張龑

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

引 言

現(xiàn)代國(guó)家包含三個(gè)基本要素:主權(quán)、領(lǐng)土和人口。無主權(quán)獨(dú)立、領(lǐng)土完整或一定的人口，都不算是現(xiàn)實(shí)意義上的國(guó)家。這樣一種國(guó)家概念最早由德國(guó)法學(xué)家格奧爾格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)提出，如今已成為法學(xué)界通識(shí)。不過，在論及這三個(gè)要素的關(guān)系時(shí)，常常有一重關(guān)聯(lián)被人忽略:何為對(duì)內(nèi)主權(quán)與人口之間的關(guān)系?通常所說的主權(quán)獨(dú)立是指對(duì)外主權(quán)，而對(duì)內(nèi)主權(quán)一般是指人民主權(quán)。如果說對(duì)內(nèi)主權(quán)在人民，即人民主權(quán)，那么此處的人民與國(guó)家三要素中的人口是何種關(guān)系?

在規(guī)范法學(xué)理論看來，法律上的權(quán)利處于法治結(jié)構(gòu)的中心。正如尤爾根·哈貝馬斯在其《事實(shí)與規(guī)范》中指出的，人民主權(quán)和人權(quán)(公民權(quán)利)構(gòu)成了現(xiàn)代法治國(guó)家的兩極，法律主體據(jù)此要么是抽象的人民，要么是個(gè)體，而銜接和溝通二者的則是主體間性［1］。不可否認(rèn)，從個(gè)體到整體性的人民之間，語言確實(shí)是一種必要的媒介，但也只是一種媒介，語言之外和之后尚有默會(huì)的知識(shí)、①參見邁克爾·波蘭尼《個(gè)體知識(shí)》，貴州人民出版社2000年版，第101頁(yè)及以下。在本書中，波蘭尼提出了區(qū)分通過語言傳授的知識(shí)和非通過語言傳授的默會(huì)的知識(shí)。頓悟以及其他溝通方式。因此，在主體意義上，除了個(gè)體與人民之外，不能排除還有其他具有定型的法律主體。從歷史的視角看，人民主權(quán)有著特定的西方語境，人民與主權(quán)的結(jié)合乃是為了化解神權(quán)統(tǒng)治的隨意性，同時(shí)保留神對(duì)共同體生活整全性的把握，如盧梭用公意來表達(dá)人民或人民意志［2］。照此來說，人民就只是一種精神性事物，缺乏現(xiàn)實(shí)性。與之相比，人口無疑具有現(xiàn)實(shí)性，它就像是人民的身體，盡管其龐大而不可遽見全貌。然而，現(xiàn)代法治并不關(guān)注人口，而是將其目光聚焦在個(gè)體身上，個(gè)體同樣具有現(xiàn)實(shí)性。從個(gè)體自由的角度出發(fā)，人口不過是個(gè)體的幾何疊加而已。從個(gè)體到人民，人口似乎是個(gè)透明的環(huán)節(jié)。問題在于，果真如此嗎?這就涉及人口的基本單位究竟是個(gè)體，抑或是其他。顯然，家(戶)就此成為重新思考人民現(xiàn)實(shí)性的一個(gè)重要概念。人口，當(dāng)它由家(戶)作為基本單位構(gòu)成，就既不同于抽象的人民，也有別于現(xiàn)實(shí)的個(gè)體，而是一種居于個(gè)體與人民之間必不可少的主體類型。

下文主要圍繞中國(guó)“八二憲法”第25條而展開。文章首先分析第25條的規(guī)范意蘊(yùn)，進(jìn)而討論人口的基本構(gòu)成單位，在指出人口乃是由家作為基本單位而構(gòu)成之后，重點(diǎn)論述人民主權(quán)與人口的關(guān)系。從二者之間的斷裂處，試圖挖掘出現(xiàn)代國(guó)家治理起源于家政的歷史根據(jù)，最后再回到第25條，通過前面的分析重新詮釋第25條的意蘊(yùn)。

一、憲法中最具現(xiàn)代性的沉睡條款

歲月如梭，從1912年第一部共和國(guó)約法到今天已是百年，“八二憲法”也到了而立之年。然而，歷數(shù)各個(gè)時(shí)期憲法或準(zhǔn)憲法，無不以西方某一時(shí)期某一國(guó)家憲法為模板，鮮有考慮共同體自我生活者，即便有之，亦常為人所忽視。如“八二憲法”的百余條款中，第25條長(zhǎng)期被學(xué)者遺忘，盡管它可能在大多數(shù)人看來最具中國(guó)特色。第25條規(guī)定:“國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)?！彼蔀橹袊?guó)30年來爭(zhēng)議巨大的計(jì)劃生育政策的合法性基礎(chǔ)。

從表面看，這一條頗具中國(guó)特色，可實(shí)際上它仍是西方現(xiàn)代性的表達(dá)，甚至可以說是一種非常激進(jìn)的表達(dá)。如同“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”一樣，計(jì)劃生育表露的是現(xiàn)代人對(duì)世俗理性籌劃能力的一種極度自信。雖然早在此之前，計(jì)劃生育作為一項(xiàng)國(guó)家政策，已經(jīng)正式推行了兩年，似乎也盡了審慎的義務(wù)［3］，可是，為什么這樣一個(gè)同現(xiàn)代精神相一致的條款，卻一再受到學(xué)者冷落甚至是批判呢?原因很多，其中關(guān)鍵者有二:其一，這一現(xiàn)代性條款直接針對(duì)的是中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念——“不孝有三，無后為大”。這一規(guī)范的功能恰恰不是維持現(xiàn)有生活秩序，而是成為現(xiàn)代性革命的工具。與其說，這一條的貫徹實(shí)現(xiàn)是法律適用，不如說是針對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)起的革命。其二，這樣一個(gè)十足現(xiàn)代性的條款，卻同另外一種源自西方的現(xiàn)代性發(fā)生沖突，實(shí)行計(jì)劃生育同人權(quán)自由和憲法權(quán)利保護(hù)相沖突，生育控制同生育自由之間針鋒相對(duì)。這兩個(gè)因素共同作用，使得30年來憲法中這一最具中國(guó)特色的條款，始終處于沉睡狀態(tài)。

仔細(xì)觀察，這兩個(gè)原因背后還有更深一層的法律根源。就前者來說，現(xiàn)代理性立法同中國(guó)傳統(tǒng)觀念——法“自然”①關(guān)于法自然，參見梁治平《“法自然”與“自然法”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年第2期，第209—223頁(yè)?！鄾_突。何者勝出，過去30年的慘烈經(jīng)歷毋庸諱言。不過，這一問題真實(shí)的困境其實(shí)不在于傳統(tǒng)的力量有多強(qiáng)大，而在于人的理性能力究竟多值得信賴，以至可以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)共同體生活的自我合理籌劃。今日來看，越來越多的反對(duì)計(jì)劃生育的聲音，其實(shí)不是來自保守的中國(guó)傳統(tǒng)文化，而是理性懷疑論。相關(guān)專家無法提供一個(gè)絕對(duì)正確的判斷，足以令政府據(jù)此決定及時(shí)放松對(duì)人口的控制。第二個(gè)原因直接關(guān)涉本文主題。如果說人權(quán)和基本權(quán)利對(duì)應(yīng)的主體是個(gè)體，是對(duì)個(gè)體自由與權(quán)益的保護(hù)，那么計(jì)劃生育所對(duì)應(yīng)的不是個(gè)體，而是家庭，是對(duì)于家庭倫理與權(quán)益的保護(hù)。正如計(jì)劃生育在觀念上是主體理性與家觀念(個(gè)體自治—家庭自治)之間的沖突，國(guó)家推行計(jì)劃生育直接的對(duì)立方并非我們所理解的個(gè)體，而是家庭(公共自治—家庭自治)?；仡欉^去30年，計(jì)劃生育雖取得很大成就，卻始終無法獲得很多人的支持，原因就在于:一方面，家庭是人口的自然生產(chǎn)單位，有人類以來這種自然單位就存在，只是這種自然性同法律權(quán)利的自然性不相一致，后者實(shí)際上不是自然權(quán)利，而是理性化后的權(quán)利;另一方面，國(guó)家強(qiáng)制力既要借助于家庭來實(shí)行計(jì)劃生育，而計(jì)劃生育和晚婚晚育使得對(duì)于家庭的需求最小化以及家庭結(jié)構(gòu)的單一化，結(jié)果反而是瓦解家庭。結(jié)合這兩方面，可以更簡(jiǎn)練地表達(dá)為:第25條備受詬病的根源是計(jì)劃生育的合法性在于理性計(jì)劃能力，而這種能力是有限的。于是，計(jì)劃生育條款的悖論就表現(xiàn)為:它打算通過理性反對(duì)自然，通過家庭瓦解家庭。

二、家作為人口的基本單位

事實(shí)上，“八二憲法”第25條備受爭(zhēng)議之處，所反映的是一個(gè)現(xiàn)代法治基本結(jié)構(gòu)的問題。構(gòu)成法治主體的基本單位，通常僅限于個(gè)體及其組成的社團(tuán)，以及人民主權(quán)衍生出的國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)理上都忽略了家及其所構(gòu)成的人口這一維度。只要談及計(jì)劃生育，尤其是未經(jīng)理性證立和合法實(shí)施的計(jì)劃生育，就會(huì)既同個(gè)體自由價(jià)值相沖突，又同共同體的形而上學(xué)的價(jià)值相沖突，原因就在于，計(jì)劃生育對(duì)應(yīng)的主體及其價(jià)值既不是個(gè)體自由，也不是統(tǒng)一的人民意志，而是家庭自治與人口管理。若要從微觀上對(duì)人口與家庭的關(guān)系予以描述的話，統(tǒng)計(jì)學(xué)上所計(jì)算出的人口，如14億人口，只是一種純數(shù)學(xué)的表達(dá)，就人口作為一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的自然實(shí)體來說，人口的內(nèi)在結(jié)構(gòu)并非一個(gè)個(gè)分離聚合的個(gè)體，而是以家為基本單位周邊環(huán)繞著一些個(gè)體的無數(shù)個(gè)家組成的集合。

實(shí)際上，家(戶)既是人口的生產(chǎn)單位，也是人口統(tǒng)計(jì)的基本單位。然而，家與人口形成這樣一種緊密的關(guān)聯(lián)，部分是自然屬性使然，根本上則是現(xiàn)代理性化的結(jié)果。古代原初世界處于一種邊界非常模糊的狀態(tài)，人口只是按照自然生態(tài)分布，人口多寡不是一個(gè)政治問題，亦不直接構(gòu)成統(tǒng)治者的責(zé)任。中國(guó)進(jìn)入秦漢之后，家的意義開始凸顯，很大程度上是由于中國(guó)已經(jīng)初步進(jìn)入現(xiàn)代世界，人口與民生問題變成君主的責(zé)任。雖然說，家所體現(xiàn)的還不全是公共事務(wù)，更多的是作為政治組織的秩序模板。西方進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)標(biāo)記是，民族國(guó)家之間的邊界成為人為設(shè)定而非自然的事務(wù)，家同人口形成了一種超越自然的關(guān)聯(lián):家從一個(gè)私人性組織變成公共管理的對(duì)象，其功能外化為人口治理的各種方法和機(jī)構(gòu)，比如幼兒園、養(yǎng)老院以及公共教育等，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)則是一種公共化的家政。但是，仍舊要注意的是，即便現(xiàn)代化發(fā)達(dá)如今日，家同人口之間的自然關(guān)聯(lián)仍無法取消和替代，家仍舊是人口公共治理不可化約的一個(gè)基本單位，婚姻和繼承法是這種不可化約性的典型表現(xiàn)。或許有人認(rèn)為，基因技術(shù)完全有可能從根本上替代家與人口之間的自然關(guān)聯(lián)，不是家而是實(shí)驗(yàn)室成為人口的生產(chǎn)單位。其實(shí)也不盡然，因?yàn)樗皇翘娲?，并非否定?陰陽相合)這一基本的秩序法則。

回到憲法第25條，如果以家為單位和主體，當(dāng)前的計(jì)劃生育，更確切地說是人口治理，所需考量的就不是個(gè)體生育自由這樣一種價(jià)值，也不是所謂的管理技術(shù)中立性，而是家庭自治。家庭自治是說，尊重家本身具有獨(dú)立的價(jià)值，家作為一種整體所內(nèi)含的秩序規(guī)則對(duì)內(nèi)具有合法性，對(duì)外可經(jīng)過民主意志上升為國(guó)家法則?；诖耍瑥募彝プ灾纬霭l(fā)去管理和調(diào)整人口，會(huì)產(chǎn)生不一樣的法律效果。因?yàn)槿羰菑膫€(gè)體權(quán)利出發(fā)，計(jì)劃生育對(duì)生育的控制同生育自由之間便形成一種直接的排斥關(guān)系，要么沒有生育自由，要么擁有全部的個(gè)人自主決斷權(quán)。這難免從一開始就將計(jì)劃生育放到了現(xiàn)代法治精神的對(duì)立面，一旦加上傳統(tǒng)習(xí)俗觀念的抵觸，計(jì)劃生育這樣一種本是立基于理性之上的公共治理，如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬寅初不計(jì)生死利害的論證和呼吁，反而變成了人權(quán)衛(wèi)士眼中的暴政。反之，若是從家出發(fā)，在生育控制與個(gè)體自由之間，便不再是簡(jiǎn)單的國(guó)家權(quán)威與個(gè)體自治之間的直接碰撞，而是“公共理性—家庭自治—個(gè)體自治”三重平衡，確切地說是“公共理性—家庭自治=家庭自治—個(gè)體自治”的連比例平衡。

在這個(gè)連比例平衡結(jié)構(gòu)中，國(guó)家權(quán)力所扮演的公共理性自治雖不可等同于自然正當(dāng)，但是現(xiàn)代國(guó)家秩序卻是由這種公共理性總體治理的。有爭(zhēng)議的是，生育是否屬于個(gè)體自由。這里涉及兩方面問題。其一，生育能力是專屬女性的自然能力，但是無論是在傳統(tǒng)社會(huì)還是在現(xiàn)代社會(huì)，生育本身都是一個(gè)家庭屬性的概念。生育不是某個(gè)性別的個(gè)體的自由選擇問題，而是家庭自治的問題。其二，這一自由——暫且不論是個(gè)體還是家庭——在現(xiàn)代國(guó)家對(duì)應(yīng)的不再是自然秩序和自然意義上的自由，而是公共理性構(gòu)建的秩序。在自然秩序下，人口數(shù)量取決于自然條件和自然法則，盡管每戶都會(huì)有很多子女，但之所以如此，乃是因?yàn)槭苤朴谧匀环▌t，存活率較低。到了現(xiàn)代文明世界，對(duì)于人口的控制則是公共理性法則，1949年建國(guó)后，中國(guó)人口快速膨脹，除了戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束進(jìn)入和平階段之外，引入現(xiàn)代醫(yī)療，使得整個(gè)國(guó)家衛(wèi)生水平大幅提高，從而有能力對(duì)抗自然法則(如疾病、瘟疫等)，是其中重要的原因。另外一個(gè)原因，則在于人口的另一個(gè)現(xiàn)代屬性——作為兵役型人口為國(guó)家安全提供人力基礎(chǔ)。因此，“公共自治—家庭自治—個(gè)體自治”是一種有別于傳統(tǒng)自然秩序的現(xiàn)代文明秩序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，三種要素彼此制約。任何以限制生育自由為據(jù)而反對(duì)計(jì)劃生育的抗辯，之所以似乎有理卻又無法全然令人信服，就在于它是脫離了這種三元模式的秩序結(jié)構(gòu)的二元化理解。而且，這一三元模式還有一個(gè)結(jié)構(gòu)上的優(yōu)勢(shì)，公共理性因此獲得了更多的策略空間，如它通過采取以家庭為計(jì)稅單位，勞動(dòng)保障以家為保障單位，城市化進(jìn)程注重以家庭整體為單位的變遷，可以使得個(gè)體自治和家庭自治形成一種自發(fā)的約束機(jī)制。事實(shí)上，中國(guó)在農(nóng)村的計(jì)劃生育指標(biāo)從未僵化到只能生一個(gè)，考慮到農(nóng)戶生產(chǎn)和老年保障，平均來說可達(dá)到兩個(gè)半。在這種靈活性和妥協(xié)性的背后，其實(shí)就是從“家”而非個(gè)體自由出發(fā)去考量。

三、人民主權(quán)與人口

中國(guó)是一個(gè)奉行人民主權(quán)的國(guó)家，從“五四憲法”開始，就明確規(guī)定中國(guó)是人民民主的國(guó)家。自“八二憲法”以后，敵我矛盾的人民觀就從憲法理論中消失了，在共同體內(nèi)從此就只有人民和人民內(nèi)部矛盾。人民不再是一個(gè)階級(jí)概念，對(duì)應(yīng)的是共同體成員的整體性?；蛘撸部梢圆话催@一順序理解，而是反過來，人民本身就是一種整體性的構(gòu)建，它可以由多種形式的單位所構(gòu)成，當(dāng)人民不再被認(rèn)為是由階級(jí)所構(gòu)成，而人民概念仍在的話，人民就會(huì)變成由其他單位構(gòu)成的整體。采行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后，人民自然就成了個(gè)體疊加的總和?？墒?，仔細(xì)觀察，由階級(jí)組成的人民和由個(gè)體組成的人民，差別不大，二者都可化約為追求利益的人。這么來看，如此理解的人民觀并沒有從根本上跳出姓社還是姓資的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)。

事實(shí)上，這種社會(huì)學(xué)意義上理解的人民主權(quán)，并不符合現(xiàn)代以來人民概念的設(shè)定。作為上帝的替代，人民作為主權(quán)者本身是一個(gè)神學(xué)意義上的概念。缺失了“神—人關(guān)聯(lián)”①“神—人關(guān)聯(lián)”是對(duì)西方歷史上的復(fù)雜的人—神關(guān)系的一種概括性稱法。在法學(xué)領(lǐng)域中，總體來說，歷史上有三種基本類型的法或法律觀:上帝法—自然法—人定法。西方法律思想史基本上是處理三者之間關(guān)系的歷史?！叭嗣瘛币辉~的提出到引入法學(xué)領(lǐng)域，本身是為了給神在世俗政治里保持一個(gè)位格。但隨著世俗化進(jìn)程加深，人民的“擬人格化”(參見漢斯·凱爾森《上帝與國(guó)家》，載《施米特與政治法學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社，2008年版第297、302頁(yè))使得“神—人關(guān)聯(lián)”發(fā)生斷裂。的人民概念不過是一個(gè)贅詞而已。問題是，如果人民概念中形而上學(xué)層面不可缺失，那么人民這樣一種精神性事物，如何降落到現(xiàn)實(shí)的人間呢。顯然，人民需要一個(gè)身體，以便道成肉身，這一身體就是現(xiàn)代國(guó)家里的人口。人口的基本單位并非個(gè)體，而是家庭。當(dāng)西方文化試圖將人口的單位理解成個(gè)體的時(shí)候，所謂的道成肉身，即上帝化身為基督耶穌來展示其啟示，所產(chǎn)生的便只能是家外、非婚生子女。

而且，一旦明白，人民屬于精神性層面的事物，而人口則是人民的肉身，就可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，社會(huì)學(xué)意義上的人民觀其實(shí)是一種人口觀。人口可由不同的階級(jí)集團(tuán)所構(gòu)成，或是由不同的民族所構(gòu)成，或是由不同的個(gè)體所構(gòu)成，當(dāng)然，也是由家庭所構(gòu)成。而人民則并不必然由哪一種單位所構(gòu)成，也可能是多種單位的混同。但這些都不重要，重要的是，這些不同單位構(gòu)成的群體能夠統(tǒng)一在人民主權(quán)這個(gè)“一”之下。

人民主權(quán)與人口之間就此有著深刻的斷裂，人民主權(quán)因?yàn)槠浣^對(duì)性而成為目的和應(yīng)然命令，而人口仍舊是一種實(shí)然。依照休謨的著名命題，從實(shí)然不能直接推出應(yīng)然。個(gè)體意志、階級(jí)意志以及某一民族意志都不能當(dāng)然成為主權(quán)意志，要想成為主權(quán)意志，就需要一套制憲程序機(jī)制，可以使得實(shí)然性愿望轉(zhuǎn)變成應(yīng)然性規(guī)范。②關(guān)于制憲的邏輯三階段:立憲集會(huì)之事實(shí)——主觀意義的籌劃——客觀意義(知行合一)，參見張龑Volk，Autorit?t und Grundrechte(《人民、權(quán)威與基本權(quán)利》).Baden－Baden:Nomos Verlag，2010，p158.反過來，人民意志對(duì)于人口來說并不能當(dāng)然成為可產(chǎn)生實(shí)效的規(guī)范命令。③關(guān)于實(shí)效與效力的區(qū)分，參見漢斯·凱爾森《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第42頁(yè)?！胺尚ЯΦ囊馑际欠梢?guī)范，是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為……法律是有實(shí)效的說法僅意指人們的實(shí)際行為符合法律規(guī)范。”這里一個(gè)關(guān)鍵的問題是，人口這一身體的現(xiàn)實(shí)性能否擔(dān)負(fù)得起人民意志的理想性。比如說，共產(chǎn)主義理想對(duì)于50年代廢墟中剛剛站立起來的中國(guó)來說過于遙遠(yuǎn)，又或者，人民意志要求每個(gè)人都享有勞動(dòng)權(quán)，但對(duì)于人口過多或過少的共同體來說，都并非易事。這意味著，在人民意志與人口之間，基于共同體的現(xiàn)實(shí)條件，有一個(gè)基本的比例要求，這一比例何在，就是一個(gè)理性籌劃的事情。人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就此不單單是一個(gè)統(tǒng)治合法性問題，即承諾給予權(quán)利保護(hù)，而且還是一個(gè)公共治理的知識(shí)問題。

四、人口、安全與公共治理

人口作為一個(gè)法律上的概念即便在歐洲也是現(xiàn)代以后的事情。在福柯看來，歐洲18世紀(jì)中葉以前，獨(dú)立意義上的人口概念尚未形成［5］。無論是人民還是人口，都沒有從臣民(sujet)概念中分離出來。?？抡J(rèn)為，發(fā)生變化的重要標(biāo)志是重商主義和財(cái)政重商主義。與其說它們是經(jīng)濟(jì)學(xué)，不如說，它是針對(duì)一個(gè)獨(dú)立的事務(wù)提出的新方法。這個(gè)獨(dú)立的事務(wù)是政府治理。也就是說，當(dāng)此之時(shí)，現(xiàn)代國(guó)家出現(xiàn)了。在這里，國(guó)家并非黑格爾意義上的倫理精神的實(shí)體，即地上行走的神，而是家政的公共化，一個(gè)從小寫的“家”轉(zhuǎn)變?yōu)榇髮懙摹凹摇钡倪^程。作為一個(gè)公共事務(wù)機(jī)構(gòu)，家遠(yuǎn)比黑格爾所言的倫理實(shí)體復(fù)雜得多。國(guó)家不是某個(gè)單純的道德命令的載體，也不只是規(guī)則構(gòu)成的某種秩序，國(guó)家是一種倫理、治理技術(shù)和規(guī)則的綜合體。

在這個(gè)意義上，西方的現(xiàn)代歷史，神權(quán)與世俗王權(quán)之間并非兩類完全異質(zhì)的事物，斗爭(zhēng)的結(jié)果是你死我活。在二者背后，有著一個(gè)類似的精神結(jié)構(gòu)，就是上帝和君王的形象里都內(nèi)含著一個(gè)家長(zhǎng)的形象。無論上帝還是君王，二者同時(shí)又是家父。有問題的是現(xiàn)代性觀念。當(dāng)尼采宣稱上帝死了，民主政治則宣稱專制者的君王死亡之后，激進(jìn)的歐洲人連帶著把家長(zhǎng)的形象也推翻了。于是，在失去家政層面的現(xiàn)代世界，散落的個(gè)體與通過經(jīng)濟(jì)利益整合起來的強(qiáng)權(quán)，一度發(fā)生嚴(yán)重的沖突。由于觀念上局限于以個(gè)體模式思考政治秩序建構(gòu)，現(xiàn)代世界的多元整合變得無比困難。

當(dāng)然，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活完全被這種二元主導(dǎo)也不盡然。家是一種自然的生活方式，有人類以來就存在?？梢哉f，家以及家所包含的規(guī)則是一種自然正當(dāng)(natural right)。④在古典意義上，natural right恰當(dāng)?shù)淖g法是自然正當(dāng)，自然權(quán)利則是一種現(xiàn)代性的表述，是指現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)之后，正當(dāng)性進(jìn)一步限定在“權(quán)利”領(lǐng)域內(nèi)。參見列奧·施特勞斯《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京三聯(lián)書店2000年版，序言第11頁(yè)。無論現(xiàn)代精神生活對(duì)此是否加以關(guān)注，它都以自己的自然方式構(gòu)成人們無法回避的社會(huì)事實(shí)?，F(xiàn)實(shí)存在與規(guī)范應(yīng)該以一種自然而然的方式契合在一起——在這個(gè)意義上，也可以稱“家”為道德性事實(shí)或應(yīng)然性事實(shí)。然而，經(jīng)過橫掃一切的現(xiàn)代化之后，“家”所包含的自然正當(dāng)也發(fā)生了分化，一部分“家”規(guī)則外化成社會(huì)機(jī)構(gòu)和制度，如幼兒園、養(yǎng)老院、社會(huì)福利制度等。然而，這些都是“家”功能客觀化的直接表現(xiàn)。從“小寫的家”變成“大寫的家”，意味著現(xiàn)代國(guó)家的政府治理是一種理性化的家政。國(guó)家作為治理技術(shù)也可稱為廣義上的人口治理。

人口治理作為一門國(guó)家治理術(shù)，首要涉及的不是統(tǒng)治合法性問題，而是治理的知識(shí)和方法問題，盡管后者直接影響前者。正如福柯所指出的，人口、安全與治理是同一體系的概念。人口治理的核心就是要維持一個(gè)衛(wèi)生健康的、創(chuàng)造富足經(jīng)濟(jì)的、對(duì)外能夠抵御侵略的人口。因此，一個(gè)合理的人口數(shù)量對(duì)于國(guó)家安全非常關(guān)鍵，因?yàn)槿丝跀?shù)量過多會(huì)影響到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，人口數(shù)量過少則使得國(guó)家經(jīng)濟(jì)無力、對(duì)外安全失去保障。1982年制定憲法第25條之時(shí)，正值中國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商社會(huì)轉(zhuǎn)型，從重農(nóng)時(shí)代的大量人口需求，快速進(jìn)入到工商時(shí)代的城市化高密度的人口集中，加上醫(yī)療衛(wèi)生的發(fā)達(dá)，這一時(shí)期通過計(jì)劃生育控制人口數(shù)量的過快膨脹，以使之適應(yīng)經(jīng)濟(jì)安全，無疑有其理性規(guī)劃的合理性。但是，這種外在通過法律強(qiáng)制的方法來達(dá)到理性結(jié)果，必須從非常規(guī)狀態(tài)下的非常規(guī)手段來理解。也就是說，計(jì)劃生育這一憲法規(guī)范，并非規(guī)范思維的產(chǎn)物，而是決斷思維的產(chǎn)物［5］。它表達(dá)了特定時(shí)期通過國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)的必要性，問題不在于強(qiáng)制力本身，因?yàn)槊總€(gè)規(guī)范都要依靠強(qiáng)制力，而在于這一規(guī)范在存在尺度上的短期性，它只反映了人口治理中控制人口的一面。

在這個(gè)意義上，第25條這一非常直白的計(jì)劃生育條款集中體現(xiàn)了“八二憲法”內(nèi)在的緊張性:革命性與規(guī)范性之間的緊張。一方面，革命的目標(biāo)直接成為規(guī)范，需要國(guó)家強(qiáng)制力來實(shí)施;另一方面，革命的手段無法通過限制權(quán)力保障權(quán)利的憲法來加以合法化。而更為重要的是，這樣一種沖突并不能在人民概念中獲得統(tǒng)一，因?yàn)閲?guó)家主流意識(shí)形態(tài)對(duì)人民的理解總是局限在階級(jí)意義上，既沒有看到人民意志超越性的一面，也沒有將其理解為存在意義上的人口治理，相反，只是簡(jiǎn)單地將其局限在經(jīng)濟(jì)人基礎(chǔ)之上的市民社會(huì)對(duì)立兩方中的一方。因此，第25條盡管符合現(xiàn)時(shí)期人口管理的階段性目標(biāo)，但在手段上仍舊無法同基本權(quán)利保護(hù)相和解。隨著時(shí)勢(shì)的變化，第25條作為憲法秩序中的規(guī)范，面對(duì)計(jì)劃生育目標(biāo)即將完成或已完成的現(xiàn)實(shí)，顯得抽象涵蓋性不足。

五、人權(quán)、權(quán)利與人口治理

2004年，中國(guó)“八二憲法”新增人權(quán)條款，即第33條第3款:“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)?！比藱?quán)入憲表達(dá)的是，人民作為主權(quán)者的意志成為憲法規(guī)范，保護(hù)人權(quán)是人民意志的要求和體現(xiàn)。相應(yīng)地，第25條生育控制與第33條人權(quán)引導(dǎo)下的權(quán)利保護(hù)之間的關(guān)系似乎顯得越發(fā)緊張。然而，實(shí)際情況并非全然如此。

何為人權(quán)，可以說是一個(gè)理論上頗具爭(zhēng)議的問題，但無爭(zhēng)議的是，人權(quán)首先是一種正當(dāng)性資格，人在共同體所應(yīng)獲得尊重和保護(hù)的資格。人權(quán)因此具有理想性、抽象性、普遍性、優(yōu)先性以及道德性等特點(diǎn)。作為一種先于國(guó)家和法律的權(quán)利，憲法以及法律中的權(quán)利是它的制度化和實(shí)證化。于是，有問題的是，為什么人權(quán)一定要轉(zhuǎn)變成基本權(quán)利以及法律上的權(quán)利，或者說，如果人權(quán)要想得到保護(hù)，為什么它必然要轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍贫然臋?quán)利。在著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西看來，從人權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系臋?quán)利，有三個(gè)基本理由:制度的、機(jī)構(gòu)的和認(rèn)知的理由［6］。這三個(gè)理由，都可以理解為采行現(xiàn)代公共治理的理由，即通過具有國(guó)家強(qiáng)制力的制度、各種類型的機(jī)構(gòu)和理性認(rèn)知的方式來實(shí)現(xiàn)人權(quán)。在這個(gè)意義上，法律上的權(quán)利不同于人權(quán)的根本之處在于，人權(quán)作為人民主權(quán)意志的一部分，是統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)，而權(quán)利則不然，除了因襲人權(quán)的合法性從而成為國(guó)家權(quán)力的限制之外，它的另一面則在于其治理的特征。正如?？滤?，歐洲進(jìn)入18世紀(jì)以后，告別自然權(quán)利的“利益”權(quán)利觀，成為現(xiàn)代國(guó)家主要的公共治理方式［7］。

以利益為基本算子或計(jì)算單位的權(quán)利觀念，肇始于私法上的自由交易行為。在這里，自由與權(quán)利相結(jié)合，它們所施展的舞臺(tái)并非國(guó)家政治領(lǐng)域，而是市場(chǎng)。在市場(chǎng)中，國(guó)家公權(quán)力隱退，自由的、享有權(quán)利的個(gè)體成為市場(chǎng)的主體，他們組成社團(tuán)、自我設(shè)定契約、按照自己的效益最大化來決定自己的行動(dòng)。在一個(gè)足夠開放的市場(chǎng)里，人口數(shù)量的多寡變成一個(gè)不重要的事情，重要的是人口可以自由流動(dòng)。于是，權(quán)利意義上的人口治理問題，關(guān)乎的并不是人口的生育與多寡，而是現(xiàn)有人口的遷徙與流動(dòng)。作為現(xiàn)代治理技藝的自由權(quán)利就此同人口生育控制之間所形成的并非通常理解的直接對(duì)立關(guān)系，而是相反，對(duì)于一個(gè)開放的市場(chǎng)來說，充足的人口與流動(dòng)量才可保證市場(chǎng)具備相當(dāng)數(shù)量的勞動(dòng)力。因此，權(quán)利和利益成為現(xiàn)代國(guó)家的治理方式之一，它在理論上同人口數(shù)量的多寡沒有直接關(guān)聯(lián)。問題就在于，現(xiàn)代市場(chǎng)條件下，國(guó)內(nèi)各行政區(qū)以及世界各國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展差異和不平衡，引發(fā)了人口流動(dòng)的集中化和人口流動(dòng)的限制問題。因此，擺在現(xiàn)代人口治理面前的權(quán)利保護(hù)和自由問題，并不是加大或縮小生育控制的力度問題，而是如何合理調(diào)配人口流動(dòng)的走向問題，是自由流動(dòng)權(quán)同地域界限、民族界限以及國(guó)家間界限之間的沖突問題。

顯然，地域邊界、民族差異以及國(guó)家間邊界的藩籬并不那么容易打破，人口向有限的發(fā)達(dá)城市、發(fā)達(dá)國(guó)家集中，使得控制人口數(shù)量變成更為緊要的任務(wù)。但這并未反映真實(shí)的自由權(quán)利與人口治理之間的關(guān)系。自由人口流動(dòng)破壞的是家的穩(wěn)定性，也就破壞了人口的生產(chǎn)機(jī)制，因此，與通過權(quán)利的人口治理技藝相對(duì)立的是通過家庭的人口治理技藝。當(dāng)法律致力于保護(hù)人口自由流動(dòng)的權(quán)利的同時(shí)，一方面通過地域限制來抵抗不合理的流動(dòng)，另一方面通過家庭計(jì)劃瓦解家庭，就難免會(huì)使得現(xiàn)有人口生育控制表面上看是一種緊迫的任務(wù)，實(shí)際上卻又使得人口逐步失去生產(chǎn)能力。問題不在于人口數(shù)量短時(shí)期內(nèi)會(huì)急劇減少，這不太可能，關(guān)鍵是，人口數(shù)量減少將無法匹配日益增加的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。因此，人權(quán)與人口控制之間的關(guān)系，雖非直接的對(duì)立關(guān)系，卻關(guān)系到中國(guó)市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)和人口治理之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。簡(jiǎn)言之，自由權(quán)利促成了人口自由流動(dòng)，流動(dòng)人口瓦解了家庭以及人口的生產(chǎn)機(jī)制。自由流動(dòng)人口的集中化使得人口控制具有合理性，但經(jīng)過控制而減少的人口將很難再為不斷成長(zhǎng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模提供數(shù)量匹配的勞動(dòng)力人口。就此而言，妥善處理好通過自由權(quán)利的人口治理方式同通過家庭的人口治理方式的關(guān)系，從而保證人口數(shù)量與結(jié)構(gòu)同市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與發(fā)展相適應(yīng)，這是“八二憲法”第33條與第25條之間系統(tǒng)關(guān)聯(lián)性的要求。

結(jié) 語

總體上，“八二憲法”第25條是一個(gè)頗具中國(guó)特色的條文。這一特色反映了中國(guó)政治秩序建構(gòu)過程中所面臨的一些深層困境。現(xiàn)代意義上的人民民主統(tǒng)治，至少在中國(guó)，并非通常所想象的僅僅涉及通過人民主權(quán)和人權(quán)所提供的統(tǒng)治合法性的問題。就人民這一精神性事物必然通過人口來展示其現(xiàn)實(shí)存在來說，從傳統(tǒng)王朝政治過渡到共和國(guó)的人民統(tǒng)治，意味著中國(guó)同時(shí)進(jìn)入現(xiàn)代人口治理的階段。第25條涉及的是現(xiàn)代民主框架下的人口治理問題，就“八二憲法”本身是一部兼具革命和規(guī)范性的憲法來說，它面臨的是從“小寫的家政”向“大寫的家政”的歷史轉(zhuǎn)型期。其中如何把握好自由權(quán)利作為治理方式與家庭作為治理方式之間的比例關(guān)系，成為轉(zhuǎn)型期的首要任務(wù)。在這個(gè)意義上，計(jì)劃生育所表達(dá)的人口控制無疑有著特殊的時(shí)代意義，但是計(jì)劃生育只是人口治理的一個(gè)側(cè)面，對(duì)這一問題相應(yīng)主管部門其實(shí)也早有認(rèn)識(shí)，正如中國(guó)1981年成立的“國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)”在2003年更名為“國(guó)家人口與計(jì)劃生育委員會(huì)”。今天，隨著中國(guó)人口控制目標(biāo)基本達(dá)成，現(xiàn)有的第25條實(shí)際上已經(jīng)完成階段性使命，因此將其擴(kuò)大解釋為人口治理規(guī)范更為準(zhǔn)確，相應(yīng)地，“國(guó)家人口與計(jì)劃生育委員會(huì)”更名為“國(guó)家人口委員會(huì)”也就更為符合憲法規(guī)范，更為簡(jiǎn)練和準(zhǔn)確。

綜合上述，本文的觀點(diǎn)可以概括為如下五個(gè)命題:一是人民統(tǒng)治不只是一個(gè)誰統(tǒng)治誰的合法性問題，還內(nèi)含了一個(gè)現(xiàn)代人口治理的維度。二是如果說人民是一種精神性事物，那么人口則是人民的肉身，它規(guī)定了人民統(tǒng)治的現(xiàn)實(shí)性結(jié)構(gòu):人口—安全—治理。三是人口治理的基本單位是家，現(xiàn)代性既可如康德所言，從“小寫的我”客觀化為“大寫的我”，在中國(guó)則可以表達(dá)為從“小寫的家”客觀化為“大寫的家”。在這一意義上，人民統(tǒng)治下的現(xiàn)代人口治理的基本結(jié)構(gòu)就不是“個(gè)體自治—公共自治”的二元模式，而是“公共自治—家庭自治—個(gè)體自治”的三元模式。四是人權(quán)是人民主權(quán)意志的內(nèi)容，法律權(quán)利既是人權(quán)正當(dāng)性的具體化，又內(nèi)含人口治理的維度。當(dāng)自由權(quán)利作為人口治理的方式成為西方現(xiàn)代社會(huì)首選方案的時(shí)候，在中國(guó)，如何在通過家庭的人口治理同通過權(quán)利的人口治理之間形成合理的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，就成為當(dāng)前法治的重要任務(wù)之一。五是“八二憲法”第25條的計(jì)劃生育條款應(yīng)當(dāng)從人口治理的角度加以擴(kuò)大性解釋，即應(yīng)解釋為“國(guó)家實(shí)行人口管理，使人口的變化同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)”。對(duì)應(yīng)這一憲法解釋，相應(yīng)職能機(jī)關(guān)名之為“國(guó)家人口委員會(huì)”更為簡(jiǎn)練和精確。

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