肖永平 李 倩

澳大利亞危險性娛樂活動條款及其啟示

肖永平 李 倩*

危險性娛樂活動條款是澳大利亞侵權(quán)法上休閑體育活動過失致害責任的特殊條款，澳大利亞2002年的侵權(quán)法改革對該條款的產(chǎn)生有著重要影響。危險性娛樂活動條款主要由“危險性娛樂活動”、“重大受傷風險”和“顯著風險”這三個重要概念構(gòu)成。判例法在該條款的具體適用中發(fā)揮了重要作用。盡管學者對該條款多有爭議，但它符合過失責任在休閑型體育中的發(fā)展趨勢。立法者應該進一步思考如何在限制過失責任的同時，不影響人們參與休閑體育活動的積極性。

澳大利亞侵權(quán)法 危險性娛樂活動 重大受傷風險 顯著風險

一、澳大利亞侵權(quán)法改革與危險性娛樂活動條款的產(chǎn)生

20世紀末，澳大利亞法院在過失侵權(quán)案件中大多傾向于讓受傷者獲得充分賠償，法官對普通法上過失概念的解釋越來越寬泛，導致人身傷害訴訟尤其是過失之訴大量增加，損害賠償額也隨之不斷攀升，被告及其背后的保險公司因此不堪重負。

2000年前后，一家知名保險公司的破產(chǎn)終于在澳大利亞引發(fā)空前的“保險危機”(insurance crisis)，保險機構(gòu)紛紛撤出澳洲市場，第三方責任險的保費大幅上漲，很多組織機構(gòu)不愿購買責任保險。〔1〕NSW Supreme Court，Tort Law Reform in Australia，available at http://www.courtwise.nsw.gov.au/lawlink/supreme_court/ll_sc.nsf/pages/SCO_speech_spigelman_160704 ，retrieved Oct.12，2011.

但在當時的澳大利亞，保險已經(jīng)深入侵權(quán)賠償體系，責任保險已成為侵權(quán)法系統(tǒng)有效運轉(zhuǎn)的重要保障。因此，責任險的缺位嚴重影響到侵權(quán)法賠償功能的實現(xiàn)，此前一度依賴于保險的損害賠償體系岌岌可危。在這種嚴峻形勢下，政府認識到應采取措施“通過侵權(quán)法的改革來實現(xiàn)平衡”，并迅速成立了一個由數(shù)名專家組成的“IPP委員會”，〔2〕新南威爾士州上訴法院的著名法官David Ipp是該專家委員會的主持者，委員會因此取名為“IPP委員會”。該委員會針對侵權(quán)法上過失責任的修改意見形成了著名的“IPP報告”。“IPP報告”提出了限制過失責任的改革目標?！?〕Wikipedia，The IPP Report.，available at http://en.wikipedia.org/wiki/the IPP Report，retrieved Oct.20，2011.在IPP委員會的推動下，澳大利亞各州政府相繼啟動改革，重新審視過失侵權(quán)法，并以“限制因疏忽或大意造成的過失責任及其損害賠償額”為目標制訂民事責任法?！?〕Peter Cane，Reforming Tort Law in Australia:A Personal Perspective，Melbourne University Law Review，Vol.27，2003，p.649.其中新南威爾士州和昆士蘭州率先制訂了2002年《民事責任法》和2003年《民事責任法》，在立法結(jié)構(gòu)和一些特殊性制度(如本文研究的危險性娛樂活動條款)的規(guī)定上非常相似，它們成為這次民事責任立法的典范。

在這次改革中，來自休閑體育產(chǎn)業(yè)的呼聲最高。澳大利亞是一個運動盛行的國度，其休閑體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展令人矚目。人們將體育精神踐行到日常生活中，澳式足球、橄欖球、滑雪、探險、跳水、打獵等活動非常流行，但與休閑體育如影隨行的是高頻率的運動傷害。在保險危機前，休閑體育傷害的巨額損害賠償金主要由致害方所投保的保險公司來承擔。保險危機爆發(fā)后，休閑體育產(chǎn)業(yè)受到嚴重牽連，之前通過責任保險轉(zhuǎn)移風險的道路眼看要被堵死。當時的情況如果繼續(xù)惡化，不僅可能會使休閑體育產(chǎn)業(yè)遭受巨大打擊，還可能影響到澳大利亞人以運動為樂的生活方式。因此，“旅游業(yè)、戶外休閑活動組織、休閑體育組織為推動改革而努力游說，讓法律改革的步伐超出了過失侵權(quán)法律審議小組所建議的程度”?！?〕Barbara McDonald，The Impact of the Civil Liability Legislation on Fundamental Policies and Principles of the Common Law of Negligence，Torts Law Journal，Vol.14，2006，pp.22-54.2002年《民事責任法》頒布不久，新南威爾士州率先在2002年底通過《民事責任(個人責任)法修訂案》(Civil Liability Amendment(Personal Responsibility)Act 2002)，將危險性娛樂活動條款寫入了2002年《民事責任法》?！?〕Civil Liability Amendment(Personal Responsibility)Act 2002，available at http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/repealed_act/claa2003241/，retrieved Nov.18，2011.這也是該條款首次面世。此后，這批制定法歷經(jīng)多次修改。新南威爾士州提供的危險性娛樂活動條款范本被各州侵權(quán)法所仿效，昆士蘭州在隨后制定的2003年《民事責任法》中就作出了同樣的規(guī)定。

二、危險性娛樂活動條款的構(gòu)成——以2002年《民事責任法》為分析文本

根據(jù)2002年《民事責任法》第1章第5(F)、5(K)和5(L)條的規(guī)定，如果被告想援引危險性娛樂活動條款的免責抗辯，必須滿足以下兩個基本條件:第一，原告必須參與了該娛樂活動，該娛樂活動還存在重大受傷風險;第二，原告所受的傷害是由危險性娛樂活動中的“顯著風險”(obvious risk)實際發(fā)生所致。滿足這兩個基本條件首先必須弄清以下三個概念:“娛樂活動”、“重大受傷風險”和“顯著風險”。

(一)娛樂活動(recreational activity)

根據(jù)該法第5(K)條的規(guī)定，“娛樂活動”包括:(a)任何體育活動(無論該體育活動是否為有組織的);(b)任何以愉悅、放松以及休閑為目的的活動;(c)在特定場所(如海灘、公園或其他公共場所)觀賞或參與體育活動或以愉悅、放松以及休閑為目的的活動?！?〕Section 5K of the Civil Liability Act 2002(NSW).

如果按照一般的理解，“娛樂活動”的范圍非常寬泛，包括一切娛樂休閑活動。但從澳大利亞的習慣稱法以及最新修訂的“澳大利亞和新西蘭標準產(chǎn)業(yè)分類體系”(ANZSIC)來看，“recreational activity”特指以體育運動形式開展的休閑活動或娛樂活動。根據(jù)ANZSIC中的分類，編號為91的“體育與娛樂活動”下設“體育與體育娛樂活動”類別;而“體育與體育娛樂活動”又包括體育運動競賽表演和以體育運動項目為核心開展的娛樂活動。〔8〕See Australian Bureau of Statistics，1292.0 - Australian and New Zealand Standard Industrial Classification(ANZSIC)，2006(Revision 1.0)，available at http://www.abs.gov.au/ausstats/abs@ .nsf/0/EEEBBA8478AF7657CA25711 F00146D6Aopendocument，retrieved Nov.18.2011.從立法的界定來看，危險性娛樂活動條款中的“娛樂活動”即相當于“體育娛樂活動”，它必須同時具備“休閑性”和“運動性”兩種屬性。

根據(jù)該法第5(K)條的規(guī)定，任何以休閑為目的的體育及相關(guān)活動都可以視為本條款中的娛樂活動，包括有組織的業(yè)余體育比賽。那么，職業(yè)體育比賽是否屬于這里所講的“娛樂活動”呢?實際上，有組織的體育活動并不等于職業(yè)體育活動，該條款的適用范圍應該排除職業(yè)的或非休閑性的體育比賽。〔9〕作出該判斷的另一個依據(jù):按照澳大利亞和新西蘭標準產(chǎn)業(yè)分類體系(ANZSIC)，門類“體育與體育娛樂活動”(Sports and Physical Recreation Activities)由體育運動競賽表演和以體育運動項目為核心開展的娛樂活動兩大類組成。因此，職業(yè)體育應該屬于Sports，具有休閑性質(zhì)的“體育娛樂活動”(Sports and Recreation Activities)才是本文所指的“娛樂活動”。

(二)重大受傷風險(a significant risk of physical harm)

第5(K)條規(guī)定，“‘危險性娛樂活動’指存在重大受傷風險的娛樂活動”。因此，娛樂活動的“危險性”取決于該活動中的重大受傷風險。

1.風險與損害

重大受傷風險既涉及風險(risk)，又涉及人身損害(physical harm)。但“重大”是限定風險的幾率還是損害的程度，立法并沒有明確說明。如果僅從字面含義和通常的語法習慣來看，“重大受傷風險”中的“重大”似乎是用來限定“風險”而不是“損害”的，因此將“重大受傷風險”解釋為“重大風險”似乎更為合適。〔10〕Deborah Healey，Sports and the Law，4th ed.，Sedney:UNSW Press，2009，p.141.

但現(xiàn)實中“風險”與“損害”并不總是均衡的，有時候風險很高但損害很輕微，有時候損害很嚴重但風險很低。只考慮風險發(fā)生的幾率，而不考慮損害的嚴重程度，顯然是不合理的。因此，風險的發(fā)生幾率以及損害的嚴重程度，最終都會影響到對危險性的判斷。筆者認為，本條款中重大受傷風險的成立必須滿足以下條件。

第一，潛在的損害必須很嚴重。不管該損害實際發(fā)生的幾率有多大，潛在損害的程度必須是很嚴重的。如果潛在的損害并不嚴重，即使風險發(fā)生的幾率很高，該風險也不會被認為是“重大風險”。

第二，風險發(fā)生的幾率不能太低，必須有一定實際發(fā)生的可能性，其標準“介于微乎其微的風險”和“極有可能發(fā)生的風險”之間。也就說，風險實際發(fā)生的可能性只要大于“微乎其微”的程度即可。而且相應的判斷標準應該是客觀的，比如，可以以特定活動中有關(guān)事故的發(fā)生率為依據(jù)來判斷風險發(fā)生的幾率有多大。

2.其他因素對重大受傷風險的影響

風險與損害都是抽象的概念，在具體判斷時，還需要結(jié)合個案中的特定行為、特定場景以及參與者的主觀因素(如年齡、經(jīng)驗及理性等)來進行更細致的分析。娛體活動中的風險，不僅來源于活動本身。很多其他因素，如開展活動時的場地環(huán)境、受害者自我保護能力等也可能誘發(fā)危險。時間、地點、行為能力、年齡、理性、活動設施甚至天氣都可能讓沒有風險的娛體活動變得危險起來。此外，受害者以及侵害人的專業(yè)程度和經(jīng)驗對危險性認定的影響也值得考慮。比如，某項運動對訓練有素的參加者并沒有危險性，對一個剛?cè)腴T的新手卻可能具有風險。因此，盡管“重大受傷風險”也應當遵循一般合理人的標準，但這個一般合理人應當是在包括當事人專業(yè)程度及經(jīng)驗在內(nèi)的特定情況下來假定的。

這種綜合性考量方法最早由Basten法官(Basten J.A.)在2006年的Fallas案中提出來。Basten法官認為，在分析重大受傷風險時，應認真探究該行為發(fā)生時的特定場景和參與者的主觀因素(如年齡、經(jīng)驗及理性等)，并確定對于符合所有這些因素要求的一般合理人來說，重大受傷風險是否會發(fā)生。〔11〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.這種考量方法在該案中得到了另一位法官Tobias(Tobias J.A.)先生的贊同，并在之后的Jaber案中得到遵循。〔12〕Jaber v Rockdale City Council［2008］NSWCA 98.但筆者認為，該方法的缺陷在于:由于需要根據(jù)特定案件事實及個案的具體情況來作判斷，法官具有了很大的自由裁量權(quán)。如果對該司法裁量權(quán)不加任何限制，法官的任意適用會讓“危險性”的認定變得飄忽不定。

(三)顯著風險(obvious risk)

2002年《民事侵權(quán)法》第5(L)條規(guī)定:“危險娛樂活動中的顯著風險致害免責:(1)被告對于原告在參加危險性娛樂活動時，因該活動中顯著風險實際發(fā)生所導致的人身傷害，不承擔過失責任;(2)不論原告是否意識到風險的存在，本條都適用。”〔13〕Section 5L of the Civil Liability Act 2002(NSW).

該法第5(F)條規(guī)定:“(1)根據(jù)本條款的目的，“顯著風險”指對在當事人所面臨特定情況下的“一般合理人”而言是“顯而易見”的風險。(2)顯著風險包括容易覺察的風險和常識性的風險。(3)風險并不會因其發(fā)生概率很低，而不能構(gòu)成顯著風險。(4)顯著風險并不一定是突出的、顯眼的或者有形的。”〔14〕Section 5F of the Civil Liability Act 2002(NSW).

確定原告所參加的活動為危險性娛樂活動后，下一步就是要確定原告所受的傷害是由顯著風險的實際發(fā)生所致。

1.可預見性

如果實際發(fā)生的風險無法被預見，它就不可能成為顯著風險。風險可以被預見，意味著原告在參與該危險性娛樂活動時即已認識到風險。正因如此，原告應該對他們選擇面對該風險的后果負責。至于對風險預見的程度，根據(jù)第5(G)條的規(guī)定:“……當事人對風險的認識，是指當事人認識到該類型的風險，而不要求當事人認識到風險的準確性質(zhì)、程度或者其發(fā)生的方式”?！?5〕Section 5G of the Civil Liability Act 2002(NSW).

關(guān)于顯著風險的可預見性，結(jié)合法官在判例中的解釋，應注意兩個問題。

(1)顯著風險必須與危險性娛樂活動有關(guān)聯(lián)性

在上述Fallas案中，上訴審法官認為實際發(fā)生的顯著風險應該與被界定的危險性娛樂活動有關(guān)。因為只有在危險性娛樂活動中發(fā)生的或者與該活動有關(guān)的風險才可能被當事人所預見。筆者認為，關(guān)聯(lián)性要求在原告的自擔風險與被告的過失責任之間做一個很好的平衡。因為危險性娛樂活動以外的風險常常是因被告違反其注意義務而引起，如果不作此限定，該條款會被濫用于危險性娛樂活動以外的情形，從而對原告造成重大不公。

(2)顯著風險不包括被告的重大過失

危險性娛樂活動條款是對過失責任的免除，它隱含了這樣一個疑問:被告的過失是否可以被認為是一種顯著風險?有學者認為過失并不是原告應該預期的風險?！?6〕Barbara McDonald，The Impact of the Civil Liability Legislation on Fundamental Policies and Principles of the Common Law of Negligence，Torts Law Journal，Vol.14，2006，pp.22-54.但根據(jù)第5(L)條，顯著風險是包括了過失行為致害的風險的。Ipp法官認為:“沒有過失就沒有訴因和侵權(quán)責任，立法會規(guī)定在某些情況下被告不可避免要接受對方過失的風險，這與立法目的是一致的?！薄?7〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.如果顯著風險排除被告過失造成的風險，顯著風險與第5(I)條中的固有風險幾乎無異，該條款的設置就成了多余。但重大過失不在可預見的風險范圍內(nèi)。

2.一般合理人標準

根據(jù)第5(F)條規(guī)定，顯著風險的認定取決于該風險對于一位處在受害者位置的一般合理人(reasonable person)來說是否顯而易見。第5(L)條也規(guī)定，“不論原告是否意識到風險的存在，本條都適用一般合理人標準”。這實際上是對顯著風險認定標準的客觀性要求。一般合理人是指具備普通人的認知能力、知識水平和判斷能力的普通人?！?8〕參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版，第131頁?！疤幵谑芎φ叩奈恢谩睉撏瑫r符合時間和空間上的條件:在原告遭受損害的特定時刻和特定環(huán)境下，實際發(fā)生的風險對于假定的一般合理人而言是否具有“顯著性”。

但“處在受害者的位置”也可以被寬泛理解為包括年齡、心智成熟度以及個人經(jīng)驗等無法復制的個體性特征，在這種情況下，如果這些因素可能對“顯著風險”的判斷造成影響，一般合理人標準的適用就會變得比較復雜。在這種情況下，應該適用與受害者年齡、心智等特征相當?shù)囊话愫侠砣藰藴?。?9〕David Thorpe，Sports Law，Oxford:Oxford University Press，2009，p.147.

3.顯著風險與重大受傷風險

Basten法官在Fallas案中分析顯著風險與危險性娛樂活動的關(guān)聯(lián)性時，試圖進一步推斷顯著風險必須也是實際發(fā)生的重大受傷風險。他認為，危險性娛樂活動中至少存在一個重大受傷風險，并且該重大風險最終實際發(fā)生并導致原告受傷，該重大風險必須滿足第5(F)條顯著風險的規(guī)定。但這一觀點遭到了Ipp法官的有力反駁。〔20〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.

重大受傷風險使娛樂活動變成了危險性娛樂活動，但實際發(fā)生的顯著風險不一定是重大受傷風險。立法中也沒有出現(xiàn)“顯著且重大風險”的表述。重大受傷風險是一種抽象的可能性，而顯著風險是已經(jīng)實際發(fā)生的。在重大風險并不是實際發(fā)生的顯著風險的情況下，第5(L)條也可能適用。Ipp法官對此進行了例證:板球運動因涉及幾種重大受傷風險而具備危險性娛樂活動的性質(zhì)，比如“捕手”被“投球手”的球板所擊傷就是比較常見的重大受傷風險。實際比賽中，如果在“死球”情況下，一名粗心的外野手將球扔給捕手，因捕手未覺察而被砸傷。這種情況下的風險由于發(fā)生的幾率很低而難以構(gòu)成重大受傷風險，但它卻是一種顯著風險——第5(F)條第3款明確規(guī)定，即使風險發(fā)生的幾率很低，也有可能構(gòu)成顯著風險。因此，如果受傷的捕手起訴這名外野手，即使其傷害是由非重大受傷風險實際發(fā)生所致，但只要被告能證明娛樂活動為危險性娛樂活動，也能證明其受傷是由顯著風險所致，被告就能援引第5(L)條進行抗辯?！?1〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.

三、危險性娛樂活動條款的適用——與判例法的結(jié)合

危險性娛樂活動條款無論在澳大利亞還是整個英美法系都無先例，加上立法技術(shù)不成熟，該條款的概念表述多有抽象模糊之處。這給該條款的適用帶來了麻煩，因此它不得不依賴于判例法的解釋和限制。法官也因此在該條款的適用中扮演了重要角色，比如Ipp法官，他不僅是2002年侵權(quán)法改革中“IPP委員會”的主持者，也是新南威爾士州上訴法院的法官。在2002年《民事責任法》頒布后，他在多起危險性娛樂活動侵權(quán)案件的上訴審中擔任重要角色，對危險性娛樂活動條款的解釋和適用做出了重大貢獻。正因為法官們在不同案件中對該條款中存在爭議的表述不斷進行辨析，危險性娛樂條款才在立法的基礎上得以進一步明確。而且，由于法官們的謹慎解釋，該條款并沒有像人們先前質(zhì)疑的那樣被濫用;相反，為了防止該條款被濫用，他們通過判例法作出了很多限制。這些判例形成的解釋在后來的案例中逐漸得到遵循。判例法中形成的原則與2002年《民事責任法》的相關(guān)條款一起，構(gòu)成了危險性娛樂活動免責制度的完整內(nèi)容。

以下三個案件對危險性娛樂活動條款的適用及其判例法解釋具有重要影響。

(一)Fallas案〔22〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.

原告(Mourlas)和被告(Fallas)約了兩位好友駕車去樹林里打獵。由于是晚上，必須利用車燈來提供照明，因此安排原告在車內(nèi)控制車燈，其他幾位則攜槍下車搜尋獵物。中途被告準備回車上，原告提醒被告不要帶著有子彈的槍上車，被告則不斷向他保證沒事。上車后被告感覺槍口被卡住，開始不停地擺弄手槍，這時原告再次提醒被告“去外面折騰”。但被告沒下車，最后不小心觸動手槍機關(guān)，子彈擊中原告大腿，導致嚴重受傷。原告起訴被告，被告根據(jù)2002年《民事責任法》第5(L)條提出抗辯。初審法院認為，由于原告當時只是坐在車內(nèi)，并未實際參與獵捕活動，本案不符合危險性娛樂活動條款的規(guī)定，因此被告應承擔過失責任。被告不服并上訴。

Fallas案是使危險性娛樂活動條款第一次得到全面適用的案例，該案三位法官的判決意見對危險性娛樂活動條款中的幾個重要概念作出了具有重大價值的辨析，他們的一些分析思路和結(jié)論也被之后的判例廣為遵循。

在本案中，被子彈誤傷的風險在打獵活動中并不罕見，尤其夜間打獵時，風險會更大，被子彈擊中的人身傷害也會很嚴重。因此，僅從風險的幾率與損害的嚴重程度來看，夜間打獵行為顯然存在重大受傷風險。但具體到原告受傷時的特定場景，當時是否存在重大受傷風險值得探討。首先，對本案中的夜間打獵活動來說，利用車燈提供照明是不可缺少的環(huán)節(jié)，因此不能因為原告未下車持槍打獵就認為其行為與該活動無關(guān)，原告在車內(nèi)為打獵提供照明的行為應被視為參與了夜間打獵這一娛樂活動。但原告這種“有限參與打獵”的行為與其他人持槍打獵的行為畢竟不同。在這里，三位上訴審法官對于原告的特定行為是否存在重大受傷風險存在分歧。Ipp法官認為，在該案的具體場景中，原告在車內(nèi)提供照明的行為隱含了一個前提:某個粗心的同伴隨時會將有子彈的槍帶回車上，從而導致車內(nèi)的人被擊中受傷;Tobias法官也認為，因受到參與者對打獵缺乏經(jīng)驗、過于興奮及冒險心理等因素影響，在本案中被子彈誤傷的重大風險是存在的;Basten法官卻認為，盡管原告參與了打獵活動，具體到原告當時在車內(nèi)的特定行為，并不存在重大受傷風險。最終上訴審采用多數(shù)意見，認定原告的行為符合危險性娛樂活動的條件。

接下來是對顯著風險的認定。打獵活動中被子彈誤傷的風險是顯而易見的，但該風險更準確地來說是指以獵物為目標時被子彈誤傷的風險。在車內(nèi)被子彈誤傷的風險與在打獵中被槍支誤傷的風險是不一樣的，前者與打獵活動的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)很弱，尤其當原告坐在車內(nèi)且被告不斷保證說“沒事”的情況下，原告很難預見到這種風險。因此在車內(nèi)被子彈誤傷的風險并不構(gòu)成危險性娛樂活動的顯著風險。Basten法官認為，原告在車內(nèi)被子彈誤傷的風險既沒有可預見性，與危險性娛樂活動也沒有關(guān)聯(lián)性(當然，如上所述，他原本就否認原告的活動屬于危險性娛樂活動)。因此，原告被子彈誤傷并不是顯著風險實際發(fā)生所致。

但Ipp法官認為顯著風險不成立的理由是被告存在重大過失。在原告多次要求被告不要將有子彈的槍帶上車的情況下，被告一再保證沒事，他的固執(zhí)己見導致其未能采取措施避免事故。本案的被告過失已經(jīng)超出了一般疏忽的范圍，被告的態(tài)度和行為均顯示其具有不負責任的重大過失。因此原告因被告偏執(zhí)行為導致受傷的風險不構(gòu)成第5(F)條中的顯著風險。

最終，本案上訴判決認為原告被子彈誤傷的風險并不是顯著風險實際發(fā)生所致，其與初審判決的理由雖不一致，結(jié)論卻相同。因此，上訴審維持了初審判決。

(二)Falvo案〔23〕Fallas v Mourlas［2006］NSWCA 32.

原告Falvo在參加一場由澳大利亞帶式欖球協(xié)會和Millers Reserve體育場共同主辦的帶式欖球(非撞式欖球)〔24〕帶式欖球(非撞式欖球)是一種聯(lián)盟式橄欖球的衍生運動，以拿走對方帶在腰上的魔術(shù)貼以表示抱截。當對方拿走其魔術(shù)貼時，需要大聲地說“TAG”以令被抱截者知道要傳球給后面的人。這個運動沒有任何年齡、性別的限制。它的危險度亦比聯(lián)盟式橄欖球低，這是因為沒有抱截的動作，并不會令他人受傷。比賽時受傷。Millers Reserve的草坪之前存在多處破損。賽前，體育場用沙子將這些破損處填補起來，但填補處與旁邊的草皮相比，仍有些許的凹凸不平。比賽中原告跑到一處草皮覆蓋的沙坑時，由于沙地較軟，原告腳底突然失去控制，重重摔了一跤，導致膝蓋受傷。原告之后對澳大利亞帶式欖球協(xié)會和體育場提起過失之訴。初審法院判決原告敗訴，其中一個理由就是依據(jù)2002年《民事責任法》中的危險性娛樂活動條款，認為原告應自己承擔帶式欖球比賽中的受傷風險。因此被告對原告所受傷害不承擔過失責任。原告不服并上訴。

上訴法院認為，帶式欖球與聯(lián)盟式橄欖球不同，它沒有抱截動作，幾乎不存在受傷的風險。而聯(lián)盟式橄欖球由于經(jīng)常出現(xiàn)受傷事故，一般情況下都被視為危險性娛樂活動。相比之下，帶式欖球本身并不存在重大受傷風險。上訴法院的Ipp法官認為原告參與的并不是危險性娛樂活動，不能適用該條款的免責抗辯。最終上訴審推翻了初審判決。本案相對簡單，對危險性娛樂活動條款的貢獻主要是Ipp法官在該案中確定了重大受傷風險中“風險”與“損害”的關(guān)系。

(三)Dederer案〔25〕Roads＆ Traffic Authority of NSW v Dederer＆ Anor［2006］NSWCA 101.

原告Dederer是一個14歲半的男孩，某個假日在一座橋上玩跳水。當時原告從橋上看河水呈深綠色，似乎深不見底，在前兩次跳水都沒有沖到河底的情況下，他第三次躍入水中，在俯沖過程中卻撞到沙洲并嚴重受傷。原告跳水的這座橋多年以來一直被當?shù)厝水敵商畧鏊?，而且在原告受傷當天也有另外一群小孩在這里玩跳水。當?shù)卣恢痹噲D阻止人們這種危險的行為，但屢屢無效。直到1993年，政府在橋上掛出了“禁止跳水”的標志，但并沒有提示河道的深淺度。

初審法院認為，雖然跳水是“危險性娛樂活動”，但原告無法從該危險性娛樂活動的“顯著風險”中預料到其所受傷害?！敖固钡臉酥緵]有注明河水的深度，而以原告的年齡和認知能力，根據(jù)當時河水顏色的視覺效果，他無法預料到入水后會撞到河底淺灘并造成身體嚴重受傷。初審法官認為，以原告的年紀和經(jīng)驗，本案中受傷的風險對他而言并不是顯而易見的，因此被告不能援引第5(L)條中的“顯著風險”來免除自己的過失責任?！?6〕Roads＆ Traffic Authority of NSW v Dederer＆ Anor［2006］NSWCA 101.

被告不服提起上訴，Ipp法官是上訴審法官，他認為初審法院根據(jù)原告的主觀認知來判斷風險的“顯著性”問題是錯誤的，正確的判斷標準應該是“處在原告位置的一般合理人”。根據(jù)2002年《民事責任法》第5(G)條，只要原告認識到了致害風險的類型，該風險就屬于“顯著風險”。即使原告不了解該風險的準確性質(zhì)、致害的程度和風險實現(xiàn)的方式，也不影響“顯著風險”的成立。盡管被告標識的“禁止跳水”沒有具體說明風險會如何產(chǎn)生，但標識本身足以讓一個14歲半的一般合理人認識到跳水的危險。因此，上訴審判決“顯著風險”成立，被告可以援引第5(L)條規(guī)定的豁免。

四、危險性娛樂活動條款對中國的啟示

2008年北京奧運會后，與以前舉國支持競技體育的發(fā)展相比，國家開始更為重視大眾體育事業(yè)的發(fā)展，人們在休閑和健身方面的觀念也逐漸加強，休閑體育產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟逐漸強大的中國正處于蓬勃發(fā)展之中。另一方面，我國體育產(chǎn)業(yè)正在經(jīng)歷從“舉國體制”走向市場化改革的階段，目前政府所提供的公共產(chǎn)品遠不能滿足人民群眾體育健身的需求，休閑體育產(chǎn)業(yè)必將吸納更多的社會資金投入?！?7〕參見曹辛:《發(fā)展體育運動增強人民體質(zhì)》，載《南方周末》2008年8月28日第E31版;呂明合:《陳培德:“群眾體育才該搞舉國體制”》，載《南方周末》2010年12月30日第7版。因此當前體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展利益以及體育產(chǎn)業(yè)業(yè)主市場身份的確立，都會對體育活動中過失傷害責任的歸責產(chǎn)生影響。澳大利亞作為世界上休閑體育產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的國家之一，其過失體育傷害的歸責制度對我國具有重要的借鑒意義。但我國目前在過失體育傷害歸責制度方面與澳大利亞還存在一些差距。

其一，保險介入的程度大相徑庭。早在20世紀90年代的澳大利亞，商業(yè)保險在體育產(chǎn)業(yè)中就已構(gòu)筑了一套完善的救濟體系，不管是職業(yè)運動員，還是休閑體育活動的參加者，在體育活動中受傷后都可以獲得足夠的保險賠償。在“保險危機”爆發(fā)后，為了保持侵權(quán)法的獨立性，同時基于保護體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮，立法對休閑體育中的過失傷害責任進行了明確限制。但在我國，責任保險在體育領域不是過分介入，而是介入不足。國際體育界早已針對運動員開辟了專業(yè)而多樣化的險種，而我國的專業(yè)性體育保險還處于探索階段。這種狀況導致在比賽或訓練中受傷甚至落下職業(yè)病的運動員在療養(yǎng)中和退役后得不到足夠保障?！?8〕參見麥卡:《中國體壇站上“斷裂帶”》，載《南方人物周刊》2010年第32期。這一方面是因中國的商業(yè)保險在專業(yè)性體育保險領域缺位所致，更深層次的原因則在于，當“舉國體制”下的體育逐漸走向市場化時，體制與市場的順利對接尚未能實現(xiàn)，相關(guān)保障還很難以健全的方式及時跟上。具體到休閑體育領域，由于相關(guān)的責任保險也沒有在該領域得到廣泛適用，被告在經(jīng)營休閑體育產(chǎn)業(yè)時往往會背負過于沉重的潛在賠償負擔。保險是分散體育傷害風險的一種極為重要的途徑，我國體育產(chǎn)業(yè)應該培育相應的保險市場，讓商業(yè)保險充分介入體育傷害風險的管理。但同時應警惕對保險的過分依賴，以保持侵權(quán)法自身的獨立性。

其二，我國現(xiàn)行立法對體育活動中的過失責任并無明確規(guī)定。與英美法中限制娛體活動中過失致害責任的趨勢相比，大陸法系國家普遍都沒有細致地考慮體育活動的特殊性，這一領域的過失責任歸責仍遵循傳統(tǒng)的安全保障義務制度。我國臺灣地區(qū)甚至在有關(guān)案例中適用民法上的“危險責任”來追究體育場所經(jīng)營者或管理者的過失致害責任?！?9〕“臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1016號”。我國《侵權(quán)責任法》第37條也只是籠統(tǒng)地將安全保障義務適用于娛樂活動，并沒有考慮到體育活動中人身傷害的特殊性。如果娛體場所的經(jīng)營者或管理者對原告參與危險性娛體活動所受的傷害也要承擔嚴格的安全保障義務甚至“危險責任”，再加上前面提到的保險救濟不足，必然會給休閑體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來消極影響。

因此，我國應考慮體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，對體育活動中固有風險及顯著風險引發(fā)的責任分配，作出符合社會現(xiàn)實的規(guī)定。立法者可以在未來的侵權(quán)法司法解釋中借鑒澳大利亞侵權(quán)法中的“危險性娛樂活動條款”，對體育活動中的過失致害責任給予一定的限制或豁免。但同時應該限定具體的適用條件，防止該條款被濫用而反過來挫傷人們參與體育活動的積極性。這個“度”的良好把握，要求立法者深入調(diào)研我國休閑體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求，在不違背侵權(quán)責任分配的正義原則基礎上，結(jié)合保險的介入程度，作出合理的平衡。此外，也可以由最高人民法院遴選有關(guān)過失體育傷害歸責的指導性案例，為數(shù)量日益增加的過失體育傷害案件提供統(tǒng)一指導。

*肖永平，武漢大學法學院教授;李倩，武漢大學法學院博士研究生。本文系教育部重大攻關(guān)課題“奧運會與國際體育爭端解決機制研究”(項目號07JZD0015)的階段性研究成果。

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