李建紅

央企董事會(huì)建設(shè)述評(píng)

李建紅*

央企董事會(huì)建設(shè)試點(diǎn)的關(guān)鍵在于解決央企存在已久的“內(nèi)部人控制”問題。試點(diǎn)中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。引入外部董事的具體方式有兩種:外部董事長(zhǎng)模式和外部董事模式。央企董事會(huì)建設(shè)初步解決了政府和企業(yè)的關(guān)系問題、出資人和出資企業(yè)的關(guān)系問題以及“一把手”體制問題，但仍然需要解決試點(diǎn)差異性、提高外部董事比例以及平衡董事會(huì)和其他機(jī)構(gòu)關(guān)系的問題。因此，需要外部董事制度的法律保障、平衡董事會(huì)與國(guó)資委、監(jiān)事會(huì)、黨委會(huì)的關(guān)系，加強(qiáng)外部董事隊(duì)伍建設(shè)以及完善董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)機(jī)制。

央企 董事會(huì) 國(guó)企改革 公司治理

一、央企董事會(huì)建設(shè)試點(diǎn)的總體情況

我國(guó)央企董事會(huì)建設(shè)工作采取了先試點(diǎn)再逐步鋪開的漸進(jìn)化策略。央企規(guī)范董事會(huì)建設(shè)試點(diǎn)的最根本目的在于強(qiáng)化為股東創(chuàng)造價(jià)值的公司治理初衷，其突破點(diǎn)在于解決央企具有的特殊矛盾:(1)國(guó)資委作為積極的出資人，是以股東還是股東會(huì)的形式呈現(xiàn)，令央企董事會(huì)的定位存在進(jìn)一步明確的必要性;(2)基于委托—代理理論，董事會(huì)應(yīng)是股東利益的忠實(shí)代表，是股東利益保值增值、股東意志體現(xiàn)的制度依托，但百余家央企在價(jià)值取向方面存在較大的差異性，從而令董事會(huì)建設(shè)模式存在差異;(3)在一股獨(dú)大事實(shí)存在的情況下，董事會(huì)成員往往是國(guó)資委任命，組織意志與個(gè)人判斷的平衡點(diǎn)需要定位;(4)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、黨組書記三個(gè)關(guān)鍵職位的權(quán)利設(shè)置和監(jiān)督制衡還處于摸索階段。

央企董事會(huì)建設(shè)試點(diǎn)的關(guān)鍵在于解決央企存在已久的“內(nèi)部人控制”問題。試點(diǎn)中采取的引入外部董事等措施抓住了問題的要害。建立由外部董事主導(dǎo)的規(guī)范董事會(huì)在完善公司治理結(jié)構(gòu)的過程中處于核心地位，是構(gòu)造企業(yè)科學(xué)決策體制的主要依托，也是確保出資人職責(zé)到位的客觀要求。引入外部董事制度是在《公司法》所貫徹的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的制度下，構(gòu)建與內(nèi)部人控制相制衡的力量，其中的難點(diǎn)是平衡外部董事在董事會(huì)成員中的比重，這直接決定著董事會(huì)與公司管理層的重合程度。若二者重合程度過低，董事會(huì)作出的決策可能會(huì)脫離公司經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí);若重合程度過高，又會(huì)造成監(jiān)督者與被監(jiān)督者的身份重疊，導(dǎo)致外部董事制度失效。〔1〕胡改蓉:《國(guó)有公司董事會(huì)法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第73頁。試點(diǎn)企業(yè)合理設(shè)置外部董事的比例，有效避免了董事會(huì)與經(jīng)理層重疊，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，從而保障了股東利益不受侵害。

在引入外部董事的具體方式上，各試點(diǎn)企業(yè)又試行了兩種主要模式:一是外部董事長(zhǎng)模式，其代表企業(yè)是中外運(yùn)、國(guó)藥，主要特點(diǎn)是董事長(zhǎng)為外部人，不參與實(shí)際運(yùn)營(yíng);二是外部董事模式，其代表企業(yè)是寶鋼，主要特點(diǎn)是董事長(zhǎng)為內(nèi)部人，但外部董事行業(yè)多元化，搭配合理，其優(yōu)勢(shì)在于既可以保證決策效率，又可以保證信息和利益的平衡。

總體而言，央企董事會(huì)建設(shè)試點(diǎn)初步解決了以下三個(gè)層面的問題。第一個(gè)層次是明確了政府和企業(yè)的關(guān)系，即解決了政府行政干預(yù)過多的問題，把企業(yè)的決策權(quán)真正交給董事會(huì)，使企業(yè)真正成為一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體。國(guó)資委也正逐步實(shí)現(xiàn)從監(jiān)管職能向股東職能的轉(zhuǎn)變，以出資人身份參與制定中央企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，針對(duì)各中央企業(yè)的情況開展個(gè)性化管理。第二個(gè)層次是解決了出資人和出資企業(yè)的關(guān)系問題。以前中國(guó)的國(guó)有企業(yè)面臨出資人虛置的問題，現(xiàn)今通過建立董事會(huì)實(shí)現(xiàn)了出資人層層到位，從而有利于形成有中國(guó)特色的“三級(jí)經(jīng)營(yíng)模式”。第三個(gè)層次是通過外部董事制度的建立、專門委員會(huì)的運(yùn)作解決了中國(guó)國(guó)企突出的“一把手”體制問題，化解企業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)。

二、央企董事會(huì)建設(shè)的規(guī)范難題

在32家央企進(jìn)行董事會(huì)改革試點(diǎn)取得一定成效的同時(shí)，我國(guó)央企董事會(huì)建設(shè)規(guī)范工作仍存在不少焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題有待破題，各個(gè)央企董事會(huì)改革存在較大的差異性是央企董事會(huì)建設(shè)的第一個(gè)難題，具體體現(xiàn)在以下五個(gè)方面:(1)董事會(huì)治理的法理基礎(chǔ)不同;(2)董事會(huì)治理的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)不同;(3)董事會(huì)治理的合規(guī)監(jiān)管不同;(4)董事會(huì)治理的價(jià)值取向不同;(5)董事會(huì)治理的人員構(gòu)成不同。

如何提高外部董事的比例是央企董事會(huì)建設(shè)的第二個(gè)難題?！抖聲?huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法(試行)》第3條將專職外部董事界定為國(guó)資委任命、聘用的在董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)專門擔(dān)任外部董事的人員。外部董事與獨(dú)立董事最主要的區(qū)別在于外部董事主要是為了防止內(nèi)部人控制，所以要獨(dú)立于管理層，而獨(dú)立董事還被賦予了維護(hù)中小股東權(quán)利的職責(zé)，不但要獨(dú)立于公司，還要獨(dú)立于股東(主要指大股東)。在實(shí)際工作中，外部董事基本由中央企業(yè)一線退休老同志組成，具有經(jīng)驗(yàn)豐富、獨(dú)立性強(qiáng)等方面的優(yōu)勢(shì)，但由于缺少法律定位，其身份不免尷尬。要堅(jiān)持外部董事制度，就要確定公司黨委會(huì)成員及其他行政人員在董事會(huì)中的適當(dāng)比例，以免影響董事的獨(dú)立決策。如果出現(xiàn)內(nèi)外部相同數(shù)量董事意見相左，那么剩余的一位外部董事的態(tài)度將決定一切，如此出臺(tái)的董事會(huì)決策仍存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，因此外部董事的比例問題需要再加研究。〔2〕參見安林:《建設(shè)中國(guó)特色董事會(huì):新時(shí)期國(guó)資管理與國(guó)企治理必讀》，法律出版社2011年版，第51頁。

董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、黨委書記的角色定位平衡是央企董事會(huì)建設(shè)的第三個(gè)難題。目前試點(diǎn)央企董事長(zhǎng)任職有四種模式:一是董事長(zhǎng)兼黨委書記和法定代表人;二是董事長(zhǎng)只兼法定代表人，黨委書記由專人擔(dān)任;三是董事長(zhǎng)由外部董事?lián)?，黨委書記和法定代表人由總經(jīng)理兼任;四是董事長(zhǎng)由外部董事?lián)?，法定代表人由總?jīng)理兼任，黨委書記則由專人擔(dān)任?！?〕安林、陳慶:《董事會(huì)試點(diǎn)央企董事長(zhǎng)、總經(jīng)理和黨委書記角色表現(xiàn)調(diào)查》，載《董事會(huì)》2010年第1期。其中，受制于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)總經(jīng)理兼黨委書記和法定代表人模式的歷史約束，董事長(zhǎng)兼黨委書記和法定代表人是試點(diǎn)企業(yè)的主流模式。新《公司法》弱化董事長(zhǎng)角色和地位的初衷在于強(qiáng)化董事成員之間的平等地位，但對(duì)于身兼“法定代表人”的董事長(zhǎng)，特別是對(duì)于那些集法定代表人、黨委書記和國(guó)資委第一負(fù)責(zé)人于一身的董事長(zhǎng)來說，“單純”淡化其地位和作用是非常不利的，尤其是在目前總經(jīng)理不為董事會(huì)所任免的情況下，〔4〕羅新宇:《國(guó)資新思維》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第163頁。這種模式帶來的最大問題在于“董事長(zhǎng)越位”、“總經(jīng)理職權(quán)不到位”、“黨委書記難以定位”的問題。

三、央企董事會(huì)建設(shè)的規(guī)范建議

(一)外部董事制度的法律保障

外部董事制度應(yīng)由立法從兩個(gè)方面加以規(guī)范:一方面，外部董事的職責(zé)應(yīng)當(dāng)法定，強(qiáng)化其約束機(jī)制;另一方面，確保外部董事的順利行權(quán)，確保其在信息獲取等方面不處于弱勢(shì)地位。由于外部董事并非國(guó)資委工作人員，其行使表決權(quán)獨(dú)立于國(guó)有股東的意志，因而為防止負(fù)面激勵(lì)，必須強(qiáng)化外部董事根據(jù)《公司法》第184條應(yīng)承擔(dān)的勤勉義務(wù)，促使其自覺地將公司發(fā)展列為行使表決權(quán)的首要考慮因素，做到恪盡職守、勤勉盡責(zé)，恰當(dāng)運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能認(rèn)真分析每一項(xiàng)議案，審慎行使表決權(quán)。

在外部董事信息獲取問題上，美國(guó)公司法著名的商業(yè)判斷規(guī)則(business judgment rule)有著獨(dú)到的見解:董事在行使決策之職時(shí)，首先要對(duì)有關(guān)的業(yè)務(wù)或事務(wù)知悉，并在知悉(to be informed)的基礎(chǔ)上采取行動(dòng)。只要是董事在知悉的基礎(chǔ)上采納的行為，即使該行為最終沒有為公司帶來預(yù)期的結(jié)果，商業(yè)判斷規(guī)則也會(huì)為董事及其決策建立安全屏障。董事不能以消極的態(tài)度被動(dòng)地等待信息，他可以考慮關(guān)注公司事務(wù)，問詢公司的高級(jí)管理者或其他董事以獲取信息?！?〕丁丁:《商業(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社2004年版，第47、48頁。上述判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于中央企業(yè)外部董事切實(shí)履行職責(zé)，以及國(guó)資委設(shè)定董事考核評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義。

(二)平衡董事會(huì)與國(guó)資委、監(jiān)事會(huì)、黨委會(huì)的關(guān)系

雖然中央企業(yè)股權(quán)高度集中，屬于大股東中心的治理模式，〔6〕陳慶、安林等:《中國(guó)國(guó)有企業(yè)董事會(huì)治理指南》，機(jī)械工業(yè)出版社2007年版，第57頁。但由于法律賦予董事會(huì)較大的職權(quán)，因此唯有其自身治理機(jī)制完善，央企的公司治理模式方能最終確立。在此過程中必須平衡好董事會(huì)與國(guó)資委、監(jiān)事會(huì)、黨委會(huì)間的關(guān)系。

按照現(xiàn)代公司治理機(jī)制，出資人應(yīng)通過股東會(huì)決議或者委派董事、監(jiān)事的方式實(shí)現(xiàn)自己的意志，間接影響企業(yè)的具體投資行為。由于國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，因此國(guó)資委應(yīng)側(cè)重主管中央企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營(yíng)預(yù)算，并通過委派國(guó)有資產(chǎn)出資人代表，審議批準(zhǔn)董事會(huì)的年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算方案等形式參與企業(yè)發(fā)展決策。

我國(guó)國(guó)有獨(dú)資公司應(yīng)同時(shí)設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，這屬于雙層制結(jié)構(gòu)，國(guó)資委選派的董事與監(jiān)事之間不存在“身份地位”差異。相應(yīng)地，央企董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)在法理上屬于具有不同分工的平行機(jī)構(gòu)。這種設(shè)置方式雖然符合現(xiàn)代公司治理的一般規(guī)范，但是監(jiān)事會(huì)僅僅被法律賦予了有限的監(jiān)督權(quán)，缺乏足夠的制約董事行為的手段，其監(jiān)督職能往往流于形式。從我國(guó)中央企業(yè)董事會(huì)試點(diǎn)的實(shí)際情況出發(fā)，在外部董事與監(jiān)事會(huì)并存的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范嚴(yán)格界定外部董事和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)范圍。

黨組織是中國(guó)特色公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要而有機(jī)的組成部分，根據(jù)《中央組織部、國(guó)務(wù)院國(guó)資委黨委關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)中央企業(yè)黨建工作的意見》，黨組織參與企業(yè)重大問題決策要堅(jiān)持“雙向進(jìn)入、交叉任職”的領(lǐng)導(dǎo)體制，即國(guó)有獨(dú)資公司的黨委成員可以通過法定程序進(jìn)入董事會(huì)，董事會(huì)成員中的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)入黨委會(huì)。在央企建立董事會(huì)的大背景下，黨管干部原則亦應(yīng)通過公司治理機(jī)制加以體現(xiàn)。

(三)加強(qiáng)外部董事隊(duì)伍建設(shè)

隨著董事會(huì)試點(diǎn)范圍的擴(kuò)大，試點(diǎn)企業(yè)戶數(shù)的增加，高素質(zhì)外部董事資源不足成為制約董事會(huì)制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的瓶頸，而外部董事的來源渠道較窄是一個(gè)重要因素。筆者認(rèn)為，需要不斷拓寬外部董事遴選渠道，可以考慮的范圍包括試點(diǎn)企業(yè)的現(xiàn)職董事長(zhǎng)和總會(huì)計(jì)師、有關(guān)部委已退休的具有業(yè)務(wù)專長(zhǎng)的老干部、國(guó)內(nèi)著名高校和教育機(jī)構(gòu)中的財(cái)務(wù)和法律專家以及民營(yíng)、外資企業(yè)的知名中外人士。與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮現(xiàn)有外部董事資源的潛力，推進(jìn)董事職業(yè)化進(jìn)程?！?〕董事職業(yè)化是指將出任公司董事作為一種職業(yè)，而非單純就任某一特定的職位。

(四)完善董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)機(jī)制

建立健全試點(diǎn)企業(yè)的董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)體系，是確保董事會(huì)有效運(yùn)作、不斷優(yōu)化結(jié)構(gòu)，確保董事忠實(shí)勤勉履職、不斷提高勝任力，確保出資人授予董事會(huì)的權(quán)力得以有效行使的制度安排。筆者認(rèn)為，未來可以從以下幾個(gè)方面完善董事會(huì)、董事的評(píng)價(jià)機(jī)制:一是建立試點(diǎn)企業(yè)的預(yù)警制度，即在國(guó)資委相關(guān)業(yè)務(wù)局建立對(duì)試點(diǎn)企業(yè)定期的財(cái)務(wù)分析報(bào)告制度，一旦發(fā)現(xiàn)異常盡快與董事會(huì)溝通;二是將外部監(jiān)事會(huì)工作與董事會(huì)工作相結(jié)合，監(jiān)事會(huì)一方面要對(duì)董事會(huì)工作和董事個(gè)人的履職情況作出評(píng)價(jià)，同時(shí)要將檢查出的問題及時(shí)向外部董事反饋;三是由國(guó)資委派員不定期列席試點(diǎn)企業(yè)的董事會(huì)會(huì)議，并寫出簡(jiǎn)要的評(píng)價(jià)報(bào)告，作為董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)的參考。

* 李建紅，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

(責(zé)任編輯:肖崇俊)