陸宇峰

走向“社會司法化”
——一個“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論的視角

陸宇峰*

當前司法實踐的問題往往被歸咎于“專業(yè)化”、“組織化”、“程序化”和“獨立化”的發(fā)展，“多元解紛機制”被作為未來的司法改革方向。若不加以嚴格限定，這些觀點可能演化為“去司法化”和“司法社會化”的主張。從“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論的視角審視，現(xiàn)代法的唯一功能在于“穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期”，現(xiàn)代司法對于此項功能的實現(xiàn)具有決定性意義，現(xiàn)代司法作為解紛機制具有決定性優(yōu)勢。因此，有必要提出一種“大司法”概念，倡導(dǎo)走向“社會的司法化”和全方位“司法治理”。

社會司法化 “自創(chuàng)生”系統(tǒng)論 法律功能 現(xiàn)代司法

近年來，隨著我國法治進程的逐步展開和公眾法律意識的不斷提高，司法裁判日益成為廣泛關(guān)注的焦點。在傳媒和網(wǎng)絡(luò)的“放大效應(yīng)”作用下，“司法腐敗”、“枉法裁判”和“涉訴信訪”等問題不斷引發(fā)公共討論，專業(yè)化司法運作與公共意見的不協(xié)調(diào)也時常招致輿論批評，司法權(quán)威受到一定程度的減損。這些問題的出現(xiàn)往往被歸咎于司法“專業(yè)化”、“組織化”、“程序化”和“獨立化”的發(fā)展，各種非正式糾紛解決機制作為對策而被著力提出;在實務(wù)領(lǐng)域，各地法院群起“構(gòu)建‘大調(diào)解’格局”的現(xiàn)象，似乎也是基于此種判斷。

筆者認為，多元解紛機制的設(shè)想體現(xiàn)了“司法為民”的社會主義法治理念，但若不加以嚴格界定，可能蛻變?yōu)椤叭ニ痉ɑ焙汀八痉ㄉ鐣钡闹鲝?，?〕參見馮軍:《試論刑事司法的社會化問題》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第4期;陳勇:《能動司法與司法社會化——基層法院促進社會管理創(chuàng)新路徑選擇》，載《江蘇法制報》2010年7月2日第A06版?！斗ㄖ迫請蟆方趧t發(fā)表了特別評論員文章:《強化法治觀念是社會管理創(chuàng)新重要保證》，載《法制日報》2012年2月20日第1版。反而不利于法律功能的實現(xiàn)、人際糾紛的解決和社會治理的開展。有鑒于此，本文運用“自創(chuàng)生”社會系統(tǒng)理論，首先重新界定現(xiàn)代法的功能，然后指出現(xiàn)代司法對于實現(xiàn)此項功能的決定性意義以及相對于非正式解紛機制的決定性優(yōu)勢，最后提出一種全新的“大司法”概念以及走向“社會的司法化”和全方位的“司法治理”的構(gòu)想。

一、“穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期”——現(xiàn)代法功能再辨析

倡導(dǎo)多元解紛機制的學(xué)說認為，以“四化”為基本特征的現(xiàn)代司法“進程拖沓”、“成本高昂”、“形式僵化”，導(dǎo)致了“實質(zhì)正義缺失”和“訴訟泛濫”等問題?！?〕參見范愉、李浩:《糾紛解決——理論、制度與技能》，清華大學(xué)出版社2010年版，第36、37頁。此類問題可否歸因于現(xiàn)代司法本身，非正式解紛機制又能否加以有效解決，實屬經(jīng)驗和實踐范疇，本文力有不逮;但并置司法與非正式解紛機制乃至消解司法核心地位的傾向是否合理，〔3〕也有學(xué)者強調(diào)了司法在多元糾紛解決機制中的核心地位，參見趙旭東:《糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析》，北京大學(xué)出版社2009年版，第155-175頁。則能夠在此予以理論審視。

鑒于司法子系統(tǒng)以實現(xiàn)法律系統(tǒng)的功能為己任，明確現(xiàn)代法的功能應(yīng)是理論審視的起點，否則無以判斷現(xiàn)代司法是否“失職”，可否“撤銷”其核心地位?，F(xiàn)有教科書已列出諸多“法的功能”，從行為引導(dǎo)、行為預(yù)測、行為控制、行為矯正、糾紛解決直到促進政治文明、精神文明建設(shè)，不一而足。〔4〕參見沈宗靈主編:《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年第3版，第74-77頁;張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年第3版，第82-88頁;葛洪義主編:《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第76-89頁。前兩種教科書混用“功能”和“作用”二詞，后一種則從“應(yīng)然”和“實然”角度對二者加以區(qū)分。但從“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論視角看，上述“功能”有些并非專屬于法律，有些超出了法的實際能力，且沒有一項準確把握現(xiàn)代法的特殊性。

其一，從社會學(xué)視角看，法只是“引導(dǎo)”行為動機的四種范疇之一，屬于“規(guī)范性綱要”(相對于“目的性綱要”)層次?！?〕四種范疇分別為:價值(values)、綱要(programs)、角色(roles)和個人(persons)。See Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982，p.250.法也絕無確保自身產(chǎn)生引導(dǎo)作用、不被違犯或無視的能力，凱爾森對“效力”與“實效”的區(qū)分已對此作了清晰說明?！?〕［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁。

其二，法只是“預(yù)測”他人行為的依據(jù)之一，且從未承諾預(yù)測的可靠性。與其他預(yù)測依據(jù)如“習(xí)慣”相比，法律負責(zé)社會交往容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)，而非描述和總結(jié)“一向如此”的內(nèi)容。換言之，法恰恰面向時?！俺鋈艘饬稀?、難以預(yù)測的事情。

其三，某些法規(guī)范確實通過實施懲戒的威脅，“控制”可能的行為方式，但“擴展”行動多樣性和“賦予”行為能力，才是法之“現(xiàn)代性”所在。現(xiàn)代法之于傳統(tǒng)法的明顯區(qū)別，正是諾內(nèi)特、塞爾茲尼克所謂“自治”與“壓制”的類型差異，〔7〕參見［美］P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版。以及哈特所謂“強制性規(guī)范”與“授權(quán)性規(guī)范”的比例差異?！?〕參見［英］哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92-100頁。

其四，某些法規(guī)范雖然主觀上試圖“矯正”違法行為，但客觀上沒有任何法律秩序能夠真正完成這項任務(wù)。大量新型法律甚至并無“矯正”意圖，它們雖然標示出法對特定行為的負面評價，卻允許行動者從“成本—收益”角度做出是否守法的決定。〔9〕典型如環(huán)保法對“排污權(quán)”的規(guī)定，參見卞化蝶、李希昆:〈環(huán)境保護法〉的修改——從排污權(quán)初始分配和區(qū)域環(huán)境管理角度來辨析》，載《環(huán)境法治與建設(shè)和諧社會——2007年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會(年會)論文集》(第2冊)。

其五，糾紛的產(chǎn)生存在各種原因，絕大部分并非法律能夠“解決”，否則也就無需政治進行集體決策、經(jīng)濟更新資源分配、教育開展社會化培訓(xùn)。馬克思早已闡明、“批判法學(xué)運動”也一再揭示的事實則是:社會矛盾不僅并非法律所能化解，反倒常是法律的產(chǎn)品。法學(xué)家們更懂得，法律“建構(gòu)”了沖突的類型，回避了諸如日常沖突的深層結(jié)構(gòu)、沖突動機以及關(guān)于誰先進行爭執(zhí)等非法律問題。

與既有的觀點不同，德國社會學(xué)家盧曼的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論認為，現(xiàn)代法的唯一功能在于“穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期”。〔10〕參見［德］盧曼:《社會的法律》，李君韜譯，臺北五南圖書出版公司2009年版，第152-193頁。較之既有學(xué)說，這一論斷更具合理性。

第一，它有效區(qū)分了法與其他規(guī)范，突出法在現(xiàn)代社會中的“不可替代性”。人際間“行為預(yù)期”的相對穩(wěn)定，是任何社會必不可少的持存條件。在原始“分割”社會中，由于互動主要發(fā)生于血緣親近的“熟人”之間，“共同在場”決定了行為模式的單一性，共享的經(jīng)驗又凝聚出變動緩慢的“習(xí)慣”，故此方較易預(yù)期彼方的行為;在傳統(tǒng)“分層”社會中，地方性的習(xí)慣雖已退居次席，但高等級階層的宗教規(guī)范和道德規(guī)范維系著社會的統(tǒng)一，確保了階層內(nèi)部平等和階層間尊卑有序，人們得以依據(jù)彼此“身份”較為準確地作出行為預(yù)期。然而在現(xiàn)代“功能分化”社會，〔11〕盧曼對“分割”(segmentation)、“分層”(stratification)和“功能分化”(functional differentiation)的一般論述，See Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982，pp.232-238;魯楠、陸宇峰:《盧曼社會系統(tǒng)論視野中的法律自治》，載《清華法學(xué)》2008年第2期。經(jīng)濟、政治、科學(xué)、教育各系統(tǒng)的運作差異不斷擴大加深，經(jīng)驗和行動的“偶連性”都呈現(xiàn)出爆炸式增長，“可預(yù)期性”遭到了嚴重破壞;在穩(wěn)定預(yù)期愈發(fā)困難的同時，血緣和階層又不再主導(dǎo)社會結(jié)構(gòu)，習(xí)慣、道德、宗教也無法整合社會觀念，現(xiàn)代法對于此項需求就具有了特殊的意義。〔12〕Luhmann，A Sociological Theory of Law，China Social Sciences Publishing House，1999，pp.167-174.

第二，它彰顯法律在不同類型社會中的差異，把握了現(xiàn)代法的“現(xiàn)代性”。有別于“行為預(yù)測”說，盧曼根據(jù)“預(yù)期”落空后人們的不同反應(yīng)進一步作出區(qū)分——如果采取“學(xué)習(xí)”態(tài)度，調(diào)整并形成新的預(yù)期，即為“認知性預(yù)期”(cognitive expectation);如果“不顧事實”地堅持預(yù)期，拒絕“學(xué)習(xí)”和調(diào)整，則為“規(guī)范性預(yù)期”(normative expectation)?！?3〕胡水君:《法律的政治分析》，北京大學(xué)出版社2005年版，第203、204頁。前者較為接近“預(yù)測”的含義，后者則毋寧說是“倔強的期待”?，F(xiàn)代法的“現(xiàn)代性”在于穩(wěn)定“規(guī)范性預(yù)期”才是其特有的功能。原始法與血緣族群的“事實性”暴力緊密聯(lián)系，傳統(tǒng)法也在很大程度上受制于階層的“事實性”影響力，只有現(xiàn)代法擺脫了社會情勢的束縛，具備徹底的“規(guī)范性”。申言之，前兩種法律需要不斷被“學(xué)習(xí)”:如在原始的“血親復(fù)仇”制度下，族群的“實力”決定了何為法律;又如在中世紀英國的“雪冤宣誓”制度下，法律評價也取決于是否擁有找齊“宣誓輔助人”所需的社會資源。然而，除非出現(xiàn)“革命”的情形，事實上的違法行為絕不會導(dǎo)致現(xiàn)代法本身“無效”，比如甲方出乎預(yù)料地不履行合同，乙方完全不必“吸取教訓(xùn)”，下一次遇到類似情況，仍然可以依法做出相同的預(yù)期。

第三，它避免混淆法的“功能”(function)和法的“效果”(performance)，降低了不切實際的要求。效果只是功能的副產(chǎn)品，二者之間有相當明顯的差異:一方面，法的功能是必然的，不論刑法、民法、商法、行政法或訴訟法，都是人們維持“倔強的期待”之依據(jù)，但法的效果具有或然性，比如糾紛能否通過法律獲得徹底解決，所解決的是否仍屬日常意義上的糾紛，都難以預(yù)先確定;另一方面，法律系統(tǒng)的功能是唯一的，無法像政治系統(tǒng)那樣作出“約束集體的決定”，無法像經(jīng)濟系統(tǒng)那樣“減少稀缺性”，也無法像科學(xué)系統(tǒng)那樣“制造出真理”，〔14〕各種社會子系統(tǒng)的功能，參見［德］盧曼:《社會的宗教》，周怡君等譯，臺北商周出版社2004年版，第28、29頁。但法的效果多種多樣，既包括“行為指引”和“行為預(yù)測”，也可以包括“教育民眾”、“保障自由”乃至“幫助律師謀得生計”。更抽象地說，“效果”描述的是社會子系統(tǒng)對于其他子系統(tǒng)的貢獻，而“功能”描述子系統(tǒng)對于全社會的貢獻。

總而言之，現(xiàn)代司法必須執(zhí)行的法律功能只有一項，即穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期。

二、現(xiàn)代司法之于法律功能的決定意義

上述分析可能造成一種印象，似乎現(xiàn)代法的任務(wù)太過“輕巧”:只需承諾自身不因被違反而失去效力，聽任人們加以參酌并對互動對方的行為加以預(yù)期。實際上，現(xiàn)代法是社會長期演化的非凡成就，其功能在現(xiàn)代社會中極其重要。首先，正如對兩種預(yù)期類型的比較所表明的，規(guī)范性預(yù)期的穩(wěn)定化意味著法律脫離了社會情勢的控制，能夠確保弱者在法律“場域”不必顧忌強者的社會資源優(yōu)勢;其次，雖然基于現(xiàn)代法的預(yù)期經(jīng)不起事后檢驗，但卻無需人們“吃一塹，長一智”，因此長期有效且不依賴于特定情境，特別適應(yīng)變遷迅速、高度復(fù)雜、繁榮發(fā)達的社會;最后，在由“陌生人”組成的現(xiàn)代世界，生活的方方面面、直接間接涉及“他者”的所有行動，都或明或暗地仰賴現(xiàn)代法對規(guī)范性預(yù)期的穩(wěn)定，凡在法律存有“漏洞”之處，“陌生人”就沒有合理理由期待對方的特定行動，社會溝通就將陷入停滯，也即出現(xiàn)涂爾干所謂“失范”〔15〕［法］涂爾干:《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005年版，第328頁。的現(xiàn)象。

對于現(xiàn)代法“責(zé)任”之重大，韋伯也曾作出經(jīng)典的論述，尤其強調(diào)現(xiàn)代社會需要“天衣無縫”的法體系?！?6〕［德］韋伯:《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第29頁。他的觀點與“自創(chuàng)生”系統(tǒng)理論的相同之處在于兩者都表明了法在現(xiàn)代社會中沒有可供選擇的功能替代項，因此必須將所有社會關(guān)系涵括進來。然而，需要進一步回答的問題是:不論過去、現(xiàn)在還是未來，現(xiàn)代法如何才能做到“天衣無縫”呢?

今天的法學(xué)家都已懂得，希望并不在“立法”層面。古典自然法學(xué)派曾經(jīng)認為，“自然”或者“上帝”預(yù)先給定了正當法律的內(nèi)容，調(diào)整社會生活所需的一切法律規(guī)范，都可以經(jīng)由理性得到“發(fā)現(xiàn)”。18、19世紀，作為自然法學(xué)說的最后一次大規(guī)模實踐，歐洲大陸開展了“法典化”運動;以布萊克斯通《英國法釋義》的誕生為標志，英國也開啟了普通法的體系化。但這場實踐并未將“自然法”一勞永逸地“成文化”，反倒造成了法律脫離“自然”的淵源全面“實證化”?，F(xiàn)代社會拉開大幕，不斷制造出新的行動可能性與復(fù)雜性，孕育出“未來”必然無法由“當下”掌控的“發(fā)展”觀念，足以固定住一切時空關(guān)系的不動的“基點”消失了;在此背景下，法律實證主義、歷史法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)、社會法學(xué)等繼起的現(xiàn)代法律思潮都敏銳地將現(xiàn)代法的可變性與不確定性提升到更為重要的位置;最終，全世界在20世紀初迎來了社會立法的浪潮，立法“永不完善”也成為了法學(xué)家的共識。

然而，如果立法并不能真正構(gòu)造出一個“天衣無縫”的體系，是什么維持住了“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的幻象，進而支撐著現(xiàn)代法“穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期”功能的實現(xiàn)呢?是什么讓普通人察覺不到法的漏洞，仍然因?qū)Α胺煽偸翘峁┍Ｗo”的籠統(tǒng)信賴，而敢與“陌生人”不斷發(fā)展全新的社會關(guān)系呢?答案就在“現(xiàn)代司法”那里。

眾所周知，傳統(tǒng)社會往往劃定可訴諸裁判的糾紛范圍，譬如古代羅馬法和19世紀中葉以前的普通法就規(guī)定，符合“訴訟程式”和“令狀”要求的糾紛才能獲得聽訟。但在現(xiàn)代社會中，不能以“法律缺漏”為由拒絕裁判成為了各國司法制度的通例?！斗▏穹ǖ洹返?條甚至明確指出:“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕裁判者，得以拒絕審判罪追溯之?！边M入20世紀后，立法的不完善得到承認，新的立法、修法活動不斷展開，“禁止拒絕審判”的原則卻始終有效存在著。這種現(xiàn)象導(dǎo)致了嚴重的理論解釋難題:只要不像法律現(xiàn)實主義者那樣簡單地承認“法官造法”，實質(zhì)上放棄“依法裁判”的宣稱，“立法不足”和“司法全能”的碰撞就必然產(chǎn)生悖論?，F(xiàn)代歐陸法學(xué)的諸多重大發(fā)展，包括不再拘泥于“立法者原意”的法律解釋學(xué)，從封閉走向開放的“法律教義學(xué)”體系，以及專注于個案裁判的新興“法律論證”理論，其實都應(yīng)被視為對此項悖論的隱藏或者轉(zhuǎn)移。如果擱置“權(quán)力分立”學(xué)說造成的認知障礙，從時間視角將“先例”與“立法”抽象為同質(zhì)的“既有法律決定”，還會看到普通法的現(xiàn)代司法技術(shù)致力于解決同樣問題:“判決理由”與“附帶意見”區(qū)分的技術(shù)、規(guī)避先例的“區(qū)別”技術(shù)以及各種“漠視”乃至推翻先例的技術(shù)，都旨在克服“遵循先例”原則的副作用，協(xié)助法官在“先例匱乏”的情況下“依法”做出裁判。這些全新的知識和技術(shù)掩蓋了一個真相:規(guī)范性預(yù)期在現(xiàn)代社會中的穩(wěn)定化，歸根結(jié)底并非由于立法的全面性，而是基于司法裁判一切糾紛的可能性?！?7〕參見［德］盧曼:《法院在法律系統(tǒng)中的地位》，陸宇峰譯，載高鴻鈞、於興中主編:《清華法治論衡》(第12輯)，清華大學(xué)出版社2009年版。

從“規(guī)范性預(yù)期沖突”的角度，也可以理解現(xiàn)代司法之于法律功能的決定性意義。發(fā)生在“規(guī)范性預(yù)期”之間的沖突可以分為兩種。第一，人們并不僅僅依據(jù)法律而抱持“倔強的期待”，比如在電影《秋菊打官司》中，盡管村長事實上沒有“認錯”，但秋菊仍然認為村長“應(yīng)該”認錯。這一道德維度的規(guī)范性預(yù)期驅(qū)使秋菊尋求救濟，卻和法律維度的規(guī)范性預(yù)期(被告“應(yīng)該”是“不作為”的公安局長、村長“應(yīng)該”被行政拘留15日)出現(xiàn)了沖突。電影的最終結(jié)局，是法律沒有滿足秋菊“討個說法”的道德訴求，但更可以解讀為現(xiàn)代法“穩(wěn)定”了以它為依據(jù)的規(guī)范性預(yù)期，道德卻無能為力。在這種情況下，預(yù)先制定的立法選擇了所要保障的規(guī)范性預(yù)期，解決了兩項預(yù)期之間的“沖突”。第二，在以法律為依據(jù)的規(guī)范性預(yù)期之間，同樣可能存在沖突，比如商家認為合同條款有效，消費者卻認為是“霸王條款”而無效;女方聲稱婚姻存續(xù)期間未過戶的房產(chǎn)贈與有效，男方卻聲稱該贈與“可撤銷”;被告主張“混雜紐扣”不是犯罪，檢方卻主張科以“故意毀壞財物罪”〔18〕鄧子濱:《就一起故意毀壞財物案向虛擬陪審團所作的辯護》，載陳澤憲主編:《刑事法前沿》(第4卷)，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版?！⒚婪ɡ韺W(xué)常在“疑難案件”的范疇之下討論類似問題，似乎這種情況是不常見的、例外的，依靠立法的完善就可以解決。實際上，糾紛雙方都依據(jù)法律堅持自己的規(guī)范性預(yù)期，都倔強地期待法律給予自己正面的評價，恰恰是現(xiàn)代司法場域的典型場景，因為沒有任何理性的人愿意付出時間、金錢、精神的成本，去參加一場必敗無疑的訴訟。換言之，大量以法律為依據(jù)的規(guī)范性預(yù)期沖突，都必須通過司法在兩造之間做出的合法或非法的判斷及時加以穩(wěn)定。

進一步而言，司法決定性地擔(dān)負起現(xiàn)代法律的功能乃是社會復(fù)雜性膨脹使然。由于現(xiàn)代社會變遷迅速，行動和關(guān)系的可能性范圍不斷擴展，基于“過去”經(jīng)驗的立法喪失了掌控“未來”的能力。既有的“法律適用”學(xué)說將司法視為從一般到特殊的思維活動，也就是直接關(guān)聯(lián)抽象立法與具體個案的活動，盧埃林等法律現(xiàn)實主義者則針鋒相對地指出，人類思維并不能直接理解抽象規(guī)范，只能依據(jù)既有經(jīng)驗在具體的基礎(chǔ)上加以把握，〔19〕Fuller，American Legal Realism，82 University of Pennsylvania Law Review，445(1934).因此司法并非從一般到特殊的簡單演繹，而是特殊——一般——再特殊化的復(fù)雜過程。正如盧曼所說，任何一條法律規(guī)范的含義，都必須先根據(jù)過去的典型案例加以“凝煉”，才能在當下案件中加以“確認”;〔20〕［德］盧曼:《社會的法律》，李君韜譯，臺北五南圖書出版公司2009年版，第248頁?？挤蚵脖砻?，司法論證的精髓在于“相同案件相同處理、不同案件不同處理”的“類比”，而非基于“大前提——小前提——結(jié)論”的演繹?！?1〕［德］考夫曼:《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版。鑒于在變遷迅速的現(xiàn)代社會中，相同或不同的判斷只能是人為建立“類比項”、裁減復(fù)雜萬端的現(xiàn)實的結(jié)果，司法活動實際上意味著過去被用于典型案例的規(guī)范，其含義得到不斷延伸和擴展。正是司法在個案中對立法內(nèi)涵的不斷轉(zhuǎn)換，保障法律能夠始終緊隨現(xiàn)代社會的變遷腳步，滿足現(xiàn)代社會對穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的極高要求。

三、現(xiàn)代司法作為解紛機制的決定性優(yōu)勢

在澄清了現(xiàn)代法的功能只是穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期，闡明了司法之于實現(xiàn)此項功能的決定性意義之后，司法不可消解的核心地位實際上已經(jīng)得到了說明。然而，如果我們不滿足于單純的法學(xué)家姿態(tài)，不滿足于僅僅為實現(xiàn)法的功能做出努力，而是將目光投向社會學(xué)的“糾紛解決”問題，也即投向一個僅具或然性的法律“效果”問題，則對現(xiàn)代司法與非正式解紛機制作一比較研究也屬必要。不過，值得一提的是，社會學(xué)并不將“糾紛”作為“貶義”的術(shù)語，而認為糾紛增加是社會多元化、復(fù)雜化乃至演化的重要指標。發(fā)達社會不在于能夠消除糾紛、“把矛盾解決在萌芽狀態(tài)”，相反在于能夠容納和承受糾紛、為在“磨合”基礎(chǔ)上發(fā)展新的社會關(guān)系留下空間，這也正是為何現(xiàn)代司法必須呈現(xiàn)“被動”姿態(tài)的根本原因。

現(xiàn)代司法與非正式解紛機制的比較項可以從“糾紛處理者”和“糾紛利害關(guān)系人”兩個角度建立，〔22〕不可能是“糾紛解決的徹底性”，因為程度差異無法得到科學(xué)的界定，也沒有任何單一的機制能夠達到這樣的理想目標。前者涉及做成解紛決定的能力，后者涉及解紛決定的可接受性。就做成解紛決定的能力而言，現(xiàn)代司法達到了所有非正式機制無法企及的高度。其根源來自于上文已經(jīng)揭示的現(xiàn)實——在穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的系統(tǒng)功能迫令之下，司法必須能夠?qū)σ磺屑m紛作出決定。此處需要進一步提及緩解司法決定壓力的三項制度設(shè)計，因為它們提升和保障了現(xiàn)代司法的決定能力。

首先，“既決案件不得再起訴”原則的存在，為法官免除了無窮無盡的論證壓力。〔23〕［德］盧曼:《法院在法律系統(tǒng)中的地位》，陸宇峰譯，載高鴻鈞、於興中主編:《清華法治論衡》(第12輯)，清華大學(xué)出版社2009年版。比克爾曾經(jīng)驚嘆，現(xiàn)代社會沒有任何公職人員可以像法官那樣，背著“反民主”的“罪名”維持既有決定的有效性。〔24〕［美］比克爾:《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第20、21頁。尤其在“疑難案件”的場合，也就是法律的“穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期”功能即將喪失的那一刻，“既判力”原則果斷地阻止了關(guān)于何種規(guī)范更具適當性的論證。質(zhì)疑生效判決合理性的各種說辭，都無法實際分派合法/非法的價值，因而只是單純的倫理爭論、學(xué)術(shù)討論或者新聞報道，也即被排除到道德、科學(xué)和大眾傳媒等其他社會子系統(tǒng)中。更重要的是，即便出于對“疑難案件”處置結(jié)果的不滿，立法機構(gòu)改變了曾被法官援引的規(guī)范，也并不意味著生效判決出現(xiàn)了應(yīng)當糾正的錯誤。只要不發(fā)生“革命”或者社會體制的根本變革，大規(guī)?！捌椒丛┘馘e案”的情況就不可能出現(xiàn)，“既判力”就將繼續(xù)得到維持，而且僅僅需要借助“法不溯及既往”原則加以補充。

其次，各種現(xiàn)代司法程序的設(shè)計，使法官能夠回避艱難的實質(zhì)性決定。在現(xiàn)代對抗制訴訟之下，作為事實判斷者的法官能夠采取不關(guān)心“真相”的被動姿態(tài)，將“真相”交由絕無合作可能的當事各方及其律師進行“建構(gòu)”?！?5〕［美］達瑪斯卡:《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第102-173頁。對抗制訴訟明顯減輕了法官對案件事實加以實質(zhì)性決定的負擔(dān):只要引導(dǎo)交叉詢問等程序的行為不存在瑕疵，即便嗣后揭露出事實認定的客觀錯誤，也不必為此負責(zé)。圍繞對抗制訴訟，現(xiàn)代訴訟法又形成了復(fù)雜精致的證據(jù)規(guī)則體系，目標同樣指向案件事實的形式建構(gòu)?！白C據(jù)排除規(guī)則”限制了探求真相所必需的懷疑態(tài)度;對事關(guān)公共安全、國家機密和職業(yè)秘密的證據(jù)免于詢問，則可能直接影響事實查明;對“舉證責(zé)任”和“說服責(zé)任”進行的不平衡分配，迫使現(xiàn)代司法面向較難掌握證據(jù)和提供論證的一方探詢事實;限制證據(jù)證明力的某些規(guī)則，也可能對查明案件事實形成障礙?？傊?，證據(jù)規(guī)則將“事實”僅僅與法律上“可采信”的證據(jù)關(guān)聯(lián)，從而使法院回避了實質(zhì)性事實認定。現(xiàn)代司法程序還限制了特定類型糾紛的“可訴性”。比如在我國《行政訴訟法》上，由“國防、外交等國家行為”、“發(fā)布具有普遍約束力的決定或命令”等引起的糾紛都尚未納入受案范圍;在美國聯(lián)邦法院中，憲法爭議如果“確屬細枝末節(jié)”、“稀松平常”、“完全沒有價值”或者被認定為“政治問題”，也可以排除管轄?！?6〕程潔:《從貝克訴卡爾案看美國政治問題的法治化》，載中央財經(jīng)大學(xué)法律系編:《面向21世紀的司法制度》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第315-323頁。這些限制不是對“禁止拒絕裁判”原則的簡單否棄，因為糾紛是否屬于不具可訴性的范疇仍然要由法官加以解釋和決定;司法排除管轄的理由也并非像中世紀普通法那樣在于“令狀”的闕如(“法律不明”)，而是恰恰必須訴諸法律的明確規(guī)定。借助對“可訴性”的形式性決定，司法在不影響法律符碼普遍化的同時，同樣避免了對某些棘手問題的實質(zhì)性處理。

最后，司法“組織化”(organization)與法律“職業(yè)化”(professionalization)的發(fā)展，能夠幫助法官抵御裁判風(fēng)險?！?7〕［德］盧曼:《社會的法律》，李君韜譯，臺北五南圖書出版公司2009年版，第128頁?！敖M織化”在很大程度上卸下了法官的個人責(zé)任:只要法官“依法”做出裁判，且沒有徇私舞弊的行為，那么無論出現(xiàn)多么嚴重的不利后果、多么激烈的媒體批評，其職位、薪酬都不會有所損失。司法被構(gòu)造為組織系統(tǒng)，意味著裁判行為必須但也僅需符合法院組織的內(nèi)部成員規(guī)則，且只要達到如此低的要求，就將被視同于組織本身的行動。這樣一來，組織就吸收和承擔(dān)了法官裁判的風(fēng)險?！奥殬I(yè)化”同樣具有對裁判風(fēng)險的抵御效果:職業(yè)律師對訴訟的廣泛介入，使糾紛的千頭萬緒在正式提交法院之前得到“過濾”，法官思維與當事人日常經(jīng)驗之間的距離，司法與社會生活之間的距離，在訴訟律師的輔助下拉近;在現(xiàn)代商業(yè)活動領(lǐng)域，職業(yè)“法律顧問”面向未來訴訟的可能性，設(shè)計避免訴訟的法律手段，以其“預(yù)防性實踐”大大減輕了法院的裁判壓力;各種“非訴”業(yè)務(wù)將情境多變、內(nèi)容專業(yè)的商事關(guān)系法律化，也降低了合理裁判對法官知識范圍的過高要求。此外，律師、法官的共同教育背景還塑造了同質(zhì)性的、溝通便利的職業(yè)群體——律師不會因為受利益沖突的當事人委托，就影響彼此間的私人友好關(guān)系;除非職責(zé)所系，法官大都遵守不公開評論同行判決意見的“潛規(guī)則”;在律師協(xié)會紐帶作用明顯的地方，在律師成為法官職位主要來源的地方，在“關(guān)系”這種“社會資本”具有重要性的地方，律師和法官的合作更為密切?！?8〕參見高其才:《中國律師執(zhí)業(yè)中的法律與關(guān)系因素——社會資本理論視角的分析》，載《法學(xué)家》2008年第6期。富有凝聚力的職業(yè)共同體保障了法律的權(quán)威，傾向于將因裁判風(fēng)險引發(fā)的公眾批評貶抑為外行的非理性話語，從而維護司法的決定能力。

就解紛決定的可接受性而言，現(xiàn)代司法同樣有其決定性的優(yōu)勢，無數(shù)研究者已從各個角度對此做出分析:當事人地位平等、裁判者不偏不倚、審理過程公開進行、事實認定全憑證據(jù)、判決作出只依法律、國家保障強制執(zhí)行……否認這一判斷的各種學(xué)說，至少應(yīng)當首先回答以下三個問題:(1)如果沒有司法，其他機制的解紛決定還可接受嗎?(2)非正式機制更具可接受性的觀點，預(yù)設(shè)了怎樣的社會背景?(3)如果不必屈從于現(xiàn)實壓力，糾紛當事人會選擇何種解紛機制?

第一，不論法院還是其他機構(gòu)主持下的非正式解紛機制，都系參酌正式的司法裁判進行。那些進行調(diào)解、和解、仲裁和談判的利害關(guān)系人，之所以感覺非正式機制的解決方案更可接受，是因為其對比了訴諸正式裁判所需耗費的時間、精力、經(jīng)濟成本和可能的結(jié)果。更重要的是，對于某一項糾紛，如果正式的司法模式無法作出決定，非正式解紛模式就很難令人滿意了。因為后一場合雖然允許大量實質(zhì)理由的進入，但其中最具說服力的“砝碼”，并非籠而統(tǒng)之的“常識、常理、常情”，而恰是對法院可能作出的正式?jīng)Q定的預(yù)測。沒有正式裁判作為參照點，糾紛解決的方案就必須尋找其他參照點，而替代品中最重要的莫過于各方的經(jīng)濟、政治和社會勢力。對此，我們可以想象一下“黑社會”解決內(nèi)部矛盾的極端情況——糾紛的司法解決方案被排除了，代之以暴力“火并”或者以“江湖勢力”為后盾的談判。

第二，那些認為非正式機制更具可接受性的觀點，大都預(yù)設(shè)傳統(tǒng)色彩濃厚的“鄉(xiāng)土社會”或者“熟人社會”作為糾紛產(chǎn)生的背景。在這樣的社會中，糾紛處理的決定往往不是“非此即彼”的類型，比如中國古代的州縣長官就常主持“父母官式的訴訟”，進行“教諭式的調(diào)?！?，〔29〕［日］滋賀秀三:《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，載王亞新、梁治平編:《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。通過“各打五十大板”的辦法顯示超然公正的立場;但現(xiàn)代司法為了在復(fù)雜社會中穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期，必須在糾紛雙方之間明確分派合法/非法地位，訴訟參與者必然面對“全對全錯”的決定，這就讓許多思想上的“古代人”很難滿意。這樣看來，電影《被告山杠爺》也可以被解讀為:法官不能因為“山杠爺”將“強英”游街示眾的良好動機，就給予一個“既正面又負面”的法律評價，而正是這一點讓電影和現(xiàn)實中的“鄉(xiāng)民”感到發(fā)生了“悲劇”。

第三，非正式解紛機制更符合人們的道德、倫理觀念，這種說法也值得仔細辨析。在道德、倫理真正能夠發(fā)揮作用的地方，糾紛是否還需要幫助解決?使用道德、倫理理由居間解決糾紛的人為何必須擁有相對權(quán)威的身份?糾紛各方處于怎樣的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，會易于接受道德、倫理角度的說服，避免“對簿公堂”?事實上，與其說道德、倫理觀念讓人們青睞非正式的解紛機制，毋寧說人們因為現(xiàn)實的社會壓力被迫作出這樣的選擇。訴諸正式裁判引發(fā)的關(guān)系破裂，會給許多人帶來未來生活的諸多困難，正是對或明或暗的報復(fù)行為的恐懼，導(dǎo)致他們的所謂“厭訟”情緒。社會學(xué)的實證分析已經(jīng)表明，是否進入法院的選擇并非取決于糾紛各方“過去的關(guān)系”，而是取決于他們對彼此“未來關(guān)系”的判斷。〔30〕Macauley，F(xiàn)riedman，Mertz，Law in Action:A Socio-Legal Reader，New York:Foundation Press，2007，pp.145-161.

總而言之，不論從做成解紛決定的能力看，還是從解紛決定的可接受性看，現(xiàn)代司法相對于非正式機制的決定性優(yōu)勢都難以被否定。

四、走向“大司法”和“社會的司法化”

強調(diào)現(xiàn)代司法之于法律功能的決定性意義，及其在各種糾紛解決方案中的決定性優(yōu)勢，并非完全否認非正式解紛機制存在的現(xiàn)實合理性。首先，從“成本—收益”角度看來不合算的糾紛(也就是“小問題”)當然不必訴諸司法，這一點毋庸贅言;其次，彌補正式司法專業(yè)性不足的某些非正式機制，如仲裁委員會的實踐實屬必要;最后且最重要的是，在經(jīng)濟實力、政治地位和人際關(guān)系等各種資源停止轉(zhuǎn)化為社會權(quán)力之前，在人們還不能徹底解脫方方面面的社會壓力之前，許多糾紛都只能尋求次優(yōu)的解決機制。但現(xiàn)代法從來就不“是”也不“應(yīng)當”完全屈從于現(xiàn)實，當前對非正式解紛機制合理性的承認，絕不意味著允許走上“去司法化”和“司法社會化”的逆演化道路。從世界法治發(fā)展的趨勢來看，不僅司法的核心地位不能動搖，各種非正式機制也應(yīng)逐步實現(xiàn)“司法化”，將整個社會納入“司法治理”的軌道。

肯尼迪的研究表明，從1850年至今，法律與法律思想出現(xiàn)了三次“全球化”浪潮，法治發(fā)展從“立法主導(dǎo)”、“行政主導(dǎo)”逐步轉(zhuǎn)向了“司法主導(dǎo)”。〔31〕［美］肯尼迪:《法律與法律思想的三次全球化:1850-2000》，高鴻鈞譯，載高鴻鈞、於興中主編:《清華法治論衡》(第12輯)，清華大學(xué)出版社2009年版。赫希也觀察到，自“二戰(zhàn)”以來特別是近三十年以來，司法權(quán)在全球范圍內(nèi)發(fā)生了急劇擴張，全球的治理范式已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)型，出現(xiàn)了“法官統(tǒng)治”和“司法治理”(juristocracy)的現(xiàn)象?！?2〕Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge:Harvard University Press，2004.

高鴻鈞指出，司法治理之所以得到普遍青睞，主要在于其實現(xiàn)了“政治的司法化”:一是司法借助于專業(yè)技術(shù)性，具有去政治化的效果，有助于減少和弱化政治沖突;二是司法機構(gòu)的中立性和解決糾紛的程序性，有助于當事人和社會公眾對于裁決結(jié)果的接受和認可，從而可防止糾紛擴大和沖突激化;三是司法機構(gòu)通過具體訴訟可以把許多群體之間的沖突分解為不同的單個糾紛，而這有助于防止糾紛群體化和沖突組織化;四是司法機構(gòu)在解決糾紛的過程中，借助時間的冷卻效應(yīng)，可以緩解當事人和公眾的情緒;五是在推進社會和政治改革過程中，訴諸司法判決比通過立法和行政決策更隱蔽，從而有助于減少改革的阻力和對抗。〔33〕高鴻鈞:《美國法全球化:典型例證與法理反思》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。

筆者認為，司法治理的范疇不應(yīng)局限于“政治的司法化”，而應(yīng)擴展為“社會的司法化”。擴展的路徑則是在繼續(xù)維持現(xiàn)代司法模式核心地位的同時將各種非正式的糾紛解決機制加以不同程度的“司法化”，整合出一個多層次的“大司法”格局。從概念上講，這一“大司法”格局包括以下四層結(jié)構(gòu)。

首先，以私法訴訟為典型模式的裁判實踐構(gòu)成大司法的“內(nèi)環(huán)”。“內(nèi)環(huán)”從根本上保障著法律穩(wěn)定規(guī)范化預(yù)期功能的實現(xiàn)，呈現(xiàn)為現(xiàn)代司法的理想狀態(tài)——高度職業(yè)化、組織化，法院獨立、法官中立、兩造平等、不告不理，嚴格的“對抗制”程序和精致的證據(jù)規(guī)則負責(zé)事實的建構(gòu)性認知，法院則僅僅依據(jù)法律理由作出明確的合法/非法分派。此時，法律在“相同案件相同處理，不同案件不同處理”的原則作用下，通過法官對規(guī)范的不斷“凝煉”、“確認”和小心翼翼的“類比”推理緩慢發(fā)展。

其次，在“二環(huán)”上，可以看到受同樣嚴格的法庭程序和證據(jù)規(guī)則控制但貫徹了刑事政策的刑事訴訟，以及允許訴諸實質(zhì)理由的各種法院裁判，尤其是進行政策分析和利益權(quán)衡的行政訴訟和司法審查活動。在行政訴訟中，許多決定不完全是“依法”作出的，政策導(dǎo)向的“合理性”審查充斥于大量案件的處理過程中;最高法院或者憲法法院則通過審查行政決定和裁判政治爭端，擔(dān)負起在諸多公共問題上作出決策的責(zé)任。值得一提的是，法學(xué)家往往過分狹隘地使用“現(xiàn)代司法”概念，將之等同于單純追求“形式正義”的私法訴訟，實際上這些兼顧“實質(zhì)正義”的公法訴訟同樣屬于“現(xiàn)代司法”范疇。

再次，“三環(huán)”上是各種模擬了法院組織和程序，但又相對更為靈活的爭端處理機制，主要包括仲裁委員會、行政裁判所、獨立規(guī)制機構(gòu)的工作。仲裁的特點在于強調(diào)仲裁員的非法律知識和經(jīng)驗，兼顧法律和公平原則，依照糾紛當事人的協(xié)議啟動，一審終審和受法院監(jiān)督，近年來已成為我國民商事糾紛的重要解決機制。在澳大利亞〔34〕宋應(yīng)平:《澳大利亞行政裁判所制度研究》，載《行政法學(xué)研究》2004年第1期。和英國，〔35〕宋華琳:《英國的行政裁判所制度》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第5期。大多數(shù)行政糾紛由司法化的“行政裁判所”而非法院進行處理，其成員不全是專業(yè)法律人，程序靈活、快捷，“詢問制”和“對抗制”按需適用，證據(jù)規(guī)則相對寬松，對裁判決定的說明不限于法律理由。在美國，〔36〕宋華琳:《美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2010年第6期。大量“獨立規(guī)制機構(gòu)”對行政案件加以裁決，它們既是“目標導(dǎo)向的機構(gòu)”，要在特定法律和政策背景下決斷案件，有著實質(zhì)性的裁量權(quán)，因此不同于法院的“依法裁判”;又在地位上超然于行政機關(guān)，由依法任命、經(jīng)驗豐富、訓(xùn)練有素的專家組成，適用與法院類似的回避標準、合議制度以及由1946年《聯(lián)邦行政程序法》統(tǒng)一規(guī)定的裁判程序。此外，如果檢察權(quán)的行使像學(xué)者建議的那樣實現(xiàn)司法化，〔37〕張鐵軍、易延友:《論檢察權(quán)行使的司法化——以刑事訴訟為切入點》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第4期。則也可歸屬于“三環(huán)”的范圍。

最后，在“四環(huán)”上，首先是在法院主持下依法進行的“調(diào)解”，其與民間調(diào)解的基本區(qū)別在于受控于法定程序、明確參酌正式裁判、調(diào)解者具備專業(yè)法律知識且獨立于糾紛各方的社會關(guān)系;其次是各種“協(xié)商性司法”實踐，〔38〕參見馬明亮:《協(xié)商性司法——一種新程序主義理念》，法律出版社2007年版。比如以美國為代表的各種“辯訴交易”活動，以德國為代表的污點證人作證豁免制度，英國以合作為核心的證據(jù)開示、審前程序的擴張和陪審團制度的削弱等新的制度安排，我國臺灣地區(qū)等地的“緩起訴制度”，以及西方刑事司法領(lǐng)域的和解、協(xié)商和圓形會談等“恢復(fù)性司法”活動，〔39〕參見［美］凡奈思:《全球視野下的恢復(fù)性司法》，王莉譯，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)》2005年第4期。還包括由組織規(guī)范和程序規(guī)范保障平等參與，在法院監(jiān)督下展開的德國式“新法團主義談判”。這些機制都參酌了正式訴訟的可能結(jié)果，但以協(xié)商解決問題為價值導(dǎo)向，更加強調(diào)合作溝通和尊重當事人的自主意愿。

如此界定的“大司法”概念，并未喪失“被動性”、“公開性”、“親歷性”和“多方參與性”等固有特征，〔40〕陳瑞華:《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為典范的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。因此沒有失去與行政以及非正式解紛機制的基本分化，只是分化的程度自內(nèi)向外有所減弱罷了。最重要的兩個問題在于:雖然理想類型的現(xiàn)代司法凸顯出“程序優(yōu)先”的絕對性，但即便在最強調(diào)靈活性和便利性的“辯訴交易”中，程序依然是雙方實現(xiàn)“合作”的最終保障，并受到法院監(jiān)督和審查;雖然“地位獨立”是現(xiàn)代法院的首要特征，但也是對各種“司法化”的裁判所和委員會的基本要求，允許它們進行政策分析和合理性評估，并不意味著放任它們被行政權(quán)力和社會力量控制。換言之，“大司法”的基本特征僅僅在于地位獨立的組織者、公正且受控于法律的程序，僅僅意味著一種擺脫外部社會壓力的糾紛解決模式，此種模式保障了人們不因法律之外的原因而調(diào)整規(guī)范性預(yù)期。

在這個大型“司法城市”中，司法服務(wù)的消費者越往“外環(huán)”走，就越可以自由地“討價還價”，進而獲得自主性和特殊需求的滿足;越往“內(nèi)環(huán)”走，則越可以享有“交易安全”，從而取得權(quán)威的保護，免于考慮各種不確定的實質(zhì)性因素。不過，“個性化”服務(wù)固然值得追求，但首先不應(yīng)存在質(zhì)量瑕疵，因此所有對“外環(huán)”司法服務(wù)不滿的消費者，必須能夠最終訴諸“內(nèi)環(huán)”嚴格的合法/非法二元判斷?？偠灾按笏痉ā备拍罴仍凇皟?nèi)環(huán)”維護了法律系統(tǒng)的穩(wěn)定性，又在“外環(huán)”保障了向社會需求的有效回應(yīng)，有利于構(gòu)造全方位“司法治理”的格局，走向“社會的司法化”。

*陸宇峰，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員、法理學(xué)研究中心工作人員。

(責(zé)任編輯:李桂林)