宋遠(yuǎn)升

功能性理解司法倫理:實(shí)用司法倫理主義

宋遠(yuǎn)升*

司法倫理是法官司法行為不可或缺的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范。職責(zé)型的司法倫理以完成份內(nèi)責(zé)任為天職，并通過司法行為與后果相連，是一種理性的司法倫理規(guī)范。德行型司法倫理則是以未來為指向的，結(jié)果如何不在考慮范疇之列。二者關(guān)系并不完全對(duì)立，都被深層結(jié)構(gòu)所推動(dòng)，并且在一些領(lǐng)域還存在聯(lián)系。司法倫理的功能指向應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展階段以及司法發(fā)展程度選擇所需求的司法倫理以及功能，因此，以責(zé)任或義務(wù)為內(nèi)容、以規(guī)范或規(guī)則為形式的職責(zé)型司法倫理至關(guān)重要。

司法倫理 責(zé)任倫理 信念倫理 法律職業(yè)

對(duì)于法官而言，通過倫理的規(guī)則化，或者稱為規(guī)范性的倫理就能夠滿足其完成本職工作的司法倫理要求，也能夠減少因?yàn)樗痉▊惱淼膬呻y性推理而帶來的困境。然而，這種司法倫理的規(guī)范化或者制度化會(huì)帶來司法倫理的異化，從而使司法倫理遠(yuǎn)離德行或者信念。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為:“對(duì)于從事法律裁判的法律人，即使擁有所謂的漏洞填補(bǔ)、擴(kuò)大解釋、目的解釋等自認(rèn)為相對(duì)有效的法律方法論，但出于工作的便利，或?yàn)榱吮苊鉅幷摱l(fā)道德困境的加劇，在援引法律的時(shí)候，總是傾向于以‘法律排除情感’、‘尊重立法權(quán)’等為理由，排除對(duì)法律適當(dāng)性的進(jìn)一步疑問。”〔1〕李學(xué)堯:《非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，載《中國法學(xué)》2010年第1期。這可能使得法官不再是強(qiáng)調(diào)通行的社會(huì)效果，注重法律預(yù)測性、發(fā)展性的行動(dòng)中的法律主體，而異化成法律的輸出器具。

但是，在我國當(dāng)前的司法狀況中，上述論述顯得有些超越現(xiàn)實(shí)。即使是日本學(xué)者也不敢言日本已經(jīng)進(jìn)入司法現(xiàn)代化，而認(rèn)為日本尚處于理念性司法的階段。〔2〕［日］棚瀨孝雄:《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第312頁。相比而言，我國的司法現(xiàn)代化更是任重道遠(yuǎn)。因此，我們司法改革面對(duì)的困境不是法律職業(yè)的非道德化問題，而是還沒有脫離情感或者德行司法的窘境。在這一背景中，有必要對(duì)司法倫理進(jìn)行功能性理解。

一、司法倫理的二階結(jié)構(gòu)

對(duì)于司法倫理而言，其包括二階結(jié)構(gòu)。第一，職責(zé)型司法倫理，也即各守其職，各盡其責(zé)。這是司法倫理的一階價(jià)值，稱之為“本份”。這也是柏拉圖《理想國》所宣稱的正義的內(nèi)容。柏拉圖認(rèn)為正義的實(shí)現(xiàn)需要各個(gè)等級(jí)各司其職，各守其序，各盡其責(zé)，其結(jié)果就是正義的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于司法倫理而言，只要法官完成了自己的本職工作，即使并沒有單獨(dú)為信仰或者道德作出標(biāo)識(shí)，其已經(jīng)是實(shí)現(xiàn)了職責(zé)型倫理的基本內(nèi)容。因此，如果兩種可能的判決基本而言或者原則上都是與法律不悖的，那么此時(shí)的法官裁決就會(huì)摻雜更多的倫理因素，或者說這種倫理因素更容易被體現(xiàn)或者評(píng)價(jià)。如果存在一種判決方案是穩(wěn)妥的，也就是說，判決后有更少的上訴后發(fā)回重審或者被改判的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于法官而言這無疑是更好的選擇。

一般而言，在司法倫理的一階結(jié)構(gòu)層次中，如果法官能夠在法律的框架下，選擇那個(gè)可能與德行的司法倫理距離較遠(yuǎn)，但符合法律的概括性規(guī)定，同時(shí)對(duì)法官來說是相對(duì)“安全”的判決，這符合職責(zé)型司法倫理的要求。

第二，德行型司法倫理。法官是“法律性的利己主義者”，其能夠權(quán)衡各種因素，作出最穩(wěn)妥的司法判決，并且很多法官都是如此裁決的。但是，法官并不完全是由經(jīng)濟(jì)理性所控制的，也會(huì)被一種德行的司法倫理所激勵(lì)，其還是具有倫理正義感、富有道德情感的人類精神指引者和追求者，也即法官具有德行型司法倫理，這也是二階司法倫理。

與一階倫理價(jià)值相比，二階倫理價(jià)值一般在司法倫理評(píng)價(jià)體系上處于更高位階。完成本職工作只是基礎(chǔ)意義上的司法倫理要求，也即職責(zé)型司法倫理的內(nèi)容。而二階倫理主要包括兩方面內(nèi)涵。一方面，德行型司法倫理必須體現(xiàn)國家對(duì)于被告的一種責(zé)任或者義務(wù)，即“國家對(duì)于被告享有的某種權(quán)利，因?yàn)閲覍?duì)于這個(gè)人是以國家身份出現(xiàn)的。因此，就直接產(chǎn)生了國家的義務(wù)。即以國家的身份并按照國家的方式來對(duì)待罪犯。國家不僅有按照既符合自己理性、自己的普遍性和自己的尊嚴(yán)，也適合于被告公民的權(quán)利、生活條件和財(cái)產(chǎn)方式來行事的手段?！薄?〕《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年第2版，第261頁。國家應(yīng)當(dāng)是德行型司法倫理的最佳執(zhí)行者和提倡者，這主要通過國家與個(gè)人的關(guān)系的調(diào)整準(zhǔn)則來得以呈現(xiàn)。另一方面，德行型司法倫理不僅是就事論事的個(gè)案操作，更強(qiáng)調(diào)通行的社會(huì)效果。法官不僅是為司法而司法，而且還需要從中導(dǎo)出社會(huì)正義感的精神實(shí)體。與職責(zé)型司法倫理珍視現(xiàn)在相比，德行型司法倫理更是一種以未來為導(dǎo)向的價(jià)值追求。

二、司法倫理的兩難推理及相對(duì)性

司法倫理的兩難推理其實(shí)就是職責(zé)型司法倫理與德行型司法倫理之間的沖突，或者是韋伯所說的責(zé)任倫理與信念倫理的沖突。

對(duì)于法官而言，責(zé)任倫理屬于可以將司法倫理具化為規(guī)則或準(zhǔn)則的倫理，從而避免了司法過程中因倫理不可捉摸而陷入兩難境地，使法官不再彷徨于內(nèi)心善惡的邊界或焦慮于道德的沼澤，為還原法官本身的司法面目提供了可以運(yùn)作的指南。法官只要按照司法倫理責(zé)任或者義務(wù)的規(guī)定，就可以脫離這種不可控的情感因素的糾纏，從而免除司法上的道德義務(wù)。司法責(zé)任倫理可以使得法官將自己的行為直接與具體的倫理標(biāo)準(zhǔn)對(duì)照，也可以因?yàn)樽约旱男袨楫a(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是一種可操作的倫理。這種可操作性是與現(xiàn)代社會(huì)格式化、規(guī)范化的行為模式基本吻合的，但卻是與信念倫理的重要區(qū)別所在。

但是，責(zé)任倫理的后果是主體自身內(nèi)部精神人格的斷裂。人類作為萬物之靈，除卻自身作為肉體的生命存在，主體人類還是具有精神價(jià)值的意義存在，然而，對(duì)自然的“祛魅”過程卻使得人類自身成為遵循霍爾巴赫物質(zhì)運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)律的僵死的機(jī)械的哲學(xué)家……在物質(zhì)功利主義的欲望激發(fā)下，人類在一定程度上化身為聽從欲望牽引的純粹的物質(zhì)載體，進(jìn)一步成為康德、黑格爾所謂的“自然的立法者”。由此，人類的生命存在出現(xiàn)物質(zhì)與精神的二元分裂，出現(xiàn)主體人類內(nèi)部的精神生態(tài)的斷裂以及人的“類”的本真存在屬性的喪失。〔4〕牛慶燕:《一種生態(tài)覺悟:從自然之“附魅”、“祛魅”到“返魅”》，載《學(xué)術(shù)交流》2010年第12期。對(duì)于法官而言，職業(yè)主義的理性在祛魅的同時(shí)也把自己投入了一個(gè)巨大的道德空洞當(dāng)中。司法責(zé)任倫理強(qiáng)調(diào)行為的可計(jì)算性，以及結(jié)果的可預(yù)測性，從而使得法官只能被固定在確定的規(guī)則城堡中，導(dǎo)致其司法理念或者信仰萎縮，道德主體性消減，司法成為一種無信仰的技術(shù)操作活動(dòng)。職業(yè)主義導(dǎo)致了德行型司法倫理成為一種奢侈品，代之而來的可能結(jié)果是道德對(duì)法官完全失去支配力。

從表面觀之，司法責(zé)任倫理和司法德行型倫理是存在根本對(duì)立的。因?yàn)榍罢呤枪髁x的，屬于可以通過行為后果來計(jì)算的倫理，而后者則屬于以信仰為目的導(dǎo)向的，不考慮后果如何。但二者也存在著共通之處。

首先，二者都是行為人深層結(jié)構(gòu)推動(dòng)的結(jié)果，并且也是相互聯(lián)系的。司法責(zé)任倫理不能完全摒棄信念倫理的因子，不能說，具有責(zé)任倫理的法官就像被絕緣一樣，就不再具有信念倫理，其還是會(huì)被樸素的美感或者自豪感的激勵(lì)機(jī)制所控制。信念倫理也包含著責(zé)任倫理的成分，沒有一種信仰會(huì)完全無視基本的責(zé)任。社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)不同，不存在責(zé)任倫理或者信念倫理完全隔絕對(duì)方的情形。

其次，司法責(zé)任倫理和信念倫理屬于不同位階的倫理層次。對(duì)于法官而言，存在著一種選擇性問題。也就是說，如果滿足了司法責(zé)任倫理的基本規(guī)定，那么，司法信念倫理并不是屬于需要特別要求的部分。在我們社會(huì)中，有信神、信教者，也有無神論甚至是沒有信仰的人，但不能夠說后者就完全被工具主義所奴役。就像宗教信仰可以選擇一樣，法官對(duì)于信念倫理或者“英雄”的司法倫理也可以有選擇的權(quán)利。這是一種境界問題，或者是對(duì)社會(huì)發(fā)展程度或者職業(yè)發(fā)展程度的應(yīng)答，并不能強(qiáng)求所有的法官都具備信念倫理。如果實(shí)現(xiàn)了責(zé)任倫理，也算是完成了其天職，而信念倫理則屬于更高層次的司法追求。對(duì)于天生具有消極秉性的司法以及具有保守性格的法官而言，司法責(zé)任倫理也屬于一種可以接受的選擇，因?yàn)樗痉ㄘ?zé)任倫理本質(zhì)上具有與司法或者裁判者性質(zhì)相契合的特性。

再次，其實(shí)在法官的責(zé)任倫理與信念倫理中，還是存在著很多相通的地方，譬如說審慎的司法倫理。對(duì)于法官的責(zé)任倫理而言，其代表了法官的節(jié)制、自律，可以防止法官因英雄主義的自豪感或者正義的代言人的角色而產(chǎn)生不符合司法規(guī)律的沖動(dòng)。對(duì)于司法信念倫理來說，審慎本來就是其應(yīng)有之義，因?yàn)閷徤骶褪且环N美德。“把自律培養(yǎng)成一個(gè)人人格特征、一種性格能力，這樣的人才審慎，人們先前把這種能力稱作特長(arete)、德行(virtus)或美德?！薄?〕［德］奧特弗利德·赫費(fèi):《作為現(xiàn)代化之代價(jià)的道德——應(yīng)用倫理學(xué)前沿問題研究》，鄧安慶、朱更生譯，上海譯文出版社2005年版，第129頁。雖然這是針對(duì)一般倫理而言，但是，在司法倫理中，也同樣是天生地契合。

最后，司法責(zé)任倫理和信念倫理屬于司法倫理發(fā)展的不同階段。可以說，這是一個(gè)從倫理司法到司法責(zé)任倫理再到混合型司法倫理發(fā)展的過程。所謂的混合型司法倫理，并不是指司法責(zé)任倫理與信念倫理的簡單混合，而是社會(huì)或者司法發(fā)展的質(zhì)量或者程度積累到一定階段之后的一種游刃有余的狀態(tài)。這也可以說是一種以司法責(zé)任倫理為主而輔之以信念倫理的模式。這既是一種與信念倫理有機(jī)結(jié)合的高階層的責(zé)任倫理，也是一種將責(zé)任倫理轉(zhuǎn)化成信念的倫理，從而實(shí)現(xiàn)了理性化的神秘觀照。因此，在最高層次上，“信念倫理與責(zé)任倫理并不矛盾，它們互為補(bǔ)充共同構(gòu)成真正的人，即能夠自稱具有‘政治天職’的人”?！?〕［德］韋伯:《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第116頁。這也是應(yīng)對(duì)現(xiàn)代司法倫理困境的最終之道。

三、實(shí)用司法倫理主義

對(duì)于職責(zé)型司法倫理而言，法官應(yīng)當(dāng)服從規(guī)則或者規(guī)范的具體司法倫理內(nèi)容，在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)出現(xiàn)“司法猶豫”的狀況時(shí)，應(yīng)當(dāng)服從最接近倫理規(guī)范的那個(gè)。其實(shí)，這既是功能性地理解司法倫理的最基本要求，也是實(shí)用司法倫理主義的關(guān)鍵所指。

首先，職責(zé)型司法倫理具有客觀穩(wěn)妥性。這是以后果作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的倫理模式，這種模式與現(xiàn)代司法的功能指向是并行不悖的?，F(xiàn)代司法倫理是功能性的，每個(gè)法官都應(yīng)當(dāng)服從職責(zé)倫理的規(guī)定，這是其天職，也是其作為職業(yè)司法人的最基本要求。當(dāng)然，在滿足最基本要求的前提下，法官可以滿足其信念、美德或者有道德的司法倫理的其他想法。然而，對(duì)于法官而言，做穩(wěn)妥的甚至看上去保守的職業(yè)法律人，一般要比做浪漫詩人般的法官更加符合司法的本義。雖然后者在倫理評(píng)價(jià)機(jī)制上具有更高的追求或者向往，但是由于其非規(guī)則化而難以把握。而實(shí)用主義司法倫理是一種以規(guī)范作為行為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)實(shí)司法需求和發(fā)展階段作為參照的倫理評(píng)價(jià)機(jī)制。這種現(xiàn)實(shí)性可以使法官的司法倫理被限定在可控范圍內(nèi)，對(duì)保證司法的穩(wěn)定或者恒定價(jià)值不菲。

其次，雖然德行型司法倫理富含更多的道德內(nèi)容，但是，這種司法倫理具有特殊主義的個(gè)性，每個(gè)法官可以有不同的司法行為，并且可能都有自己心目中信仰的司法倫理。因此往往是不可把握的，也是無法衡量的。而職責(zé)型司法倫理可以通過法官具體的司法行為進(jìn)行探知，并且具有一定的倫理評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者準(zhǔn)則，這有利于司法的同質(zhì)化和規(guī)范化，避免同一案件得到不同對(duì)待。職責(zé)型司法倫理的普遍主義的特征則吻合現(xiàn)代理性的基本要求?！艾F(xiàn)代道德哲學(xué)傾向于按照一種普遍主義的方式來理解和設(shè)想道德，因此，普遍性和不偏不倚也就成為現(xiàn)代哲學(xué)的一個(gè)主要標(biāo)志?！薄?〕徐向東:《道德要求與現(xiàn)代道德哲學(xué)》，載應(yīng)奇、劉訓(xùn)練主編:《美德倫理與道德要求》，江蘇人民出版社2007年版。同類事情同類對(duì)待或者不偏不倚對(duì)待當(dāng)事各方也正是法官被尊重、信任甚至信仰的原因所在。

最后，實(shí)用主義司法倫理是符合利益衡量原則的一種倫理形態(tài)。這是因?yàn)?，在職?zé)型司法倫理和德行型司法倫理的權(quán)衡中，如果將可能的變量計(jì)算在內(nèi)，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，職責(zé)型司法倫理具有一定的超逾德行型司法倫理的優(yōu)勢。即使德行司法倫理由于富含道德情感或者美德要求更符合人們心目中的法官形象。

但是，法官畢竟具有自然人、社會(huì)人、政治人的一切要素，其之所以盡量能與這些因素隔絕而保持獨(dú)立、中立，是因?yàn)槠渎毼皇谷?，而不是天生具有這些超出常人的道德品質(zhì)。與其相信變幻不定的司法道德或者美德，還不如求助于具體倫理規(guī)范對(duì)法官進(jìn)行約束，通過可操作的行為規(guī)范對(duì)法官進(jìn)行評(píng)價(jià)。特別對(duì)于還沒有開始司法現(xiàn)代化的國家，或者是停留在倫理司法、情感司法的國家，依靠責(zé)任倫理或者規(guī)范倫理來保證法官倫理的可操作性，或許更能滿足大多數(shù)人的司法要求。中國目前處于司法進(jìn)程的特殊階段。吳經(jīng)熊評(píng)述道:以道德和其他非法律觀念逐漸浸潤到一種現(xiàn)有穩(wěn)定的法律體系當(dāng)中是很有益的，但對(duì)中國法律而言，已到了一種絕頂過分的程度，這引起一種毒化和夢(mèng)游的狀況。即使今天道德司法以及情理司法還在或明或暗地影響著中國的司法運(yùn)作，只是有時(shí)會(huì)改變個(gè)形象出現(xiàn)。因此，功能性理解司法倫理對(duì)中國現(xiàn)階段的司法變革或者蛻變至為重要。在這一點(diǎn)上，日本也經(jīng)歷了同樣的困惑和糾結(jié)?！八痉ǎ约氨环Q為‘成文理性(Ratio Scripta)’的法的背后，是政治上的多數(shù)派希望把其意志制定為法律的欲望。在認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的同時(shí)，還必須理解，審判提供了一個(gè)場所，使得扎根于當(dāng)事人以及更廣泛的國民生活世界中的關(guān)系性欲望，能面向問題的解決來運(yùn)作……但是，從現(xiàn)實(shí)的司法所處的社會(huì)性和經(jīng)驗(yàn)性的地平上，來質(zhì)疑現(xiàn)代的理念性的司法具有超越性，這一工作會(huì)面臨諸多困難?！薄?〕［日］棚瀨孝雄:《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第312頁?？梢哉f，在長遠(yuǎn)的將來，德行或者信念的司法倫理仍然是一種追求，然而，“由于道德理論對(duì)于法官來說是選擇性的，而不是不可缺少的武器裝備，他們就不大可能用它來裝備自己，除非是他們認(rèn)為這是解決爭議的一個(gè)客觀辦法。法律道德家承認(rèn)這一點(diǎn)。摩爾說:當(dāng)法官?zèng)Q定對(duì)于某個(gè)公民施用哪種程序是正當(dāng)時(shí)，或者要求的是那種平等時(shí)，或什么時(shí)候某種懲罰是殘酷刑罰時(shí)，他們判斷的是一個(gè)有對(duì)錯(cuò)之分的道德事實(shí)。”〔9〕［美］波斯納:《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第132頁。司法倫理應(yīng)當(dāng)建立在職責(zé)倫理或者責(zé)任倫理的基礎(chǔ)之上，這是使司法成為穩(wěn)定性的統(tǒng)一體的關(guān)鍵所在。而德行倫理或者信念倫理則是一種根據(jù)社會(huì)或司法發(fā)展程度而發(fā)生和選擇的結(jié)果，但并不能脫離職責(zé)倫理的基礎(chǔ)而單獨(dú)存在。對(duì)于法官而言，穩(wěn)妥、規(guī)范、理性地司法是其天職。

*宋遠(yuǎn)升，華東政法大學(xué)講師，法學(xué)博士。本文系華東政法大學(xué)2011年校級(jí)項(xiàng)目“中國轉(zhuǎn)型社會(huì)法官職業(yè)現(xiàn)代化的沖突與衡平——法社會(huì)學(xué)和法律實(shí)用主義的雙重考察”(項(xiàng)目號(hào)11HZK032)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:李桂林)