文 / 黃淳 / 重慶市第五中級人民法院

論公正目的視角下的商標共存

文 / 黃淳 / 重慶市第五中級人民法院

“鱷魚”商標案在排除“混淆性近似”后，確認被告相抵觸商標不構成侵權，這為研究商標共存法律問題提供了司法范本。商標共存是一個現實問題，業(yè)已被境外商標法所規(guī)范，卻長期為中國大陸商標法所不容。事實上，如果著眼于商標本身的特性及其識別功能，認清“商標使用 → 識別功能 → 商業(yè)利益”三者之間的關系以及后者對前者的依賴性，就會發(fā)現，商標共存只不過是實現商標法公正目的的另一種樣態(tài)。它是商標法利益平衡的一種特殊情形，是對既有正當利益和可期待利益的保護，也是對權利人利用商標參與市場公平競爭的鼓勵。因此，以公正目的為視角，商標共存具有商標法律規(guī)范的內在自洽性。

一、中國大陸商標共存現狀與法律的自我矯正

（一）現實中的商標共存

目前還沒有權威的統(tǒng)計對我國大陸商標共存現狀加以分析，但是有兩組相關聯(lián)的數據可以間接反映這一情況。其一，截止2010年，國內商標注冊累計申請共829.47萬件，累計注冊商標562.8萬，有效注冊460.4萬件；2010年商標局審查商標注冊申請148萬件，質量抽檢不合格率為0.86%；2007年以前，商標局對商標注冊申請的審查周期在3年以上3.參見中國商標局、商評委的《中國商標戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2010）》。。這組數據表明商標申請注冊數量和被核準注冊的商標數量都很大，但最終被確定無效的卻有18.2%；僅2010年，商標局注冊商標審查錯誤數就有1.3萬件。雖然不能斷言被確定無效或錯誤審查的商標都是因為近似性原因，但其中一定有不少相抵觸商標的存在。其二，截止2012年6月，全國實有企業(yè)1308.57萬戶，個體工商戶實有3896.07萬戶。4.參見中國工商行政管理總局的《2012年上半年全國市場主體發(fā)展總體情況》。多數企業(yè)或個體工商戶會使用商業(yè)標識，其中不乏大量的未注冊商標。由于地域廣闊、商業(yè)標識管理不統(tǒng)一、商標自我保護意識淡漠以及商標注冊成本高、周期長等原因，會存在不少相抵觸商標并行使用的情況。實際上，不少商標如“真的好想你”與“好想你”、“重慶富僑”與“家富富僑”、“世界風”以及其他一些地方特色商品的商標，使用人在創(chuàng)業(yè)初期都沒有申請注冊。

最為直接反映我國商標共存現狀的是已經公開的相關商標糾紛，尤其是一些典型的案件。例如，由于歷史原因產生的老字號如“張小泉”、“泥人張”、“同仁堂”等標識的商標化使用；有國際馳名商標如法國和新加坡“鱷魚”；有未注冊與已注冊商標如早期的“好想你”與“想你”；有已注冊商標如“恒生”與“恒升”等等。商標共存還可以將之按照不同的區(qū)分標準進行分類，例如以共存商標使用人的主觀性可以分為惡意共存、善意共存等，以共存商標是否注冊可以分為未注冊商標的共存、已注冊商標的共存等，從商標共存成立的依據來看，還可以分為法定共存、約定共存和特殊共存等【2】。

（二）境外立法例的示范和中國大陸學術理念的矯正

在境外，商標法已經對商標共存有所規(guī)定?！兜聡虡朔ā返?條第（五）款、第5條第（四）款、第（七）款規(guī)定了因在先注冊商標權人的同意或除斥期間經過后的相抵觸商標共存問題；《日本商標法》則更加深入、全面考慮了可能產生商標共存的情況并予以規(guī)范。此外，《美國商標法》、《歐共體商標條例》和《中國臺灣商標法》也有類似規(guī)定。這些成熟的立法例實際上為公正保護相抵觸商標使用人的正當利益提供了范本，都可為我國大陸商標法律實踐所借鑒。

中國大陸學術理念也在自我矯正。曾經的主流——“注冊商標權的絕對保護”和“近似即侵權”的理念，嚴重偏離了商標法保護商標識別功能的目標，其不良后果也引起了部分學者的關注。吳漢東批駁了“近似必然侵權”的觀點【3】，這間接印證了商標共存的可能性；而李揚則以日本商標法為參考，通過實證，對商標共存及其相關問題做了較全面和深入的梳理和研究【4】；王蓮峰從構建商標共存制度方面作了一定的設想【5】。在今年6月重慶召開的紀念《商標法》頒布三十周年暨商標法修改國際研討會上，這些研究得到不少與會學者審慎的回應【6】。

根據Zhang Y，Shao J H等[12,13]的方法，并稍作修改，使用掃描電子顯微鏡觀察、記錄添加刺槐豆膠以及空白組冷凍面團凍藏不同時間的微觀結構。將凍藏后樣品放入1 cm2大小的正方形模具中進行冷凍干燥，冷凍干燥結束后用導電雙面膠固定到樣品臺上進行樣品表面噴金，噴金后置于SEM下觀察（電壓10 kV），拍攝放大倍數2000倍的圖像。

（三）立法與司法的自我矯正

從理論上講，法律分為明文規(guī)定的法律和可推定的法律。但是，我國大陸立法與司法早期曾一度機械著眼于明確的法條，缺乏必要的法律邏輯推理，眼中自然容不得商標共存現象。這種思想和理念誘導了諸如商標搶注、商標權濫用等嚴重的不正當競爭問題，致使許多知名未注冊商標被迫停用或回購，商標法實施初期尤為明顯。1993年與2001年兩次的商標法修改，是立法的自我矯正，尤其對在先權的規(guī)定有其積極性，但作用有限。司法的嘗試則更具理性和建設性。北京高院的“恒升”、上海法院的“張小泉”等商標案，盡管依舊回避商標共存問題，但還是從公正角度認可了原被告標識共存的合法性。2010年最高法院的“鱷魚”商標案則完全突破了傳統(tǒng)認識，明確了商標法的立法意圖不是保護權利人對特殊符號的獨占權，而是保護商標區(qū)別商品來源的功能；侵權意義上的商標近似是指混淆性近似；判斷商標近似的方法不是局部比較、單向思維，而是整體比對、綜合考量。該案以此確認互有識別功能的相抵觸商標可以合法共存并允許注冊，這是司法追求公正目的的體現。

二、商標共存產生的根源：對商標既有識別功能的保護

商標共存的根本在于相抵觸商標通過一定途徑合法或正當地獲得識別功能。

（一）既有識別功能是相抵觸商標合法存在的根本

商標之所以被法律保護，關鍵在于商標所具有的商業(yè)利益；而這種利益根源于商標的識別功能。因此，識別功能是認識和把握商標法相關問題的鑰匙和軸心。

由于商品從生產者到消費者，中間存在許多流轉環(huán)節(jié)，絕大多數情況下，消費者識別、知悉商品及其來源，不是通過直接交易，而是通過商標。這就是商標的可識別性。識別功能的強弱，主要表現為：一是商標凝結、儲存的商家及其商品信息量，二是商標指示商品來源的唯一性。商標最佳效果就是使社會公眾都能輕易將商標直接、唯一地對應起其標示的商品及其商家。因此，信息量越大、指示越明確，商標的識別功能越強大，其廣告效應也越突出，其在傳播相關商品及其商家的信息、吸引公眾注意力、發(fā)展?jié)撛谙M群體、拓展市場和降低經營成本等方面，也就越具有傳統(tǒng)方式不可比擬的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢所體現的就是商業(yè)利益。因此，識別功能以及由此而衍生的商業(yè)利益，是商標權類型化保護的根本。

相抵觸商標通過被大量投資和持續(xù)使用而獲得足夠的識別功能，也就疊加了正當的既有商業(yè)利益。保護既有的正當利益是法律公正與安定的基本要求。既然法律需要對相抵觸商標予以保護，也就意味著商標共存具有合法性。因此，商標共存產生的根源就在于相抵觸商標均獲得識別功能。新加坡與法國的“鱷魚”之所以被確認共存，其實質理由就是，被告商標已經獲得了足夠的識別功能并因此累積了正當的商業(yè)利益?！盎煜越啤敝徊贿^是判斷識別功能的否定性要件。實際上，對“張小泉”、“泥人張”等傳統(tǒng)商標，從識別功能角度完全可以論證爭議商標共存的合法性，只要再附加其他可區(qū)別標識，準予注冊也并不違背商標法公正目的。

（二）商標作為標識符號是產生商標共存的基礎因素

商標具有主觀性。商標作為標識符號，主觀因素無處不在。商標作為標識，在構成元素挑選、具體組合設計以及最后抉擇選用等，都融入了權利人的主觀意識；商標識別功能的判斷，取決于相關公眾尤其是消費者的主觀認知；商標注冊、評審以及訴訟過程中的商標近似性或混淆性等法律問題的判斷，同樣融入了相關人員的主觀性。因此，對于商標是否近似、是否混淆，可能仁者見仁、智者見智。因此，相抵觸商標的使用、注冊，在使用人或注冊人的主觀性難以確定的情況下，一旦相抵觸商標獲得識別功能，共存也許是最好的選擇。

商標具有非物質性與持續(xù)使用性。其一，商標本質的非物質性，意味著商標在空間和時間上的存在形態(tài)不易確定，其被賦予的權利同樣存在邊界不確定的狀況。況且，商標的識別功能并不完全依賴于其獨創(chuàng)性，許多在局部地域使用的未注冊商標，一般公民難以知曉是否存在相抵觸商標，也難以判斷在多大程度上與他人使用的商標產生混淆。因此，相抵觸商標同時被不同主體善意使用實屬正常。其二，商標是一個循環(huán)使用的資源，其識別功能的強化和商業(yè)利益的累積也是循環(huán)螺旋式累積的過程，而這種過程的關鍵性因素則是商標的使用。因此，商標使用、識別功能與商業(yè)利益形成了一個獨具特色的內循環(huán)：“使用 → 識別功能獲得或強化 → 商業(yè)利益累積與變現 → 再使用”。因為商標是一種儲存信息的符號，通常，商標的誠信使用不但不損耗信息量，而且會強化信息、強化商標的識別功能，所以，其商業(yè)利益并不會因為誠信使用、變現而減少，反而在原有基礎上繼續(xù)累積；而累積后的商業(yè)利益變現又需要借助誠信使用。商標的識別功能與商業(yè)利益對使用的高度依賴性，決定了，商標只有持續(xù)誠信使用才能真正體現其價值；而法律保護商標的商業(yè)利益，就必須保護商標的持續(xù)誠信使用。因此，商標使用行為的合法性取決于兩個條件：初始使用是否正當、合法；持續(xù)使用是否正當、誠信。在先未注冊商標受保護的法學原理就在于此。同樣，商標的非物質性形成了相抵觸商標，而持續(xù)誠信使用性則使得商標共存成為現實。

（三）商標權的私權性和商標注冊的程序性是商標共存產生的另兩個因素

其一，商標權本質上是一種私權或民事權利，如果不侵害他人或更高利益且非違背法律基本精神和價值，權利人得自主處分【7】。如果權利人不介意他人相抵觸商標的使用，且他人并無過錯，允許共存并不悖商標法的公正目的。“鱷魚”商標在境外的協(xié)議共存是很好的范例，而“恒升”與“恒生”在法院調解下達成協(xié)議同樣是一種協(xié)議共存。這是一種人為因素。其二，一個商標最終獲得有效注冊是一個較為漫長的過程，需要經過多個程序?；谛刨嚴姹Ｗo原則，如果非因申請人的原因導致相抵觸商標被核準有效注冊，已經有效注冊的商標不得被撤銷；同樣，非因申請人的原因被核準注冊的商標已獲得識別功能，即便在商標爭議程序中被撤銷，其依舊可在原有范圍內繼續(xù)使用；實際上，還有其他一些程序性因素可能導致相抵觸商標產生。這是制度因素。

三、商標共存：實現商標法公正目的的方式之一

法律源于社會生活并規(guī)范社會生活，且要適應社會生活的重大變化，以確保符合公正目的。盡管不同時期其內涵和外延并非一致，但公正一直是法律的目的【8】。商標法也不例外，其公正目的主要體現在利益平衡和公平競爭上。

商標法所保護的利益，中國大陸主流觀點認為，核心是注冊商標權，也兼顧消費者利益和競爭者利益；此外，黃暉認為商標法還保護國家利益【9】。曾陳明汝認為商標法有直接和間接雙重目的，是對私益和公益的雙重保護【10】。筆者基本認同曾陳明汝的觀點。但需要強調的是，商標法所保護的是一個利益體系——商標使用人的利益是中心點，消費者利益是落腳點，競爭者利益是平衡點，公共利益是終點，這個體系通過公平競爭予以平衡，以實現長期穩(wěn)定的整體利益最大化。利益平衡更符合商標法的公正目的。

商標既是一種壟斷性資源，也是競爭性資源。而公平競爭是市場經濟的核心價值，法律賦予商標權以壟斷地位，是強制保護商標的識別功能和商業(yè)價值，鼓勵權利人利用商標參與市場競爭，保證競爭的公正性。但是，這并不意味著權利人對商標符號享有獨占權，否則，其他競爭者合理、合法使用的相抵觸商標被禁止，也就限制了他們的市場參與，削弱他們的競爭能力，侵害了公平競爭秩序。因此，商標權源于公平競爭，也要歸于公平競爭。公平競爭同樣符合商標法公正目的。

利益平衡與公平競爭實際上是相互融通、相互依存的關系，是公正目的的一體兩面。

（一）商標共存體現了利益平衡

對于商標共存而言，如果以共存的任意一個商標為參照，該商標的使用人視為商標權利人，而其他共存商標的權利人則為競爭者。首先，商標共存是對該權利人與其他競爭者利益之間的平衡。已經獲得識別功能的相抵觸商標，法律允許其繼續(xù)使用是保護雙方既有以及可期待的正當利益，是維護既有的市場秩序。其次，商標權利人與競爭者之間利益的平衡，也維護了各自原有消費者的既有信賴利益；同時激勵互相間的競爭，提升商品質量，也為消費者提供更多的選擇、滿足消費者更高的需求。第三，這種平衡還可以促進產業(yè)發(fā)展和市場良性運行等公共利益的的更大化。相反，如果禁止已獲得足夠識別功能的商標持續(xù)誠信使用，也就剝奪了使用人的既有正當利益，破壞了正當的利益平衡關系，破壞了商標法律的安定性，背離了商標法的公正目的。以“鱷魚”商標共存為例，除了有效保護原被告及其原有消費者的既有利益外，這種狀態(tài)還會激勵原被告提升商品質量，為消費者提供更多、更好的選擇；相反，法國“鱷魚”本來就占有很大的市場份額，如果新加坡“鱷魚”原有市場也為其所獲，這將會嚴重阻礙其他競爭者的市場進入或參與競爭，也必然影響該類商品整個產業(yè)的良性發(fā)展。因此，一個良性的商標共存關系，就是一個良好的利益平衡體系。

（二）商標共存體現了公平競爭

市場公平競爭主要體現為市場準入、市場競爭秩序以及對市場利益保護的公正性。其一，商標共存以公正的市場準入為基礎。對于那些因為歷史或傳統(tǒng)經營方式而產生的商標共存而言，允許原有的相抵觸商標參與商品市場競爭，就排除了不當得利的可能性，為相抵觸商標的使用人平等地提供公平進入市場的機會。例如“張小泉”，由于中國大陸商標法實施前這些商標已經獲得識別功能，僅因歷史發(fā)展與社會變革導致使用人不能及時申請注冊，如果由使用人來承擔這種不利后果，并不符合法律的公正目的。相反，承認既有事實，并適當加以規(guī)制，允許他們繼續(xù)誠信使用或注冊相抵觸商標，也就給予了使用人平等參與市場競爭的機會。其二，商標共存是為了維護公平競爭秩序。相抵觸商標識別功能的獲得和商業(yè)利益的累積，是使用人利用該商標積極正當參與市場經營的結果，強制禁止任何一方繼續(xù)利用其商標，是變相鼓勵不正當競爭，是對市場公平競爭秩序的破壞。相反，允許相抵觸商標共存，也就避免了不正當競爭，更有利于維護市場公平競爭秩序。其三，商家的目的就是為了追求自身利益的最大化，但是，只有當這種趨利性符合公正目的時，才具有法律的可保護性。商標共存是對商標使用人的市場投資與正當經營的鼓勵和褒獎。商標的市場利益還包括信賴利益，即善意無過錯注冊人基于對相關機關的信賴，對自己的商標進行誠信經營后，使得該商標獲得明確的識別功能并衍生了商業(yè)利益。如果不保護這種信賴利益，將加大權利人注冊、使用商標的風險，更不利于商標競爭優(yōu)勢的發(fā)揮。相反，合理保護相抵觸商標的市場利益，有利于實現公平競爭與利益平衡的實現。

四、結語

商標共存是一種現實，透過商標法的利益平衡與公平競爭來考究，這種現象完全符合商標法的公正目的。“鱷魚”商標案的裁判僅僅是一種司法行為，該案能否真正矯正多年來學術界和法律實務界中的一些偏見和作法，能否促進中國大陸商標共存制度的構建與完善，還有待實踐的檢驗。如果借助《商標法》的第三次修改這一契機，以商標的識別功能為基點，認真研究識別功能、商業(yè)利益與商標使用三者之間的內在邏輯關系，以審慎、理性的法律思維重新認識商標侵權的事實構成要件，認真厘清商標共存的條件、可能引發(fā)的問題以及規(guī)制等問題，或對構建完善的商標共存制度大有裨益。

【1】董葆霖.商標法律詳解【M】.北京：中國工商出版社，2004：15-16.

【2】黃淳.商標共存法律問題研究【D】.武漢：華中科技大學法學院，2009.

【3】吳漢東.知識產權法【M】.北京：法律出版社，2004:240-250.

【4】李揚.知識產權法基本原理【M】.北京：中國社會科學出版社，2010:815-831，905-907.

【5】王蓮峰.商標法第三次修改的相關問題探討——兼談《商標法修改草稿》【J】.知識產權，2008（4）：78.

【6】西南政法大學，中國審判理論研究會知識產權專業(yè)委員會.紀念商標法頒布三十周年暨商標法修改國際研討會論文集【C】.重慶：【出版者不詳】.2012。

【7】 【德】卡爾·拉倫茨. 德國民法通論（上冊）【M】.王曉曄，邵建東，程建英，等譯.北京：法制出版社，2003：54-56.

【8】 【美】羅科斯·龐德.《法理學》（第一卷）【M】.鄧正來，譯. 北京：中國政法大學出版社，2004：367-371.

【9】 黃暉.商標識別與表彰功能的法律保護（上）【G】//知識產權文叢第5卷. 北京：中國方正出版社，2001：241-242.

【10】曾陳明汝.商標法原理【M】.北京：中國人民大學出版社，2003：21.