式等的判斷，則自動交給行政機關裁量?？墒牵捎诩磿r強制的發(fā)動，直接關系著相對人的權益，又不得不要求行政機關慎重地進行。

3.行政調查強制中的裁量

行政調查強制，是指為了實現(xiàn)行政目的，行政主體依據其職權，對一定范圍內的相對人進行的，能夠影響相對人權益的檢查、了解等信息收集活動[5](P326)。行政調查強制是行政主體的職權行為，具有命令性、強制性和執(zhí)行性。行政相對人拒絕和違背行政調查，有時可能導致行政強制措施的實施，以保證行政調查的實現(xiàn)；有時會導致相對人權利被限制或者被剝奪。例如《海關法》規(guī)定，對于拒絕接受海關檢查、查驗進出境運輸工具、貨物、物品而違反規(guī)定的，海關可以扣留實行強制檢查?？墒?，對于相對人構成“拒絕”的要件、“扣留”的范圍、期限以及強制檢查的具體程序，《海關法》均無詳細規(guī)定，裁量權掌握在于海關執(zhí)法主體上，能否獲得良好的執(zhí)法效果，取決于裁量是否合法、合理。為了執(zhí)法的正當性，比較各國行政調查的情形，主要在程序上進行了大致規(guī)定：（1）要求相對人保留或者填寫有關記錄或者資料；（2）以一定的制裁措施迫使當事人向行政機關報告；（3）質問；（4）檢查等。當然，對于不同部門，還可以規(guī)定更加具體的調查方式，其中，警察的調查方式最具特色，手法較為周全。德國警察的調查方式包括盤詰（集體盤詰）、傳喚、鑒識措施、侵入及搜索住宅等。英國的《警察與刑事證據法》和實施令中規(guī)定的警察調查權，主要有盤查、路檢盤查、與逮捕有關的進入住宅檢查、根據搜查令進行的搜查、電話錄音和電子偵察等[4](P190)?？梢?，行政調查程序也不可能“盡善盡美”，幾乎每一種調查方式，都存在“自由”裁量的余地，這本身與依法調查的原則并不違背，只是相關條件或要素須得以明確。

三、行政強制裁量的規(guī)制

(一)裁量正義與公共利益的判斷

1.裁量規(guī)制的理由

裁量權是實現(xiàn)行政目的的重要權力形態(tài)，但它也是一種最容易被濫用的權力，戴維斯說：“每一種被推崇的裁量都有危險的事實相隨”[13](P25)；韋德也說：“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍然是個至理名言”。[14]在現(xiàn)代法治理念下，總是力圖將其束縛在一定的框架當中。政府的終極目的不是靠恐嚇進行統(tǒng)治或者限制，也不會強制服從，相反，其目的是為了讓每一個人解脫恐懼，使其可以生活在完全可能的安全中。行政強制的目的不在于通過強力壓制來顯示政府的“肌肉”，強制只是實現(xiàn)行政狀態(tài)的例外手段，而法規(guī)范賦予行政強制的裁量空間，是為了更為妥當地完成行政使命。因此，有必要承認國民具有排除妨害或者不作為請求權，作為一種防御，對裁量的規(guī)制是為了公益與私益的合理平衡[15]。

2.裁量的公共利益性

行政強制之所以正當，在于它的公共利益性，所以在緊急事態(tài)中，為了維護整體的公共利益，法律授權行政機關采取即時強制的措施。在這個充滿不確實性的時代，不論是對法律事實的調查或者推斷，還是由于法規(guī)范概念的不確定，裁量都是建立在不確定性或不穩(wěn)定性基礎上的利益衡量。正如有學者所說：“在現(xiàn)代社會，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調和權衡，其實質是一個利益溝通的過程?！盵16]行政行為的邏輯起點和價值歸宿在于“公益”的維護，裁量就是在公共利益與個體利益之間取最大值。由于裁量過程涉及各種錯綜復雜的利益糾葛，如何保護重要的利益，并將欲損失的利益降到最低水準，應當通過利益衡量的技術來完成。利益衡量不僅僅屬于裁量的本質上的動機，是裁量的基本方式，也是司法機關判定行政裁量合法或者合理的重要標準。正如霍姆斯在其《法律之路》中指出的：“邏輯形式的背后是針對相互沖突的立法理由的相對價值與輕重程度作出的判斷。當然，這往往是未經道出且不知不覺的判斷，然而卻是整個司法過程的根基與核心所在，我認為法官自己并未充分認識到他們有責任權衡社會利益的利弊得失?！泵妨忠舱f：“司法的全部功能都已經轉移了，表現(xiàn)在司法決定和判決中的國家意志就是以法官固有的主觀正義感為手段來獲得一個公正的決定，作為指南的是對各方當事人利益的有效掂量，并參照社區(qū)中普遍流行的對與這類有爭議的交易的看法。除非是為某個實在的制定法所禁止，司法決定在任何情況下都應當與商業(yè)交往所要求的誠信以及實際生活的需要相和諧；而在掂量相互沖突的利益時，應當幫助那種更有理性基礎并且更值得保護的利益，直到其獲得勝利?！盵17]

《行政強制法》第四十三條規(guī)定：“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定?！痹摋l充分體現(xiàn)了對個人利益的尊重，否則強制就不具有正當性。又如《突發(fā)事件應對法》第十一條規(guī)定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施?！边@是比例原則在即時強制中的運用，也是為了最大地保護的“人民”利益。戴維斯也說：“裁量是實現(xiàn)個體正義必不可少的工具。歷史上所有的政府都既是人治，也是法治的。單獨依賴規(guī)則而不輔以裁量是無法應對現(xiàn)代政府與正義之需的。裁量是現(xiàn)代政府與法律創(chuàng)造性的主要源泉?！盵13](P26)但是，至于“公共利益”、“個人利益”如何判斷，只有在具體的比較與競爭中才能看到。

3.公共利益的判斷標準

公共利益的內容極富彈性，它涉及主觀的價值判斷，往往會因不同的價值標準而有差異，即便在同一事項中，也會出現(xiàn)不同公益相互沖突的情形[18]。雖然公共利益并沒有統(tǒng)一的標準，但是，它也不是純粹的主觀認知，通過對其中重要因素的考慮，可以使其進一步客觀化。

第一，法規(guī)范依據。在有些情況下，法律規(guī)定的比較明確，只要準確地找到法規(guī)范的依據，就可以判定利益衡量的“孰輕孰重，行政機關保護重要利益，而損害較小利益，應當被相對人所容忍。比如，根據新華社報道，2009年世界甲型流感爆發(fā)之際，何某從美國（疫情爆發(fā)國家）飛抵北京，后來被確診為流感患者。他在入境填寫健康申報卡時虛假登記流感病例接觸史，病發(fā)后未主動與疾控部門聯(lián)系，并且頻繁會友聚餐，由此引發(fā)了近百名密切接觸者，造成有關部門投入大量人力、物力、財力。北京市出入境檢驗檢疫局依據《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》決定給予當事人行政警告處罰。①新華網：http://news.xinhuanet.com/video/2009-06/20/content_11571486.htm.2011年8月11日最后訪問。該警告處罰是合法合理的，因為在疫情快速傳播時，控制疫情傳染，保障公共衛(wèi)生安全，是最大利益，對何某（確診患者）的人身自由進行強行限制就是正當的。

第二，公共政策。公共政策，是指政府為實現(xiàn)一定行政目的，通過其他規(guī)范性文件所制定的有關社會管理活動的行為準則，其內容可能涉及國家的大政方針、市政規(guī)劃、政治路線，也可能指向具體規(guī)定，以指引或者補充法規(guī)范的作用[19]。雖然公共政策并不具有法律強制執(zhí)行力，但由于與行政目標息息相關，在法規(guī)范缺失或者不明確時，它可以起到行為規(guī)則的作用。公共政策的制定主體與行政行為的主體具有高度的重合性，因此，裁量不得不考慮公共政策的指示。戴維斯·伊斯頓就說過：“公共政策是政治系統(tǒng)的產出，是對周圍環(huán)境所提出的要求的反應。政治系統(tǒng)中的一個核心過程是要求和支持的輸入，進入政治系統(tǒng)即決策黑箱后，經過一個轉換過程，最后做出決定和采取行動，這就是權威機構的決定和決策。”[20]《國務院關于加強法治政府建設的意見》中規(guī)定：“加強程序制度建設，細化執(zhí)法流程，明確執(zhí)法環(huán)節(jié)和步驟，保障程序公正。要平等對待行政相對人，同樣情形同等處理。行政執(zhí)法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度，盡力避免或者減少對當事人權益的損害。建立裁量基準制度，科學合理細化、量化裁量權，完善適用規(guī)則，嚴格規(guī)范裁量權行使，避免執(zhí)法的隨意性?！痹凇缎姓娭品ā烦绦蛐砸?guī)定較為缺乏的情況下，建立更加細致的執(zhí)法規(guī)則，有利于形成公共利益的判斷。

第三，事實情節(jié)。在有些情況下，有時難以依據法律作出涇渭分明的判斷，必須結合具體的事實情節(jié)，才能得出什么事重要的法益，需要重點保護。事實情節(jié)是一個多元化的話語體系，可能包括行為方式、主觀態(tài)度、情感、行為后果、社會影響力等，只有在特定的事項中，才能識別清楚?！吨伟补芾硖幜P法》第二十條規(guī)定：違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：（1）有較嚴重后果的；（2）教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；（3）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的；（4）6個月內曾受過治安管理處罰的。行政機關就可以根據這四種情形，只要滿足其中一種情形的，都應當從重處罰。另一種情況是，法律沒有規(guī)定明確的構成要件，需要行政機關對法律要件進行裁量，它具有更大的彈性?！吨伟补芾硖幜P法》第十五條規(guī)定：“醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰?！痹摋l對于“醉酒”、“違反治安管理”的情形以及處罰的幅度都沒有具體規(guī)定，必須由行政機關在具體情節(jié)中去掌握，所得出的結論或許是不同的。

第四，行政先例。如果在同一類型的案件中，行政機關所考量的利益存在重大轉折，是被認為違背憲法平等原則的。行政先例作為另一種“法規(guī)范”的形式，是經過長期實踐所累積而成的，對于社會公眾具有引導、預測的功能。但是，行政先例并不是對行政活動的“因循守舊”，不重視行政活動的動態(tài)性，也不是說，在同一類案件中的處理結果必須同樣的，而是指行政機關在裁量時，其所保護的利益與所損害的利益必須基于同一個理由，不論這種理由是法律的根據，還是事實的陳述。保留行政決定結論的多樣性，主要是考慮行政先例的局限性，它也不可能窮盡所有的情節(jié)，行政的主旨也會隨著社會變遷而發(fā)生細微的調整，這些因素可能都會影響處理結果的不同。但是，更加重要的是，行政機關在利益衡量時，必須考慮其以前所作出的決定，不能進行顛覆性的改變，除非有特別明顯的理由。先例一旦形成，行政主體就不得輕易“重新考慮、不斷推翻”，而行政強制由于其高度的侵益性，就更應該遵循這個原則。

綜上所述，保留行政強制中的裁量權，是為了實現(xiàn)公共利益，而實現(xiàn)公共利益不得以犧牲個人利益為代價?？紤]到裁量權的特性，為了防止其強制活動中被濫用，有必要通過一定的方式予以規(guī)制，主要有實體法規(guī)制和程序法規(guī)制兩種方式。

(二)實體法規(guī)制

在實體法規(guī)制中，主要包括兩個方面：行政調查與說明理由制度。

其一，行政機關在作出強制決定之前，要對事實進行調查分析。調查時行政機關可以通過調查問卷、網絡問卷等方式，了解某一方面的信息以形成某項決策的重要手段，它廣泛應用于強制設定、強制執(zhí)行與強制監(jiān)督當中[21](P171)。調查清楚事實情況，全面掌握相關信息，是做出決定的前提條件。行政機關作為管理社會事務的主體，有義務在法律授權的范圍內，對事實以及情節(jié)進行確認、甄別、校對，并且做好書面存檔工作。在條件具備的情況下，通過相對人參與的形式，使行政機關更加快捷地了解事實真相。行政調查的主體是行政權的實施主體本身，在調查過程中，有時候需要某些輔助措施，例如強制檢查、扣押物品、強制隔離等，因此，行政調查與即時強制有時存在重合之處。

其二，說明理由的方式。說明理由制度是指行政主體在作出對相對人造成影響的行政行為時，除法律特別規(guī)定外，應當向相對人說明理由，如依據的事實、法規(guī)范以及所考慮的政策、政治因素等。它的內容主要是合法性理由和正當性理由，前者是指事實材料、法規(guī)范的合法性；后者是指政治考慮、公益、行政先例等的合理性。說明理由的作用在于：有助于行政主體更加理性地思考，保證行政決定的質量；有助于相對人進行判斷分析，提高裁量決定的可接受性；有助于法院更加富有條理地審查裁量行為。[22]在本質上，說明理由的過程就是對案件涉及的利益進行反復思考，并保證行政決定不被推翻的思維過程。如果裁量僅僅依靠行政人員的主觀判斷、個人好惡與得失，那么，行政強制就可能變質為專橫的、不可捉摸的權力，從而偏離保護重要利益的方向?？傊?，突出說明理由的重要性，一方面是行政機關的自我檢查與甄別；另一方面是賦予相對人權利救濟的充分余地。

(三)程序法規(guī)制

在程序法規(guī)制上，主要的手段是程序公開與聽證制度。

其一，程序的公開是將利益衡量的過程“公之于眾”，通過公眾的監(jiān)督，確保利益衡量的不偏不倚，防止裁量權被濫用。正如有學者所言：“行政公開的一個基本目的和功能也就在于建立行政溝通。它通過政府的坦誠布公與行政的持久開放、公眾對政府信息的了解與對行政活動的參與，以及雙方積極的協(xié)商、交流與對話，使雙方對事實與法律的認識得以交融，使相對人能夠更加有效地表達自己的愿望和要求，使行政機關有可能尊重、采納相對人的意志，從而有利于實現(xiàn)相互間的信任，增進相互間的合作，并達成利益均衡的決定。[21](P174)”在利益衡量時，若不公開，容易導致暗箱操作、權錢交易或者不正當的現(xiàn)象發(fā)生，相對人的合法權益就會受到侵害，公共利益同樣將受到威脅。[8](P792)雖然行政權的運行以公益為宗旨，但是，一味地讓位于公益，而犧牲個體利益，在道義上都是不妥的。如果行政強制不放在公開的場合進行，不論此種公開是在事前還是在事后，都必然減弱其被相對人接受的可能性，甚至會造成社會矛盾的激化。因此，通過程序的公開平衡公益與私益，是一項重要的民主行政?！懊裰鞯奶攸c是在這種平衡中，盡量擴大行政的參與和監(jiān)督權力，限制官僚秘密活動的范圍?！盵23]難怪有法諺：“正義必須實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)?！?/p>

其二，聽證是指行政機關在作出行政決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯、意見或者建議等活動的總稱。20世紀后，國家的政治中心從議會轉移到行政機關，產生的后果是，個人更加依賴政府來創(chuàng)造福利，另一方面，公民權益受到更多來自政府的侵害。為了防止政府的非法侵害，保障公民的正當訴求，確立了聽證制度。通過通知、陳述、質辯和決定的過程，相對人擁有較為充分的機會表明立場，表達自己的利益，質詢行政機關的行為合法性與正當性。聽證的重要功能，在于獲取更加全面、真實的信息，不論是在強制立法中，還是在強制決策、強制執(zhí)行行為當中，聽證在行政機關與相對人之間搭建了一條溝通對話的平臺，有助于確認利益在什么地方存在，在什么時間存在以及什么利益才是法律應該重點保護的。從民主統(tǒng)制的角度看，強制（裁量）權來源于公意，即公民權利的有機組合，一旦對公民權利進行剝奪或者限制，在道義上必須聽取公民的意見，使其參與決策當中。

余論——完善行政強制裁量的科學統(tǒng)制

當下中國，以“唐福珍事件”和“江西宜黃拆遷事件”等事件為導火索，[24]掀起了全國上下對行政強制制度的廣泛探討，直接或者間接催生了《行政強制法》與《國有土地上房屋征收與補償條例》，并且，《土地管理法》正在修改審議中，因為土地征收、征用問題而引起諸多行政糾紛，暴露了社會發(fā)展到一定程度，權力與權利、權力與權力會失去了某種平衡，其中十分突出的表現(xiàn)就在于強制裁量被濫用，權力缺乏有效監(jiān)督。為了深化現(xiàn)代法治政府的理念，必須進一步審視行政強制與裁量的正義。在未來方向上，規(guī)范行政強制裁量，關鍵在于運用行政過程論的視角，遵循事前規(guī)制、事中規(guī)制與事后規(guī)制相結合的原則，一方面既能保證國家強力的威懾作用；另一方面又能夠保護相對人的合法權益，即便造成不應當的損失時，相對人也可以通過法律程序尋求救濟，而不至于采取上述列舉事件中以“傾倒汽油自焚”等極端方式表達抗議的情緒，這既不是法治國家的本來面目，也與社會和諧的價值觀背道而馳。

因此，關鍵在于完善裁量的科學統(tǒng)制機制，一般來說裁量統(tǒng)制可以從立法統(tǒng)制、行政統(tǒng)制、社會統(tǒng)制和司法統(tǒng)制四個方面入手，它們相互作用，形成體系。首先，立法統(tǒng)制是從立法上科學設定行政強制權，除了抽象地規(guī)定“行政強制執(zhí)行由法律規(guī)定”外，更應該對各層級法規(guī)范進行梳理，避免發(fā)生法規(guī)范之間“打架”的現(xiàn)象。具體執(zhí)行時，行政機關還應該根據法律的規(guī)定，堅持不擴大解釋的原則，制定更加具體的執(zhí)法標準，增強操作性，但也要考慮行政的效率性，使之相互協(xié)調；其次，行政統(tǒng)制是從行政執(zhí)法人員的素質建設與內部監(jiān)督機制考量，充分發(fā)揮行政人員的能動性，但是，又要對他們時刻監(jiān)督，防止權力濫用。再次，社會統(tǒng)制是指通過社會媒體進行監(jiān)督，網絡監(jiān)督具有廣泛性與快速性特征，十分有力，但同時要注意辨別“網絡民意”的真?zhèn)?，防止被“虛假民意”所誤導。另一方面，拓展公眾參與機制，強化行政強制的民主性，強化政府與社會公眾的信用關系，可以緩解社會矛盾。最后，司法統(tǒng)制是從司法救濟的角度強化行政機關的責任機制，違法就要追究責任；而在相對人方面，關鍵是拓展權利救濟渠道，保證復議、訴訟、賠償之間協(xié)調一致、相互補充，形成強有力的權利“保護網”。

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[24][2011-8-13]http://news.qq.com/a/20091202/001178.htm; http://new s.sina.com.cn/c/2010-09-13/023321088630.shtm l.

The discretion justice of adm inistrative enforcement

GAO wei-ming
(Peking University,Beijing,100871)

Administrative enforcement is an important means of national management activities.Administrative discretion of the Administrative Enforcement and implementation is necessary,and it reflect the diversity and variability of the management activities in order to reach the established goal.Based on the high risk of administrative enforcement,and to prevent the abuse of discretion in the mandatory activities,we should pay attention to the administrative process in advance and respect the principle of Continuous supervision,grasp direction of the Substantive law regulation and Procedural law regulation.we also should fully construct the logic system of legislative control,administrative control,of social control and judicial control,its purpose is not only to ensure vitality of the discretion but also the legitimacy of the activities.

Administrativ enforcement,Administrative discretion,Public interest,Regulation

D922.112

A

2095-1140（2012）03-0109-08

2012-03-22

高衛(wèi)明（1982-），男，江西鄱陽人，北京大學博士后，主要從事行政法學、公共經濟學等研究。

葉劍波）