[摘 要]投資者和東道國投資爭端仲裁庭于2015年12月17日就澳大利亞與菲利普？莫里斯亞洲公司投資爭端案做出了一個縮減版的裁決，該裁決已于2016年5月公布。本文就該裁決的內容進行分析，以期對該案有更深入的了解。

[關鍵詞]煙草平裝措施；知識產權；商業(yè)利益；公共健康

中圖分類號：D961.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）21-0077-02

2015年12月17日，菲利普？莫里斯亞洲公司（以下簡稱“菲莫亞洲公司”）和澳大利亞平裝措施投資爭端一案暫告終結。投資者和東道國投資爭端仲裁法庭當天作出“管轄權和可受理性裁決”，裁決其對于菲利普？莫里斯亞洲公司（下稱“菲莫亞洲公司”或“申請者”）針對澳大利亞煙草平裝措施提出的請求并無管轄權，駁回該公司的請求。2016年5月，仲裁庭公布了該案縮減版的裁決。

一、爭端背景

這起爭端的起因是澳大利亞2011年《煙草簡易包裝法案》及其實施細則即2011年《煙草簡易包裝規(guī)則》（二者合稱為“平裝措施”）的頒布與施行。菲莫亞洲公司依據香港政府與澳大利亞政府于1993年9月15日簽訂的《促進和保護投資雙邊條約》提起此次爭端仲裁申請。

（一）申請者及其請求

菲莫國際公司注冊地及總部均位于美國紐約，其生產世界著名品牌香煙，在全球擁有許多附屬公司和子公司（稱為“菲莫國際集團”）。申請者于1994年在香港注冊并開始經營，其作為菲莫國際集團公司在亞洲區(qū)域的總部，全資擁有菲莫澳大利亞公司，而后者則擁有菲莫有限公司100%的股權。申請者聲稱菲莫國際集團早已開始集團性重組程序，重組計劃也考慮到菲莫國際公司面臨著在幾個國家包括澳大利亞在煙草產品的包裝和銷售方面出臺新的法規(guī)的政治風險。由于菲莫國際集團在澳大利亞重組其投資所采取的措施與澳大利亞平裝措施的出臺之間的可能關系，構成了被申請者初步反對意見的基礎。

根據申請者的主張，菲莫有限公司在澳大利亞擁有確定的知識產權，其全部的業(yè)務，都是依靠其知識產權，尤其是對品牌的承認。申請者聲稱，澳大利亞的簡易包裝法律阻礙了其將知識產權用于煙草產品及其包裝之上，使得其在澳大利亞的子公司從品牌產品的制造商變?yōu)榇笞诋a品的制造商，從而實質性降低了申請者在澳大利亞投資的價值。申請者認為被申請者違反了其在雙邊投資條約中的義務，使得申請者遭受了重大經濟損失，遂要求仲裁庭裁決澳大利亞終止實施平裝措施，并賠償其41.6億美元損失。

（二）被申請者的意見

被申請者依據法律否決了申請者的主張。此外，被申請者提出了關于仲裁庭的管轄權和申請者的訴訟資格的三個初步反對理由。聽證會上討論了在仲裁的初始階段，在考慮法律依據之前，首先考慮被申請者提出的初步反對理由是否合適。仲裁庭整理了程序上的分歧，以致只有兩個初步反對理由將會在仲裁的第一階段予以解決：一是被申請者的異議即申請者的投資沒有得到東道國適當?shù)某姓J（即“不承認投資”異議，或稱“第一異議”），二是被申請者的異議即仲裁庭被禁止考慮申請者的訴求，因為在申請者由于重組其在菲莫公司的投資而獲得雙邊投資條約的保護之前爭端就已經發(fā)生了，或者因為申請者的重組構成了權利濫用（即“時間上的”異議，或稱”第二異議”）。

（三）雙方的爭論

當事方就如下四個問題進行了爭論：1、當事方是否有對初步反對意見的舉證責任；2、申請者實施了2001年條約1（e）款意義下的“控制”；3、申請者的投資是否是澳大利亞法律和政策所承認的投資；4、申請者有關先前存在的爭端的訴求是否超出了仲裁庭的管轄權或者是否構成權利濫用。

二、仲裁庭的分析與裁決

仲裁庭仔細審查了由當事方提交的書面和口頭意見中大量的事實上和法律上的辯論意見，就下述內容做出了裁決。

（一）舉證責任

仲裁庭發(fā)現(xiàn)，當事方就舉證責任原則沒有分歧，盡管這些原則對于某些初步反對意見的運用需要進一步的討論。尤其是要討論以下問題：對于申請者聲稱和證明的事實在條約下有管轄權；對于被申請者聲稱和證明的事實所依據的反對意見1。

（二）在重組之前，申請者是否已經控制了菲莫有限公司的業(yè)務

申請者聲稱澳大利亞的初步反對意見涉及到其獲得菲莫國際集團附屬公司所有權的方式是站不住腳的，因為申請者自2001年起就已經對這些企業(yè)實體實施了管理控制。為了支持這一爭論，申請者需要向仲裁庭證明：在條約的解釋方面，僅僅有管理控制是滿足條約中對“控制”的規(guī)定的；在事實上，其實施了這樣的管理和控制。

1、對“控制”的解釋

條約中對“控制”的定義是通過“實質性利益”概念來體現(xiàn)的。在仲裁庭看來，對“實質性利益”最看似合理的解讀可能是被申請者的建議，即“假定的投資者必須對在法律安排下的資產有權利或力量，并且能夠以某種重要的方式實施對經濟的回報和對資產的處置”。被申請者聲稱在那個階段的本質上的經濟意義來自條約中“‘控制所處的上下文背景”。在條約中，“投資”被理解為在一段確定的時期內含有某種風險的一種經濟貢獻。具體地說，被申請者引用條約的第2（2）條、3（1）條和8（1）條引起了仲裁庭的注意，并指出這些條款“適用于‘投資和回報的投資者”。此外，被申請者指出條約的第6（1）條規(guī)定投資者應當賠償任何損失——在投資中沒有經濟利益時毫無意義的一項條款。這個解釋會對從2011年起菲莫亞洲公司在澳大利亞菲莫附屬公司不會有“實質性利益”這一結論產生重要影響。正如被申請者所說，“在2001年至2011年期間，菲莫亞洲公司沒有期望從其所聲稱實施了管理控制的菲莫澳大利亞公司和菲莫有限公司那兒得到‘經濟回報”。

為了更好的理解管理控制的概念，可以嘗試聯(lián)想兩個或兩個以上的實體能夠共同控制在澳大利亞的投資，這樣他們會被認為是受條約保護的投資者，這是條約可能不允許的結果。然而，這樣的推理是不確定的。事實上，完全相同的結果可能發(fā)生在幾個投資者擁有的投資中，因為他們都被認為是受條約保護的投資者。

仲裁庭認為鑒于條約1（e）條的最后一句的內容，澳大利亞原本認為雖然在不同的環(huán)境下，對條約中的“控制”的概念的解釋超出了當事方管轄權的范圍，但是應當考慮通過條約當事方協(xié)商予以解決直至雙方滿意。然而，在申請者的有關“控制”的爭論中，沒有再次提起有關“控制”的定義2。

2、有關“控制”的證據

仲裁庭認為，在2011年重組前，盡管菲莫亞洲公司在香港實施了一些（有限的）管理活動，佩萊格里尼在大多數(shù)相關的情況下作為菲莫國際公司的經理，而不是菲莫亞洲公司，所有的重大決策和預算決策或者是由菲莫國際公司采取的，或者至少需要經過菲莫國際公司的批準。

因此，仲裁庭認為，申請者在這一問題上承擔舉證責任，但是申請者沒能證明在2011年重組前其已經以“實質性利益”“控制”了雙邊投資條約第1（e）條規(guī)定的在澳大利亞的投資。

（三）申請者的投資是否是澳大利亞法律和投資政策所承認的投資

從本質上來講，被申請者認為申請者的投資在條約下從未被承認，因為外商投資申請是錯誤的或者說是具有誤導性的，因此，投資不能得到條約的保護。相比之下，申請者提交的條約1（e）條規(guī)定的準入要求得到了滿足，原因有三：一是因為被申請者根據開放和準確的《外資并購與收購法案》（FATA）通知承認了投資，并且明確規(guī)定其不反對這些投資；二是因為，《不反對信》在任何時候都是一個正式的具有法律約束力的文件；三是因為被申請者沒有采取使其管制行為無效的措施。

1、初步允許的投資

仲裁庭對申請者的投資是否是澳大利亞所允許的投資的分析始于《不反對信》，即被申請者于2011年2月11日發(fā)給申請者的通知，在該通知中，被申請者的財政部表明其不反對申請者提出的重組。

在仲裁庭看來，《不反對信》毫無保留地成為了投資是被合法承認的初步證據。因此，投資是不被允許的舉證責任轉移到了被申請者?；谥暗淖C據和接下來進一步解釋的理由，仲裁庭裁決被申請者沒有提供充分的證據來證明申請者的投資是不被允許的投資以反駁《不反對信》3。

2、缺乏證據證明投資是不被承認的投資

盡管通過《不反對信》已經確認了投資在最開始是被允許的，仲裁庭必須審查《不反對信》是否有效，因為申請者提供的信息是不完全的并且具有誤導性。仲裁庭基于如下理由發(fā)現(xiàn)事實并非如此。

第一，根據被申請者的意見，申請者在FATA通知中漏掉了兩個元素：一是未來目標（立即的和持續(xù)的）的陳述；二是所提議的投資如何影響國家利益的陳述。然而，被申請者并沒有表明這些要求是強制性的。因此，仲裁庭不能得出結論說在其不符合指南和政策的某些方面，F(xiàn)ATA中沒有包含或提及上述內容導致有誤導性的申請可能使承認是無效的。換句話說，雖然申請者遺漏了其重組的一個重要原因，但是仲裁庭認為申請者并沒有必須要在FATA通知中提及此類原因的強制性的義務。

第二，至于國家利益，可以知道為什么申請者考慮重組會引起對國家利益的關注。至于申請者的目的，申請者沒有揭露其在尋求雙邊投資條約的保護，但是在某些財政部中，這至少是眾所周知的了。事實上，政府，至少包括財政部長，已經意識到了：（1）澳大利亞的雙邊投資條約項目；（2）申請者挑戰(zhàn)平裝措施的目的。因此，被申請者聲稱其已經知道了雙邊投資條約的目的，這個事實已經被財政部長知曉了，這似乎更像是對其自己國內程序上的缺陷的一種承認，潛在的重要的公共政策被遺漏了。仲裁庭更傾向于接受申請者聲稱審查的官員作為財政部的代表，有能力來遵守原則。這也被澳大利亞外商投資審查委員會（FIRB）在其他案子中的實踐證實了。

第三，至于財政部長的仲裁知識，沒有證據記錄低級別的官員在決定《反對信》方面的知識。因此，要求被申請者承擔參與討論財政部的仲裁知識的舉證責任是沒有依據的。

第四，仲裁庭注意到，其他有記錄在案的FATA申請并沒有關注因為目的而提起雙邊投資條約訴訟的情況。事實上，其他的申請表明財政部關注的首要焦點在于導致決策企業(yè)的外商所有權的變化。這份裁決進一步支持了仲裁庭的觀點，即申請者并沒有義務揭露被申請者所謂的“雙邊投資條約目的”，也即是在外商投資申請中表明其目的是如果平裝措施開始實行，其將對澳大利亞提出權利救濟請求。

最后，針對被申請者聲稱《不反對信》是受管轄權錯誤的影響，因此是一個無效的決定的抗辯，仲裁庭指出政府從未正式消取該《不反對信》，也沒有行政當局或者法院發(fā)起程序宣稱其是無效的。被申請者從未采取行動引導申請者的投資。并且《不反對信》已經發(fā)出這一事實隨后已由財政部官員于2011年10月31日和2012年7月31日予以確認了，也就是說投資是被承認的，不存在無效的情況。

仲裁庭認為申請者的投資是雙邊投資條約第1（e）條所承認的投資，被申請者提供的該投資是不被承認的投資的異議無效。

（四）申請者援引條約是否構成權利濫用

仲裁庭裁決：當投資者改變了其企業(yè)結構以獲得投資條約的保護的爭議時間點是可以預見的，其以條約為基礎的投資者與東道國仲裁程序的啟動構成權利濫用（程序濫用）。當有一項措施將會導致依據條約的訴求成為現(xiàn)實這樣的合理預期，爭議就是可以預見的。

在這起案子中，仲裁庭發(fā)現(xiàn)在申請者決定重組前（更別談實施重組了），采取平裝措施是可以預見的。2010年4月29日，澳大利亞總理凱文？拉德和衛(wèi)生部部長羅克松明確的宣布了采取平裝措施的目的。在仲裁庭看來，在那個時點，仲裁庭采取簡易包裝的目的是確定的。相應的，從那時起，平裝措施的立法最終將會頒布并引起爭議，這至少是一個合理的預期。2010年4月29日以后的政治的發(fā)展并不涉及政府采取平裝措施的目的有所變化，因此并沒有改變其可預見性。

對申請者聲稱的重組的替代性原因的證據進行回顧，增強了仲裁庭的裁決。相關記錄事實上表明：資本，如果不是單獨出資，重組的目的是為了獲得涉及特有的措施的條約的保護，構成當前仲裁的實質性問題。對于仲裁庭而言，采取平裝措施不僅是可預見的，而且事實上當申請者選擇重組時實際上就已經預見到了。

鑒于前述的討論，仲裁庭得出結論：這起仲裁的啟動構成權利濫用，申請者獲得澳大利亞附屬公司的企業(yè)重組發(fā)生在爭端會成為現(xiàn)實的合理預期內，如果不是單獨的出資，目的是為了獲得條約的保護4。

（五）裁決

經過分析，仲裁庭做出裁決：申請者的訴求是不被承認的，仲裁庭拒絕就這起爭端行使管轄權。

三、總結

本文對菲利普莫里斯亞洲公司與澳大利亞煙草平裝措施爭端案的裁決進行梳理。整個案件實質上是公共政策、公共健康與商標保護之間的矛盾。煙草平裝措施的立法目的并不是要限制商標持有人行使其權利，而是意圖通過限制煙草商標及相關標識在零售包裝上的使用來抑制煙草消費。煙草平裝措施雖然對煙草保護造成一定影響，但其最終目的是為了保護公民的健康?？傮w來說，這項措施是積極的且具有重大借鑒意義。但商標保護和公共健康之間因觸及不同主體的利益，因而會產生沖突。解決商標保護與公共健康維護之間的沖突，應該以人權優(yōu)先和利益平衡為理論基礎，這符合國際發(fā)展的趨勢。

作者簡介：

萬星（1990年12月），女，漢族，湖北省荊州市洪湖市。武漢大學法學院碩士在讀，研究方向為國際經濟法。

1 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para495.

2 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para500.

3 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para514.

4 PCA Case No. 2012-12， “Award on Jurisdiction and Admissibility”， para588.