茍大凱（副教授） 朱廣東（教授）

20 12年3月13日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了 《美國反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)體法案》（以下簡稱 《法案》），授權(quán)美國有關(guān)行政機(jī)關(guān)對來自非市場經(jīng)濟(jì)體的輸美產(chǎn)品采取反補(bǔ)貼措施?！斗ò浮芳葥p害中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的健康發(fā)展，也不符合國際規(guī)則，是美國貿(mào)易保護(hù)主義的產(chǎn)物。本文基于 《法案》的主要內(nèi)容和主要目標(biāo)分別從一般國際法和WTO相關(guān)法理角度探討其違法性。

一、《法案》簡介

（一）主要內(nèi)容

《法案》分為兩節(jié)，第一節(jié)規(guī)定《1930年關(guān)稅法》對非市場經(jīng)濟(jì)國家的適用性；第二節(jié)解決針對非市場經(jīng)濟(jì)體同一輸美產(chǎn)品疊加適用反傾銷稅法和反補(bǔ)貼稅法時可能產(chǎn)生的“重復(fù)救濟(jì)”（double remedies）問題。依據(jù)該《法案》第一節(jié)，在《1930年關(guān)稅法》第701節(jié)（19U．S．C．1671）之后加上授權(quán)行政機(jī)關(guān)針對非市場經(jīng)濟(jì)體適用反補(bǔ)貼稅法的內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)通常情況下有權(quán)針對非市場經(jīng)濟(jì)體輸美產(chǎn)品依法征收反補(bǔ)貼稅，僅以某一非市場經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上為單一實(shí)體致使行政機(jī)關(guān)無法識別和確定該非市場經(jīng)濟(jì)體政府或者公共機(jī)構(gòu)所提供的補(bǔ)貼及其數(shù)量這一情形作為例外。另外，《法案》第一節(jié)內(nèi)容效力溯及至自2006年12月20日起所啟動的反補(bǔ)貼調(diào)查案件、海關(guān)及邊境保護(hù)局所采取的行動以及聯(lián)邦法院受理的民事、刑事及其他相關(guān)案件程序。

《法案》第二節(jié)建議在《1930年關(guān)稅法》第777A 節(jié)（19U．S．C．1677f－1）之后加上調(diào)整傾銷稅以避免發(fā)生“重復(fù)救濟(jì)”的內(nèi)容。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定來自非市場經(jīng)濟(jì)體并且按照非市場經(jīng)濟(jì)方法計(jì)算其反傾銷稅正常價值的某一產(chǎn)品滿足以下條件，那么，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所估計(jì)的該產(chǎn)品加權(quán)平均傾銷幅度的增加數(shù)額而降低反傾銷稅。這些條件是：該產(chǎn)品獲得了《1930年關(guān)稅法》第701（a）（1）節(jié)而非第772（c）（1）（C）節(jié)項(xiàng)下的補(bǔ)貼；該補(bǔ)貼被證明降低了相應(yīng)期間內(nèi)該產(chǎn)品的進(jìn)口價格；行政機(jī)關(guān)能夠合理地估計(jì)出由該補(bǔ)貼以及采用非市場經(jīng)濟(jì)方法計(jì)算反傾銷正常價值所造成的該產(chǎn)品加權(quán)平均傾銷幅度的增加程度。該節(jié)所涉及內(nèi)容在《法案》成為法律之日起生效，即不具有溯及既往的效力。

（二）主要目標(biāo)

根據(jù) 《立法說明》 （Bill Su mmary）， 《法案》旨在為正面臨來自諸如中國等非市場經(jīng)濟(jì)體并且接受了不公平的補(bǔ)貼的產(chǎn)品沖擊的美國雇員和工人提供一個公平的競爭環(huán)境。具體而言，《法案》主要解決以下三個問題：

1．推翻美國聯(lián)邦上訴巡回法院裁決

2011年12月，美國聯(lián)邦上訴巡回法院在 “河北興茂輪胎有限公司訴美國商務(wù)部反傾銷反補(bǔ)貼案”中裁決認(rèn)為，美國法律禁止美國商務(wù)部將反補(bǔ)貼稅法適用于包括中國在內(nèi)的非市場經(jīng)濟(jì)體，從而徹底剝奪了美國商務(wù)部將反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家的權(quán)力。 《法案》徹底推翻聯(lián)邦上訴巡回法院所作上述裁決，明確賦予商務(wù)部將反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家的權(quán)力。

2．維持現(xiàn)有反補(bǔ)貼稅令繼續(xù)有效

如果允許美國聯(lián)邦上訴巡回法院裁決存在下去，美國商務(wù)部很可能被迫終止正在針對中國和越南產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅的共計(jì)24件案件的征稅令和正處于調(diào)查階段的6件反補(bǔ)貼調(diào)查案，并導(dǎo)致退還已經(jīng)征收的稅款。這就勢必影響到遍及美國38個州的80余家公司和成千上萬的美國工人?！斗ò浮反_保前述處于征稅階段和調(diào)查階段的案件繼續(xù)有效。

3．應(yīng)對 WTO上訴機(jī)構(gòu)就“重復(fù)救濟(jì)”所作的不利裁決

2011年3月，WTO上訴機(jī)構(gòu)在 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”中裁決認(rèn)為，在針對非市場經(jīng)濟(jì)體出口產(chǎn)品同時征收反補(bǔ)貼稅和征收以替代國方法計(jì)算的反傾銷稅時可能存在“重復(fù)救濟(jì)”，調(diào)查機(jī)關(guān)有義務(wù)消除該種可能性。 《法案》規(guī)定商務(wù)部有權(quán)調(diào)整反傾銷稅以解決上述情形下可能出現(xiàn)的 “重復(fù)救濟(jì)”問題。詳而言之，如果某一反傾銷案件的涉案出口商能夠證明由于其所接受的國內(nèi)補(bǔ)貼而對其出口產(chǎn)品的傾銷幅度的計(jì)算有所增加，那么，商務(wù)部應(yīng)針對其能否對增加的傾銷幅度作出合理估計(jì)事宜作出認(rèn)定，如果作出的是肯定性認(rèn)定，就應(yīng)對反傾銷幅度作出相應(yīng)的降低處理。

二、《法案》的違法性

（一）授權(quán)針對非市場經(jīng)濟(jì)體適用反補(bǔ)稅法的違法性

從歷史上看，美國商務(wù)部在2006年11月21日對中國輸美銅版紙發(fā)起反傾銷反補(bǔ)貼合并調(diào)查之前一直恪守不對非市場經(jīng)濟(jì)國家適用反補(bǔ)貼稅法的做法，從該銅版紙案開始，美國商務(wù)部僅以其作為行政機(jī)關(guān)的一紙文件即一改其一貫做法，近乎瘋狂地針對被美國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家的中國和越南輸美產(chǎn)品發(fā)起反傾銷與反補(bǔ)貼合并調(diào)查。中國企業(yè)和中國政府被迫尋求美國國內(nèi)司法救濟(jì)和WTO爭端解決機(jī)制救濟(jì)。就美國國內(nèi)司法審查結(jié)果而言，作為一審法院的美國國際貿(mào)易法院雖然認(rèn)可了商務(wù)部針對非市場經(jīng)濟(jì)體疊加適用反傾銷反補(bǔ)貼法，但是，要求商務(wù)部不得因此而增加征稅數(shù)額，商務(wù)部卻始終未能設(shè)計(jì)出能夠避免出現(xiàn)多征稅收的計(jì)算方法來。作為二審法院的美國聯(lián)邦巡回上訴法院小組程序 （panel）審理認(rèn)為，美國商務(wù)部針對非市場經(jīng)濟(jì)國家實(shí)施反補(bǔ)貼稅法違反美國法律，以法律解釋的名義宣布商務(wù)部做法為非法。美國商務(wù)部尚在尋求二審法院啟動全面法官重新審理程序 （rehearing en banc）之際 （按照美國民事訴訟程序，重新審理的結(jié)果還可能訴諸美國最高法院），美國兩黨兩院迫不及待地迅速而又空前一致地通過了 《法案》，賦予商務(wù)部針對非巿場經(jīng)濟(jì)國家輸美產(chǎn)品適用反補(bǔ)貼稅法之權(quán)力?？梢姡绹膰覚C(jī)關(guān)之間在針對非市場經(jīng)濟(jì)國家適用反補(bǔ)貼稅法問題上意見相左、相互掣肘、前后矛盾、出爾反爾。美國的上述行為顯然違反國際法之誠信原則。國際法之誠信原則為 《聯(lián)合國憲章》和國際法院核試驗(yàn)案裁決所確認(rèn)。依前者，各會員國應(yīng)一秉善意，履行其本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)，以保證全體會員國由加入本組織而發(fā)生之權(quán)益；據(jù)后者，誠信原則乃調(diào)整法律義務(wù)之創(chuàng)設(shè)、履行之基本原則之一。實(shí)際上，這一國際法原則也為WTO多邊貿(mào)易體制所認(rèn)可。比如，GATT1947第23．1 （b）條和 WTO《爭端解決諒解》（DSU）第26條有關(guān) “非違反之訴”的實(shí)體和程序規(guī)定即是國際法誠信原則之體現(xiàn)。

特別值得一提的是， 《法案》有關(guān)生效時間的規(guī)定既有悖于國際法之誠信原則，也違反了WTO多邊紀(jì)律。上文述及， 《法案》第一節(jié)內(nèi)容并非在其成為法律之后生效，其效力溯及至自2006年12月20日起所啟動的反補(bǔ)貼調(diào)查案件、海關(guān)及邊境保護(hù)局所采取的行動以及聯(lián)邦法院受理的民事、刑事及其他相關(guān)案件程序。這樣一來，美國政府無需退還其針對進(jìn)口中國和美國產(chǎn)品的企業(yè)所征收的反補(bǔ)貼稅，中國出口企業(yè)費(fèi)時費(fèi)力在美國獲得的司法救濟(jì)成果化為泡影。與之相反，《法案》第二節(jié)卻規(guī)定議案所涉及的消除 “重復(fù)救濟(jì)”的條款則沒有溯及既往的效力。這就意味著，原則上已經(jīng)處在征稅階段的案件即使存在重復(fù)征稅的可能，涉案出口企業(yè)也無權(quán)請求重新計(jì)算。唯一的例外只有 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”涉及的四個案件 （標(biāo)準(zhǔn)鋼管、矩形鋼管、復(fù)合編織袋和非公路用輪胎反傾銷反補(bǔ)貼合并調(diào)查案），美國有義務(wù)根據(jù)該案上訴機(jī)構(gòu)裁決消除重復(fù)計(jì)算。所以，《法案》有關(guān)溯及既往的效力的內(nèi)容違反GATT 1994第10．2條的規(guī)定，即任何WTO成員方所采取的載有新的或者更為嚴(yán)格的要求的普遍適用的措施不得在正式公布之前生效。

（二） 《法案》涉嫌違反 WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決

上文述及， 《法案》目標(biāo)之一是解決 “重復(fù)救濟(jì)”與WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決沖突的問題。 《法案》規(guī)定了兩個步驟解決 “重復(fù)救濟(jì)”問題。第一步，被調(diào)查企業(yè)必須證明其商品因其接受國內(nèi)補(bǔ)貼而出現(xiàn)出口價格降低這一事實(shí)的存在；第二步，商務(wù)部必須能夠合理估計(jì)出被降低的價格在何種程度上導(dǎo)致計(jì)算出了更高的傾銷幅度?？梢?， 《法案》將啟動調(diào)整程序的舉證責(zé)任分配給被調(diào)查企業(yè)承擔(dān)，而將合理估計(jì)出被降低的出口價格從而避免重復(fù)計(jì)稅的義務(wù)交由調(diào)查機(jī)關(guān)承擔(dān)。“中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”上訴機(jī)構(gòu)裁決認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)必須符合WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第19．3條的要求征收 “適當(dāng)數(shù)額”的反補(bǔ)貼稅。為此，調(diào)查機(jī)關(guān)不但必須對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行十分勤勉的調(diào)查研究，還必須以記錄在案的確鑿證據(jù)作為其確定反補(bǔ)貼稅數(shù)量的依據(jù)。總之，WTO上訴機(jī)構(gòu)將是否存在重復(fù)征稅的舉證責(zé)任交由調(diào)查機(jī)關(guān)承擔(dān)。顯而易見 《法案》關(guān)于舉證責(zé)任的內(nèi)容與WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決恰好背道而馳。退而言之，即使將舉證責(zé)任分配給出口企業(yè)并不違反WTO，從實(shí)際操作上看，被調(diào)查出口企業(yè)也難以做到。正如有關(guān)學(xué)者所言，一家投入、收益巨大的出口企業(yè)何以能夠證明區(qū)區(qū)補(bǔ)貼對其出口價格之影響呢？

《法案》解決 “重復(fù)救濟(jì)”問題的第二個步驟實(shí)際上涉及如何能夠找到一種精確的計(jì)算方法以徹底消除重復(fù)征稅的技術(shù)問題。從技術(shù)上或者從事實(shí)上要解決 “重復(fù)救濟(jì)”的問題絕非易事。首先，美國司法機(jī)關(guān)未能解決這一問題。美國國際貿(mào)易法院判決認(rèn)為，美國商務(wù)部如果既要采用與立法相符的針對非市場經(jīng)濟(jì)的反傾銷方法，又要同時征收反補(bǔ)貼稅，就必須找到一種合理精確地針對非市場經(jīng)濟(jì)國家產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅的方法。但是，美國國際貿(mào)易法院并未就何為美國立法所允許的 “調(diào)整方法”作出裁決，只是籠統(tǒng)地指出 “河北興茂輪胎有限公司訴美國商務(wù)部反傾銷反補(bǔ)貼案”的原告和被告所提出的旨在避免 “重復(fù)救濟(jì)”的調(diào)整方案都顯得不符合邏輯。換言之，或許連法院自己也無法設(shè)計(jì)出所謂的 “合理精確的方法”，雖然它可以通過舉證責(zé)任分配將燙手的 “山芋”交給美國商務(wù)部。其次，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)也沒有解決此問題。 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”中，WTO上訴機(jī)構(gòu)要求調(diào)查機(jī)關(guān)必須符合WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第19．3條的要求征收 “適當(dāng)數(shù)額”的反補(bǔ)貼稅，避免出現(xiàn) “重復(fù)救濟(jì)”的情形。但是，上訴機(jī)構(gòu)實(shí)際上只是宣布了美國在避免重復(fù)征稅問題上的不作為違法，沒有涉及如何作為或如何調(diào)整的問題。即使這樣，上訴機(jī)構(gòu)也只是作為法律問題解決了“重復(fù)救濟(jì)”問題，而并未作為事實(shí)問題來審查如何避免 “重復(fù)救濟(jì)”。最后，美國商務(wù)部也一再表示其無法合理估計(jì)出涉案補(bǔ)貼多大程度上增加了加權(quán)平均稅收幅度。面對中國提出的基于非市場經(jīng)濟(jì)方法計(jì)算出的正常價值 “必然”會在疊加實(shí)施反傾銷和反補(bǔ)貼措施的所有案件中完全抵消同樣數(shù)額的補(bǔ)貼這一理由時，美國只得認(rèn)為，這實(shí)際上是要求美國要么放棄其中的一種救濟(jì)手段，要么在疊加實(shí)施反傾銷和反補(bǔ)貼措施時放棄采用反傾銷替代國方法而采用針對市場經(jīng)濟(jì)國家的反傾銷正常價值的計(jì)算方法。

一言以蔽之，《法案》不但未能解決可能出現(xiàn)的 “重復(fù)救濟(jì)”問題，反而為美國行政機(jī)關(guān)違反WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決提供了國內(nèi)法依據(jù)。

三、結(jié)語

實(shí)際上，既能達(dá)到維護(hù)美國國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)免受不公平貿(mào)易行為之害的目的，又符合美國所承擔(dān)的國際法義務(wù)的路徑是存在的。可供選擇的方法之一是，美國商務(wù)部接受聯(lián)邦巡回上訴法院之裁決，繼續(xù)沿用之前針對非市場經(jīng)濟(jì)體不適用反補(bǔ)貼法而僅適用反傾銷法的做法。因?yàn)榇_認(rèn)反傾銷正常價值時采用替代國方法所計(jì)算出的反傾銷稅本身就抵消該產(chǎn)品接受國內(nèi)補(bǔ)貼給進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。美國還可以選擇由總統(tǒng)宣布提前承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，從而名正言順地針對中國疊加適用反傾銷反補(bǔ)貼稅法。這樣的好處有二：其一，承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，總統(tǒng)即可為之，無需勞駕國會，程序簡便；其二，在針對接受了國內(nèi)補(bǔ)貼的進(jìn)口產(chǎn)品疊加適用反傾銷法和反補(bǔ)貼法時，不存在 “重復(fù)救濟(jì)”的問題，從而也就無需履行消除義務(wù)。那么，美國緣何偏偏選擇了違反國際規(guī)則的路徑呢？筆者以為，應(yīng)該從兩方面回答這個問題。從美國國內(nèi)利益集團(tuán)博弈的角度看，顯然是美國國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)勝出，而美國進(jìn)口商和消費(fèi)者等利益集團(tuán)則敗下陣來。從國際層面看，即使中國政府將依據(jù) 《法案》所形成的法律作為系爭措施本身或者系爭措施實(shí)施訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)并勝訴，等到走完主要的程序，也已經(jīng)距離《中國入世議定書》第15條規(guī)定的市場經(jīng)濟(jì)地位屆期日不遠(yuǎn)了。通常意義上講，美國商務(wù)部的相關(guān)行為只要符合美國國內(nèi)法，即對中國出口企業(yè)具有約束力，而不問其是否符合美國所承擔(dān)的國際義務(wù)。