彭 景

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京 100029）

一、禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程概述

全球鉆石大約有2/3原產(chǎn)自非洲，但其不僅沒給非洲帶去璀璨奪目的光環(huán)和財(cái)富，反而造成了觸目驚心的災(zāi)難，一度讓非洲陷入嚴(yán)重的暴力沖突與戰(zhàn)亂，因此被稱為“沖突鉆石”或者“血鉆”。聯(lián)合國對(duì)“沖突鉆石”的定義是“……來源于反對(duì)合法并且受國際承認(rèn)的政府的軍隊(duì)或派別控制的區(qū)域，并用于為反對(duì)前述合法政府的軍事行動(dòng)提供資金，或違反聯(lián)合國安全理事會(huì)決議的鉆石?！雹佟奥?lián)合國大會(huì)通過關(guān)于‘沖突鉆石’的決議”，www.un.org/peace/africa/Diamond.html，2011年11月30日訪問。

“金伯利進(jìn)程”是指為毛胚鉆石的進(jìn)出口國家認(rèn)證制度制定最低可接受標(biāo)準(zhǔn)的談判進(jìn)程②“金伯利進(jìn)程的背景”，http://www.kimberleyprocess.com/background/index_en.html，2012 年01 月30 日訪問。。該進(jìn)程最早由南非、安哥拉等非洲的毛胚鉆石生產(chǎn)國發(fā)起，經(jīng)世界鉆石理事會(huì)倡導(dǎo)，目的是在國際合法的毛胚鉆石生產(chǎn)、加工和貿(mào)易領(lǐng)域中排除“沖突鉆石”，由毛胚鉆石的生產(chǎn)國、進(jìn)出口國實(shí)施，禁止“沖突鉆石”進(jìn)入到合法貿(mào)易中。聯(lián)合國大會(huì)2000年第55/56號(hào)決議通過了“金伯利進(jìn)程”，要求所有進(jìn)出口和加工毛胚鉆石的國家對(duì)其原產(chǎn)地和合法性予以國際認(rèn)證，每批出口的毛胚鉆石隨附一份經(jīng)政府認(rèn)證的、有惟一編號(hào)“金伯利進(jìn)程”證書，以阻止沖突鉆石。2002年11月簽署的《關(guān)于金伯利進(jìn)程認(rèn)證機(jī)制的內(nèi)湖宣言》（Interlaken Declaration on the Kimberley Process Certification Scheme）正式通過了《金伯利進(jìn)程認(rèn)證機(jī)制》，并于2003年1月1日生效。參加方承諾不從未參加金伯利體制的國家進(jìn)出口毛胚鉆石，并且鉆石只可在金伯利進(jìn)程的共同參與國之間進(jìn)出口，這個(gè)保護(hù)圈使得沖突鉆石無法進(jìn)入合法鉆石的供應(yīng)鏈，也無法被用于非法目的。目前已有包括我國在內(nèi)的50個(gè)成員共76個(gè)國家（其中歐盟27國為一個(gè)成員）參加了該進(jìn)程，占有全球原產(chǎn)鉆石貿(mào)易和產(chǎn)量的99.8%③“關(guān)于參加金伯利進(jìn)程的成員名單”，http://www.kimberleyprocess.com/site/participants.html，2012 年 2 月1 日訪問。。

可見，金伯利進(jìn)程是多國為保護(hù)人權(quán)實(shí)施的貿(mào)易制裁措施，而這種多邊貿(mào)易制裁措施是在聯(lián)合國安理會(huì)授權(quán)下實(shí)施的，還另通過條約確定，同單邊貿(mào)易制裁措施相比本身具有一定合法性。但令國際社會(huì)感到困惑的是:這種涉及人權(quán)保護(hù)的多邊貿(mào)易制裁措施在WTO框架下是否合法，如何在國際貿(mào)易體制中納入保護(hù)人權(quán)的貿(mào)易制裁措施，如何協(xié)調(diào)貿(mào)易與人權(quán)的關(guān)系。從目前的情況看，WTO對(duì)金伯利進(jìn)程這種多邊貿(mào)易制裁方式的態(tài)度仍不明晰，暫時(shí)采取豁免方式承認(rèn)了它的合法性。但在2012年豁免失效后，這種多邊貿(mào)易制裁方式何去何從，值得探討。

二、禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程在WT0框架下的合法性

金伯利進(jìn)程以通過同意該認(rèn)證體制的參加方制定相應(yīng)的國內(nèi)立法來實(shí)施，相關(guān)國家必須制定同金伯利進(jìn)程相對(duì)應(yīng)的法律，而不能直接適用。鑒于各國有關(guān)金伯利進(jìn)程的國內(nèi)法都與限制鉆石進(jìn)出口有關(guān)，屬于對(duì)“沖突鉆石”生產(chǎn)國和進(jìn)出口國的多邊貿(mào)易制裁措施，故其合法性還需要在WTO多邊貿(mào)易自由化規(guī)則的框架下進(jìn)行考量。

在WTO體系下，作為一般規(guī)則，WTO成員不得對(duì)產(chǎn)品的進(jìn)出口設(shè)立或維持除關(guān)稅、國內(nèi)稅費(fèi)以外的禁止或限制措施，包括配額、許可證或其他措施，即1994年GATT第11條等所規(guī)定的“取消一般數(shù)量限制”。所以金伯利進(jìn)程面臨著第11條規(guī)定的巨大挑戰(zhàn)。為了避免參加金伯利體制的WTO成員與WTO規(guī)則產(chǎn)生沖突，2003年5月15日，WTO就成員對(duì)禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程通過了一項(xiàng)豁免（WT/GC/W/498）:認(rèn)可“以與金伯利進(jìn)程相一致的方式，禁止或限制與未參加該進(jìn)程的成員進(jìn)行毛胚鉆石貿(mào)易所必需的措施?！雹佟癢TO對(duì)鉆石貿(mào)易的金伯利進(jìn)程的豁免”，http://www.rediff.com/money/2003/mar/05wto.htm，2011年11月11日訪問。值得注意的是巴西和菲律賓雖然當(dāng)時(shí)不是金伯利認(rèn)證體制的參加國，但也獲得了WTO豁免，現(xiàn)巴西已經(jīng)是參加方之一。同時(shí)由于24個(gè)金伯利進(jìn)程的原始參加方并未通過相應(yīng)的國內(nèi)立法，其也并未出現(xiàn)在最后名單上。該豁免明確了自2003年1月1日起，允許WTO成員實(shí)施為禁止沖突鉆石進(jìn)出口所必需的措施，豁免期限為4年，于2006年12月31日屆滿。但是，該豁免規(guī)定WTO成員仍可以保留實(shí)施與金伯利進(jìn)程不相符的措施，從而避免犧牲以其它WTO成員的利益為代價(jià)保護(hù)特定成員的潛在利益。該豁免每年審議一次。2006年12月，WTO將該豁免有效期延至2012年②貨物貿(mào)易理事會(huì)“關(guān)于毛胚鉆石的金伯利進(jìn)程的豁免的延長”（Extension of Waiver Concerning Kimberley Process Certification Scheme For Rough Diamonds”），G/C/W/559Rev.1（Nov.17，2006），http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/G/C/W559R1.doc，2011年11月29日訪問。。

需要注意的是，雖然WTO的這項(xiàng)豁免允許成員為保護(hù)人權(quán)實(shí)施限制“沖突鉆石”貿(mào)易的國內(nèi)立法，但是如果有成員認(rèn)為豁免項(xiàng)下限制毛胚鉆石貿(mào)易的措施未得到正確實(shí)施，其也允許將爭端提交總理事會(huì)解決。另外，該豁免將于2012年失效?？梢姡砻獗旧聿⑽疵獬龑?duì)金伯利進(jìn)程合法性的質(zhì)疑，因此仍需要將金伯利進(jìn)程放在國際法框架下考量，用GATT及其例外條款來認(rèn)定金伯利進(jìn)程是否與WTO規(guī)則相符。而GATT第20條一般例外條款中的（a）款“公共道德”例外、（b）款“公共健康＂例外與第21條安全例外條款是目前最有可能用于為保護(hù)人權(quán)的多邊貿(mào)易制裁措施辯護(hù)的條款。

（一）禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程在GATT一般例外條款下的合法性分析

與人權(quán)相關(guān)的貿(mào)易制裁手段可以分為三類:量身訂制的制裁（Tailored sanctions）、半訂制的制裁（Semitailored sanctions）和一般制裁（General sanctions）。其中，“量身訂制的制裁”針對(duì)的是在生產(chǎn)或使用過程中具有侵害人權(quán)情形的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與侵害人權(quán)有直接聯(lián)系，常見的是針對(duì)于出口國的生產(chǎn)或加工辦法設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，如歐盟實(shí)施的動(dòng)物福利法、美國禁止濫用童工生產(chǎn)的產(chǎn)品?！耙话阒撇谩贝胧┏１挥脕硖幚砼c貿(mào)易沒有直接聯(lián)系的違反人權(quán)的情形，例如針對(duì)盧旺達(dá)、烏干達(dá)種族大屠殺行為而實(shí)施的貿(mào)易制裁，無論該國產(chǎn)品是否與侵犯人權(quán)的行為或者組織相關(guān)。

由于金伯利進(jìn)程下所禁止的“沖突鉆石”貿(mào)易所獲利益是用來為叛亂活動(dòng)提供經(jīng)濟(jì)支持的，與人權(quán)侵害只存在間接聯(lián)系，可見，金伯利進(jìn)程屬于針對(duì)叛亂分子侵犯人權(quán)活動(dòng)的“半訂制的制裁措施”。而由此實(shí)施的禁止同生產(chǎn)或者進(jìn)出口“沖突鉆石”國家的貿(mào)易措施，與WTO多邊貿(mào)易自由化的一般規(guī)則發(fā)生了沖突。

但在GATT中存在一個(gè)特殊的例外條款即GATT第20條，是被訴方對(duì)于不能履行實(shí)體法義務(wù)的“合法的辯護(hù)盾牌”。在認(rèn)定例外條款是否適用時(shí)，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)面臨著應(yīng)該如何權(quán)衡被訴方援用的公共政策目標(biāo)同起訴方的貿(mào)易利益、經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系問題。根據(jù)WTO爭端解決機(jī)構(gòu)DSB的實(shí)踐:成功援用GATT第20條一般例外條款進(jìn)行免責(zé)，必須符合關(guān)于所謂“雙層制”的條件的審查要求，其中第一層是第20條各單項(xiàng)例外包含的條件，第二層是第20條前言要求援用方成員實(shí)施的措施“不構(gòu)成相同條件下國家間的任意的或者無端的歧視，或者不會(huì)形成對(duì)國際貿(mào)易的偽裝起來的限制”，舉證責(zé)任由援用方承擔(dān)。

（二）禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程在“公共健康”例外下的合法性分析

GATT第20條（b）款內(nèi)容為“為保護(hù)人類、動(dòng)物或者植物健康所必需的”。美國一些學(xué)者認(rèn)為由于金伯利進(jìn)程是為保護(hù)人類健康所必需而實(shí)施的，實(shí)施金伯利進(jìn)程的國家可以援用GATT第20條（b）款免責(zé)①See Tracy Michelle Price，The Kimberley Process:Conflict Diamonds，WTO Obligations，and the Universality Debate，12 Minn.J.Global Trade 1，11（2003）.常設(shè)國際法院1927年在“荷花號(hào)”案中曾經(jīng)指出，管轄權(quán)“不能由一個(gè)國家在它的領(lǐng)土外行使，除非來自國際習(xí)慣和一項(xiàng)公約的允許性規(guī)則。”各國普遍認(rèn)可的不存爭議的域外管轄的國際習(xí)慣是指國家可以對(duì)其域外的國名和懸掛其國旗的船只行使屬人管轄。。要成功援用（b）款，必須同時(shí)符合下列條件:（1）有關(guān)貿(mào)易措施是為了保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命和健康;（2）該措施是為了實(shí)現(xiàn)上述政策目標(biāo)所必需的;（3）滿足前言的要求。而在援用“公共健康”一般例外條款對(duì)金伯利進(jìn)程進(jìn)行免責(zé)面臨的最大挑戰(zhàn)為金伯利進(jìn)程所涉及的域外管轄權(quán)問題，因?yàn)槠浔Ｗo(hù)的是參加方領(lǐng)土外的“人類健康”。

WTO爭端解決實(shí)踐表明了并不允許一國為保護(hù)其領(lǐng)域外的人類、動(dòng)物或者植物健康而采取貿(mào)易限制措施。在第一美墨“金槍魚—海豚案”（39S/155）中，專家組認(rèn)定一國僅能保護(hù)自己領(lǐng)土范圍內(nèi)的自然資源及生物②See Tracy Michelle Price，The Kimberley Process:Conflict Diamonds，WTO Obligations，and the Universality Debate，12 Minn.J.Global Trade 1，11（2003）.。第二“金槍魚—海豚案（DS29）”的專家組根據(jù)國際法上的屬人管轄原則，認(rèn)為GATT第20條一般例外條款可以適用于域外保護(hù)，但該域外管轄權(quán)只能對(duì)于本國國民行使③United States-Restrictions on Imports of Tuna，33 I.L.M 839，Para.5，20.。隨后，在第一“龍蝦—海龜案”（WT/DS58）中，對(duì)于一國是否能夠?yàn)楸Ｗo(hù)環(huán)境采取單邊貿(mào)易措施，上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中指出，“我們并未對(duì)第20條（g）款是否存在管轄權(quán)限制作出判斷……我們只是注意到在特定情形下，在所涉的這些受威脅的游動(dòng)的海洋物種與美國存在著充分的聯(lián)系（sufficient nexus）?！雹躌 eport of the Appellate Body-United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，Para.133，Para.185.上訴機(jī)構(gòu)似乎傳遞了這樣一個(gè)信息，WTO并不絕對(duì)禁止一國為保護(hù)其領(lǐng)域外的環(huán)境而采取貿(mào)易限制措施⑤Nancy L.Perkins，Intruductory Note on Appellate Body Report on US-Shrimp，38International Legal Materials，1999，P.119.。但是第一“龍蝦—海龜案”的上訴機(jī)構(gòu)并未承認(rèn)GATT的域外效力，而是根據(jù)海龜?shù)倪w徙性（其有可能進(jìn)入到美國有管轄權(quán)的水域）來認(rèn)定美國具有管轄權(quán)⑥Appellate Report on US-Shrimp，para.133.，這種遷徙性構(gòu)成了“充分的聯(lián)系”，仍然采用的是屬地原則。

在金伯利進(jìn)程下，參加方實(shí)施的貿(mào)易制裁措施屬于半訂制的制裁，保護(hù)的是一國領(lǐng)域外的人權(quán)。如上所述，在GATT下，如果一國制定的保護(hù)人權(quán)的國內(nèi)立法具有域外效力，是不能被證明為具有正當(dāng)性的。

與捕獲金槍魚或者海龜?shù)倪^程明顯危及動(dòng)物健康不同，金伯利進(jìn)程所針對(duì)的是收益用于資助叛亂軍事行動(dòng)的鉆石，其生產(chǎn)和加工過程并不必然影響人的健康和生命安全。金伯利進(jìn)程保護(hù)的目標(biāo)“人類的健康與安全”與規(guī)制的產(chǎn)品毛胚鉆石之間這種間接聯(lián)系很難定義為第一“龍蝦-海龜案”中所稱“充分的聯(lián)系”。如果援用公共健康例外對(duì)根據(jù)金伯利進(jìn)程制定的國內(nèi)法進(jìn)行免責(zé)，域外管轄權(quán)將是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。然而需注意的是，傳統(tǒng)國際法確認(rèn)了在存在國際習(xí)慣或國際條約的前提下允許國家的域外管轄權(quán)1See Tracy Michelle Price，The Kimberley Process:Conflict Diamonds，WTO Obligations，and the Universality Debate，12 Minn.J.Global Trade 1，11（2003）.常設(shè)國際法院1927年在“荷花號(hào)”案中曾經(jīng)指出，管轄權(quán)“不能由一個(gè)國家在它的領(lǐng)土外行使，除非來自國際習(xí)慣和一項(xiàng)公約的允許性規(guī)則。”各國普遍認(rèn)可的不存爭議的域外管轄的國際習(xí)慣是指國家可以對(duì)其域外的國名和懸掛其國旗的船只行使屬人管轄。，金伯利進(jìn)程的域外效力問題具有特殊性，其是參加方之間自愿訂立的協(xié)議，并未將一國內(nèi)的法律法規(guī)對(duì)另外一國強(qiáng)行實(shí)施。金伯利進(jìn)程的要求是由來自于各國政府、鉆石產(chǎn)業(yè)領(lǐng)袖和非政府組織代表聯(lián)合制定而非由一個(gè)國家或者組織制定，任何達(dá)到或者意圖達(dá)到金伯利進(jìn)程要求的國家都有資格成為參加方。通過《內(nèi)湖宣言》確認(rèn)的金伯利進(jìn)程并非單方制裁而屬于多方共同實(shí)施的制裁措施，這在一定程度上會(huì)削弱其對(duì)自由貿(mào)易產(chǎn)生的不利影響。因此，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)也有可能將聯(lián)合國決議或者多國參加的《內(nèi)湖宣言》視為“合理的充分的聯(lián)系”。

但即使這種多邊制裁方式能夠獲得WTO承認(rèn)是為了保護(hù)人類健康所實(shí)施的，該域外效力問題能夠解決，在證明有關(guān)措施是“為保護(hù)人類健康所必需的”時(shí)也存在很大的挑戰(zhàn)。雖然很多非政府組織的報(bào)告證明了鉆石和人類安全之間的重要聯(lián)系，但是由于金伯利進(jìn)程規(guī)制的范圍很廣泛——包括了所有的毛胚鉆石，這些鉆石都需要通過金伯利認(rèn)證機(jī)制才能夠流通。而根據(jù)世界鉆石理事會(huì)的調(diào)查，僅僅有不到1%的毛胚鉆石同人類健康與安全相關(guān)①參 見 http://diamondfacts.org/facts/index.html，2011 年11 月17 日訪問。，給非洲地區(qū)帶去無盡的災(zāi)難。由此進(jìn)程的非參加方可質(zhì)疑該限制貿(mào)易的措施是否為保護(hù)人類健康所必需的，對(duì)于99%以上的毛胚鉆石的進(jìn)出口限制，GATT第20條（b）款適用存在困難。

（三）禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程在“公共道德”例外下的合法性分析

同GATT第20條（b）款相比，GATT第20條（a）款“公共道德”的定義與適用更為抽象，具有廣泛的適用性，更易被用來為保護(hù)人權(quán)的貿(mào)易限制措施免責(zé)。同樣，要成功援用GATT第20條（a）款，必需同時(shí)符合下列條件:第一，有關(guān)措施是為了保護(hù)公共道德而實(shí)施;第二，該措施是“必需的”;第三，滿足前言的要求。下文將以此三個(gè)要件為基礎(chǔ)考察金伯利進(jìn)程的合法性。

1、有關(guān)措施是為了保護(hù)公共道德所實(shí)施的

在涉及公共道德例外的“美國—賭博案”中，專家組注意到了根據(jù)各國不同的社會(huì)、文化、倫理和宗教價(jià)值，這些概念（指“公共道德”和“公共秩序”）的內(nèi)涵對(duì)各成員來說可能因時(shí)間和空間的改變而改變，認(rèn)為援用方理論上有權(quán)根據(jù)其自身的制度和價(jià)值體系，主張其所追求的任何政策目標(biāo)屬于公共道德的范疇②“ 美國—賭博案”專家組報(bào)告，第6.461-6.290段。該段專家組報(bào)告原有腳注為［FN904］“See Appellate Body Reports on Korea—Various Measures on Beef，para.176 and EC—Asbestos，para.168”。。此外，專家組通過比較其它國家在賭博問題上的態(tài)度確認(rèn)了賭博屬于公共道德的范疇。同時(shí)，與衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施（SPS措施）中國際標(biāo)準(zhǔn)的重要性類似，如果一項(xiàng)與公共道德有關(guān)的貿(mào)易措施基于某個(gè)國際條約或者在其它WTO成員內(nèi)部有著相類似的實(shí)踐，其合法性越強(qiáng)，援用成功的可能性也就越大。由此可見，國際社會(huì)在特定價(jià)值上的廣泛共識(shí)是證明援用方所追尋的公共政策目標(biāo)屬于GATT第20條（a）款“公共道德”的有力證據(jù)。同時(shí)，我們也應(yīng)注意到，不能證明國際上存在類似的實(shí)踐并非意味著不能援用公共道德例外進(jìn)行抗辯，受訴方還可以采用其它的舉證方式。

電影《血鉆》于2006年圣誕節(jié)在美國上映，其后擴(kuò)大到歐洲及亞洲各國，以上世紀(jì)90年代末的塞拉里昂為背景，敘述了叛軍聯(lián)盟和跨國鉆石公司利用鉆石獲取的利潤讓當(dāng)?shù)厝嗣裣萑胗罒o止境的紛爭的故事，獲得了奧斯卡、金球獎(jiǎng)等多個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng)。《血鉆》的放映引起了社會(huì)強(qiáng)烈共鳴，血腥、震撼成為出現(xiàn)頻率最高的詞匯，電影最后男主角說，“只有消費(fèi)者能阻止這樣的事情”，“沖突鉆石”由此也成為了社會(huì)焦點(diǎn)。“你的鉆石價(jià)值幾何”——這是國際非政府組織Global Witness一張抵制沖突鉆石交易的海報(bào)上的話，這句話的后面是一片華貴的藍(lán)色天鵝絨，天鵝絨上放著一片被撕扯下的耳朵，耳垂上魅惑的鉆石閃閃發(fā)光，Global Witness通過海報(bào)直擊戰(zhàn)爭，一些消費(fèi)者也逐漸開始因此舍棄鉆石而選取其他寶石。根據(jù)“美國—賭博案”中專家組的解釋，公共道德是一個(gè)社會(huì)或者一個(gè)國家的利益，是一國內(nèi)大多公民所應(yīng)該持有的關(guān)于對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)③WTO Panel Report，United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services（US—Gambling），WT/DS285/R，adopted 20 April 2005，para 6.465.。近年來通過聯(lián)合國及非政府組織對(duì)戰(zhàn)爭犯罪和沖突鉆石之間聯(lián)系的闡明、游說以及好萊塢大片、公益廣告給公眾造成的沖擊，社會(huì)越發(fā)的意識(shí)到?jīng)_突鉆石背后的爭議及帶來的災(zāi)難，抵制“沖突鉆石”一定程度上已經(jīng)成為了共同的價(jià)值觀念，可以被納入“公共道德”概念范疇。

2、“公共道德”例外條款中域外效力的轉(zhuǎn)化

從上述對(duì)GATT第20條（b）款的分析可知，WTO并不允許成員為了保護(hù)其域外的公共健康實(shí)施貿(mào)易限制措施。但是在公共道德問題上，如果從另外一個(gè)角度來考慮這些具有域外效力的措施，域外管轄權(quán)問題很可能被規(guī)避。“公共道德”具有同環(huán)境和公共健康條款不同的特殊性，它是可以轉(zhuǎn)化的。比如一國允許境外違反公共道德產(chǎn)品進(jìn)入本國市場，不對(duì)這些產(chǎn)品加以限制，那么將會(huì)導(dǎo)致向自己國內(nèi)的生產(chǎn)者和消費(fèi)者傳遞一個(gè)有損域內(nèi)公共道德的信息，即以該違反公共道德獲取產(chǎn)品的方法是允許的。從這個(gè)角度看，這種限制措施追求的僅僅是國內(nèi)的公共道德政策目標(biāo)，從而沒有涉及到域外管轄權(quán)的爭議。因此，當(dāng)一國為保護(hù)公共道德限制不符合本國公共政策目標(biāo)的產(chǎn)品時(shí)，一國域外的公共道德問題似乎都可以轉(zhuǎn)化為影響到了域內(nèi)的公共道德。在一國無法證明“充分的聯(lián)系”、不能援用環(huán)境和公共健康例外條款免責(zé)的情況下，該措施可以通過公共道德條款證明而沒有引發(fā)域外管轄的問題。由于這種“經(jīng)轉(zhuǎn)化的公共道德”繞開了域外管轄權(quán)問題，很容易通過規(guī)則解釋將保護(hù)域外人權(quán)納入WTO多邊貿(mào)易體制中。量身定制的制裁、半訂制的制裁甚至普遍制裁所面臨的域外的公共道德問題似乎都可以轉(zhuǎn)化為僅為保護(hù)域內(nèi)的公共道德。

根據(jù)金伯利進(jìn)程制定國內(nèi)法的國家可以稱由于其本國國內(nèi)甚至整個(gè)國際社會(huì)都持有抵制為非法武裝組織提供資金的沖突鉆石的共同價(jià)值觀念，如果不對(duì)這種“鮮血浸漬的鉆石”采取任何貿(mào)易制裁措施，勢必會(huì)給一國國內(nèi)乃至國際共同的公共道德帶來影響與破壞。由此，“沖突鉆石”交易所涉及的是一國國內(nèi)的“公共道德”，援用公共道德例外條款可以對(duì)金伯利進(jìn)程的參加方限制措施的域外管轄權(quán)問題免責(zé)。

3、保護(hù)人權(quán)的限制措施是保護(hù)公共道德“所必需的”并符合前言的要求

一項(xiàng)措施是否是“必需的”，專家組和上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮是否存在援用方“可合理獲取的、符合援用方預(yù)期的、與WTO一致或更少不一致的替代措施”。具體來說，專家組和上訴機(jī)構(gòu)需要對(duì)個(gè)案中的一系列因素進(jìn)行權(quán)衡決定:首先，要考察旨在保護(hù)的公共道德和公共政策目標(biāo)的重要程度;其次，考察該措施有助于所追求的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度;最后，還要考察有關(guān)措施對(duì)國際貿(mào)易產(chǎn)生的限制作用。由于抵制血鉆涉及到的是一國對(duì)于社會(huì)根本和平與安全、國家基本秩序以及“沖突鉆石”生產(chǎn)國人民最基本人權(quán)的觀念與看法，金伯利進(jìn)程參加方所保護(hù)的社會(huì)利益和維護(hù)的價(jià)值可被視為最關(guān)鍵和最重要的，同時(shí)也代表了國際社會(huì)對(duì)帶來無休止的戰(zhàn)爭和暴亂的沖突鉆石的關(guān)注。與金伯利進(jìn)程所要保護(hù)的目的相比，即使對(duì)毛胚鉆石實(shí)施制裁對(duì)鉆石貿(mào)易有極大的影響，但是由于保護(hù)的目的至關(guān)重要性以及在國際社會(huì)的普遍認(rèn)可度，金伯利進(jìn)程的參加國可以滿足“必要性”的要求。

最后，只要進(jìn)程的參加方實(shí)施限制措施時(shí)未構(gòu)成相同條件下國家間“任意的歧視”或者“無端的歧視”，不構(gòu)成“對(duì)國際貿(mào)易偽裝起來的限制”，該多邊制裁便可通過援用公共道德例外免責(zé)。

從WTO目前的態(tài)度來看，其暫時(shí)對(duì)這種多邊制裁措施實(shí)施采取單獨(dú)豁免的態(tài)度，從而避免了爭端解決機(jī)構(gòu)對(duì)此問題的解釋。WTO對(duì)于各國為保護(hù)人權(quán)實(shí)施的貿(mào)易限制措施以通過豁免的方式來解決，是解決多邊貿(mào)易自由化和人權(quán)保護(hù)沖突的一種思路。但是豁免總是暫時(shí)的，與人權(quán)相關(guān)的貿(mào)易制裁措施在WTO下的合法性仍然有待解決，從上述分析可見GATT第20條公共道德例外對(duì)于保護(hù)人權(quán)實(shí)施的貿(mào)易限制措施具有很大的包容性。

（四）禁止“沖突鉆石”貿(mào)易的金伯利進(jìn)程在安全例外條款下的合法性分析

WTO協(xié)定的安全例外條款主要表現(xiàn)在GATT1994第21條，其允許成員為了特定國家安全實(shí)施貿(mào)易限制措施。從性質(zhì)而言，安全例外條款中的安全特指國防安全與國際和平。GATT1994第21條規(guī)定:“本協(xié)定的任何規(guī)定不得被解釋為:……（3）阻止任何締約方根據(jù)聯(lián)合國憲章為維護(hù)國際和平與安全而采取的行動(dòng)。”由于聯(lián)合國對(duì)金伯利進(jìn)程的實(shí)施通過了決議，該項(xiàng)例外有可能被成員援用為其實(shí)施金伯利進(jìn)程的國內(nèi)立法免責(zé)。但由于GATT/WTO歷史上成員很少援引安全例外，且該項(xiàng)適用條件并不明確，是否能夠?yàn)楸Ｗo(hù)域外的人權(quán)問題實(shí)施貿(mào)易制裁并援用安全例外免責(zé)，仍有待WTO以后的實(shí)踐給出答案。

三、多邊貿(mào)易自由化規(guī)則與保護(hù)人權(quán)的國際法規(guī)則間的關(guān)系

金伯利認(rèn)證體制來源于聯(lián)合國大會(huì)決議，之后又通過各國簽訂的《內(nèi)湖宣言》確認(rèn)，其同WTO規(guī)則一樣，屬于國際法的一部分。由此產(chǎn)生的問題是已經(jīng)由其他國際法規(guī)則確認(rèn)的措施與WTO規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)如何處理兩者關(guān)系，也就是說，在一項(xiàng)貿(mào)易限制措施能夠根據(jù)多邊條約或者其他國際法規(guī)則證明為合法時(shí)，是否能被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)接納為被訴方的積極性抗辯或作為規(guī)則直接適用。

《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱“DSU”）第3條第2款規(guī)定:“WTO爭端解決體制有助于為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和預(yù)見性，各成員認(rèn)識(shí)到該體制可保護(hù)各成員適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。即DSU要求，WTO爭端解決機(jī)制中的專家組和上訴機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循國際法、國際慣例及有關(guān)條約的一般原則，在闡明與WTO規(guī)則相應(yīng)的人權(quán)方面的規(guī)定時(shí)（如貿(mào)易與人權(quán)的沖突），除有例外規(guī)定外，WTO規(guī)則必須與國際法（包括人權(quán)法）所涉及的內(nèi)容解釋相一致。WTO協(xié)定是國際公法的一部分，爭端解決機(jī)制在適用與解釋W(xué)TO協(xié)定條款時(shí)也需參照《維也納條約法公約》?！毒S也納條約法公約》第31條第3款、第32條、第53條為人權(quán)的適用提供了主要依據(jù)，其規(guī)定了解釋某一特定條約時(shí)應(yīng)當(dāng)考量所有適用于“當(dāng)事方間”的相關(guān)國際法規(guī)則;而對(duì)立法準(zhǔn)備工作和立法背景的考量也包括了對(duì)人權(quán)保護(hù)方面的需要和考慮，為將人權(quán)保護(hù)導(dǎo)入WTO協(xié)定適用提供了可能性;最后，公約指出，與一般國際法強(qiáng)制規(guī)則抵觸的條約無效。

根據(jù)上述規(guī)定可知，DSU雖然不能直接適用其他國際法規(guī)則解決爭端，但可援引外部法律淵源（國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則等）對(duì)WTO協(xié)定進(jìn)行解釋。在1995年委內(nèi)瑞拉和巴西訴美國——精煉汽油和常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案（簡稱“汽油標(biāo)準(zhǔn)案”）中，上訴機(jī)構(gòu)也裁定不能“截然孤立于國際公法”去理解WTO協(xié)定①“ 美國—精煉和傳統(tǒng)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，United States-standards for Reformulated and Conventional Gasoline.WT/DS2/AB/R，adopted May 1996.第一龍蝦—海龜案第110段，“歐洲共同體香蕉的進(jìn)口、銷售和分銷案“中洛美棄權(quán)原則的運(yùn)用［上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告 （WT/DS27/AB/R），1997年9月9日］以及巴西與歐盟在“歐洲共同體若干家禽制品進(jìn)口措施案”中對(duì)雙邊協(xié)定的適用［上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告 （WT/DS69/AB/R），1998年7月13日］。。另一方面，對(duì)于國際法規(guī)則的適用要做廣泛地理解，不能僅僅將“當(dāng)事方間”一詞解釋成國際法規(guī)則只在適用于所有的WTO成員時(shí)才相關(guān)。由于WTO包括非主權(quán)成員，其不可能完全等同于國際條約的成員②Gabrielle Marceau，“WTO dispute settlement and human rights”，European Journal of International Law，vol.13，No.4（2002），section 3（A）（1），P780.。在GATT/WTO時(shí)期的實(shí)踐中，上訴機(jī)構(gòu)有幾次審查了與爭端所涉成員不同的成員間締結(jié)的國際條約，以解釋W(xué)TO協(xié)定中某一條款的意義。例如在“第一龍蝦——海龜案”上訴機(jī)構(gòu)援用了與WTO成員不相同的成員間締結(jié)的《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》和其他多邊環(huán)境協(xié)定來解釋“可用竭的自然資源”1“ 美國—精煉和傳統(tǒng)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，United States-standards for Reformulated and Conventional Gasoline.WT/DS2/AB/R，adopted May 1996.第一龍蝦—海龜案第110段，“歐洲共同體香蕉的進(jìn)口、銷售和分銷案“中洛美棄權(quán)原則的運(yùn)用［上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告 （WT/DS27/AB/R），1997年9月9日］以及巴西與歐盟在“歐洲共同體若干家禽制品進(jìn)口措施案”中對(duì)雙邊協(xié)定的適用［上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告 （WT/DS69/AB/R），1998年7月13日］。。因此，雖然金伯利進(jìn)程的參加方與WTO的成員并不一致，但是其也可以用作對(duì)WTO協(xié)定進(jìn)行解釋的外部法律淵源。

由此可見，貿(mào)易以外的其他國際法規(guī)則在WTO爭端解決機(jī)制中具有非常特殊的地方，其不構(gòu)成WTO協(xié)定的組成部分，卻又會(huì)被用來解釋W(xué)TO協(xié)定。這使得爭端解決機(jī)構(gòu)可以在WTO規(guī)則進(jìn)行解釋時(shí)納入人權(quán)概念，在一定程度上解決貿(mào)易與人權(quán)的沖突。

由上可知，即使不存在WTO對(duì)金伯利進(jìn)程的豁免，一旦WTO成員間就金伯利進(jìn)程下的鉆石貿(mào)易發(fā)生了爭端，爭端解決機(jī)構(gòu)很可能在解釋W(xué)TO規(guī)則時(shí)會(huì)考量違反WTO規(guī)則的成員是否可以援用《關(guān)于金伯利進(jìn)程認(rèn)證機(jī)制的內(nèi)湖宣言》免責(zé)，即使?fàn)幎怂娉蓡T并非都是金伯利進(jìn)程的參加方。而從另一方面看，由于WTO爭端解決機(jī)構(gòu)不能直接適用與解釋非WTO協(xié)定涵蓋的條約，也無法裁定與人權(quán)相關(guān)的國際條約與WTO存在沖突，無權(quán)增減各成員在WTO協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù);其次，由于條約的解釋方法是一種次級(jí)程序，只有在不能理解WTO協(xié)定用詞的含義或者可能存在沖突的解釋才能根據(jù)《維也納條約法公約》適用人權(quán)規(guī)則，因此保護(hù)人權(quán)的金伯利進(jìn)程與多邊貿(mào)易自由化的沖突并無法真正解決。

從實(shí)踐上看來，國際上對(duì)于貿(mào)易與人權(quán)沖突的協(xié)調(diào)還尚未達(dá)成一致共識(shí)，對(duì)兩者之間的協(xié)調(diào)不能操之過急，WTO對(duì)豁免的授予也表明了其在一定時(shí)期內(nèi)將仍然對(duì)WTO規(guī)則和其它國際法規(guī)則的關(guān)系保持沉默。因此，最好的解決方式是先由爭端解決機(jī)構(gòu)靈活的運(yùn)用與解釋W(xué)TO規(guī)則，暫時(shí)采用個(gè)案解決的方式處理成員間就沖突鉆石貿(mào)易產(chǎn)生的爭端，待到時(shí)機(jī)成熟時(shí)再制定統(tǒng)一的國際規(guī)則。