李齊廣

(淮陰師范學院 法學院，江蘇 淮安 223300)

隨著《刑法修正案(八)》的塵埃落定，對“扒竊”是否應該入刑的爭議暫告一段落，可是對“扒竊”這一新的行為類型該如何認定的爭議又開始甚囂塵上。由于“扒竊”本身是一個核心含義并不明晰的概念，因此，對其認定有必要予以認真的探討。

一、扒竊的界定

目前，刑法學界對“扒竊”的定義較多，代表性的觀點大致有如下幾種。

第一，扒竊是指“采用割包、掏包的方式竊取他人隨身攜帶的財物”的行為[1]。第二，扒竊是指“違法犯罪行為人在公眾場所，以非法占有為目的，趁人不備，采取不同的掩護手法，利用一定的技術手段，秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為”[2]。第三，扒竊是指“以非法占有他人財物為目的，在公共交通工具上，車站、碼頭或其他公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為”[3]。第四，扒竊是指“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為”。其中，公共場所是指不特定人可以進入、停留的場所，以及有多數人在內的場所；隨身攜帶指的是他人帶在身上或者置于身邊附近[4]。

就上述幾種觀點而言，在對扒竊的認定上主要存在以下幾點分歧：(1)扒竊是否需要非法占有目的；(2)扒竊是否僅限于公共場所；(3)如何理解隨身攜帶；(4)扒竊是否需要秘密竊取。上述第二、三兩種觀點都強調了以非法占有為目的，當然，盜竊罪本來就要求非法占有目的，所以扒竊毫無疑問也需要具備非法占有目的這一條件，其他兩種觀點之所以沒有予以強調，可以說也正是基于此種考慮，因此，本文對此不予討論。下面就扒竊認定中其他幾個爭議較大的問題展開詳細討論。

(一)扒竊是否僅限于公共場所

要準確界定扒竊，首先需要討論扒竊是否僅限于公共場所，如果是，又該如何確定公共場所的范圍？全國人大法工委所提供的立法理由指出，“扒竊”是指在公共場所或者公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財物。扒竊者往往采取掏兜、割包等手法，嚴重侵犯公民財產和人身安全，擾亂公共場所秩序，應當予以嚴厲打擊。雖然所謂“立法原意”不具有決定性的意義，但還是可以提供一定的參考，從立法理由不難看出，扒竊應當是要求發(fā)生在公共場所。的確，“公共場所的高流動性、高密集性，以及人員的陌生性等場所性特征，給扒竊行為的實施創(chuàng)造了不可或缺的條件”，也正因為如此，導致扒竊對法益侵害的嚴重性，換言之，發(fā)生在公共場所是扒竊的違法要素。因此，筆者認為，扒竊所發(fā)生的領域應該限定在公共場所，而不是一切地方。

在這里，需要討論的是，公共場所的具體范圍該如何認定。有學者認為“公共場所”是指“對公眾開放，供其從事各種滿足其物質文化生活需要的，帶有公益或商業(yè)性質的場所”[5]。應當認為，基于刑法用語的相對性，應結合具體的刑法條文做出個別的解釋，不能簡單地將該罪中“公共場所”的界定等同于扒竊中的“公共場所”。換言之，不能簡單地將扒竊中的“公共場所”限定在滿足物質文化生活需要的場合。例如，人行道、車站或者碼頭就很難說具有滿足物質生活的功能，但大家均認為這些地方系屬公共場所。因此，在扒竊的認定中，將公共場所界定為不特定人可以進入、停留的場所即為已足，而且并不要求有多數人停留在現場。車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院等均屬公共場所，即使只有少數幾個乘客的地鐵、公共汽車上，甚或在公園沒有人的極為僻靜處也應屬于扒竊中的公共場所。

在公共場所的認定中，爭議較大的是建筑工地、高校教室或者機關單位的辦公場所等地是否屬于公共場所。筆者認為對上述情況是否認定為公共場所需具體認定。第一，建筑工地雖偶爾會有其他人出入，但畢竟也屬于相對較為封閉的空間，所以不能被認定為公共場所。第二，高校教室通常是高校學生學習的地方，如果被視為公共場所，則外來人員可以隨便出入，這顯然會嚴重影響學生的學習，恐怕這樣的解釋，高校的學生首先就不會同意。另外，高校教師的辦公室系屬教師私人辦公的地方，就更加不能被認定為公共場所了。第三，機關政府對民眾服務的窗口被認為是公共場所沒有問題，可是不能將工作人員的辦公室也認為是公共場所，這些場所的進入通常要求履行一些相關的手續(xù)，并不能夠自由出入，所以不能認定為公共場所。

(二)對隨身攜帶的理解

無論是立法理由還是學者的觀點，均一致認可扒竊之物應是被害者隨身攜帶的財物，但對隨身攜帶的理解上則存在一定的分歧，爭議的焦點在于是否需要緊密附著于身體。換言之，置于身邊附近的物品是否也屬于隨身攜帶。

所謂攜帶，通常是指將某物放在身上或者身體附近，使其處于現實的支配之下。要正確理解“隨身攜帶”，就必須理解刑法中的占有這一概念。刑法中的占有大抵相當于前述的持有，它是一種事實上的支配，是自然人出于支配意志，對于某物所具有的一種事實上、社會上的支配。也就是說，占有是由事實上的支配與社會上對于該支配的承認這兩個要素結合而成。一個人對于某物事實上的支配強度有大有小，當其把某物握在手中時，事實上的支配力最強；當其將某物放在一個公共空間，并且知道放置處所，即使無法取得該物，也還存在事實上的支配，只不過程度最弱。而社會上對于該支配的承認本身也有等級之分，對此還應根據社會的一般觀念進行判斷。在對占有進行認定時，這兩個要素均具有重要的判斷作用，當事實上的支配程度越強時，社會上對該支配的承認這一要求就可以越弱；反之，當社會上對該支配的承認越強，事實上的支配程度就可以越弱。例如，當一個行竊者在商店拿走某件物品時，直到他帶著貨物經過柜臺時，才取得對該物的占有。而一個所有者，即使對于停放在遠方公共停車場的汽車，也還是能夠占有[6]。同理，對隨身攜帶的認定也需要結合這兩個要素進行判斷。按照社會一般觀念，在財物緊密附著于身體的場合，由于具有較強的事實上的支配力而被認定為隨身攜帶；在置于身邊附近的場合，由于社會觀念上對該支配的承認較強，也應被認定為隨身攜帶。

基于上述，可以認為，隨身攜帶是指財物帶在身上或者置于身邊附近并可以隨時使用。下面對于隨身攜帶的一些具體情形展開討論。

1.如果物主對身上的財物并無清晰的認識，能否認定其屬于隨身攜帶?如前所述，對于物主身上的財物而言，即使物主沒有意識到其存在，可只要具有事實上的較強的支配屬性即可被認為是隨身攜帶。例如，被害人上衣口袋里裝有3 000元錢，但被害人卻忘記了該金錢的存在，此時該金錢依然是被害人隨身攜帶的財物。同理，游客在公園休息時，即使睡著了，但其貼身衣物仍然屬于隨身攜帶的財物。

2.財物雖未緊貼物主的身體，但卻緊置于身體附近，是否屬于隨身攜帶的財物？例如，在飯店里，顧客放在自己座位及其附近的皮包或掛在座位椅背上的衣服內的財物，雖然沒有放在身上，但距離較近，身體隨時可以對這些財物進行直接支配，由于社會上對該支配的認可度較強，這些財物可以認定為隨身攜帶的財物。

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3.財物雖也置于身體附近，但并非觸手可及，例如火車、汽車貨架上、床底下的財物是否屬于隨身攜帶的財物？此時雖然事實上的支配有所減弱，但社會上對該支配的承認依然可以成立隨身攜帶的財物。當然，放在汽車專門放置財物處的被害人的行李等就不宜視為隨身攜帶的財物。

(三)扒竊是否需要秘密竊取

要探討扒竊是否需要秘密竊取，首先需要討論盜竊罪是否需要秘密竊取。因為主張盜竊是以秘密方式竊取的通常也會主張扒竊也應當秘密竊取，主張盜竊不需要秘密竊取的自然也不會主張扒竊需要秘密竊取。而關于盜竊是否需要秘密竊取，主要是為了處理盜竊與搶奪的關系。傳統通說認為，只要行為人認識到自己是在秘密竊取他人財物的，就屬于盜竊；如果認識到自己是在公開取得他人財物的，就成立搶奪?？赏ㄕf又認為搶奪是指乘人不備，公然奪取他人財物的行為，表現為對物的暴力性?？梢娡ㄕf并沒有回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪”的問題，因為對物沒有表現為暴力的行為，無論如何不可能被評價為搶奪。例如，被害人甲回家途中拿著裝有5 000元的錢包，不幸摔倒，因骨折身體不能動彈，不能拿回離自己3米遠的錢包，此時，恰逢乙經過，乙撿到錢包后并沒有交還給甲，而是順勢離開。在該案中，如果成立盜竊罪必須要求秘密竊取這一條件，則乙不構成盜竊罪。可是乙并沒有對該物施加任何暴力，按照上述通說的觀點，也難以認定為搶奪罪，因為，如果僅因為乙取得該物是公然取得便成立搶奪罪，則存在邏輯上的自我矛盾?？墒菍σ业男袨椴灰苑缸镎撎幟黠@不公，難以為人接受，因為，在行為人秘密竊取財物的情況下，要予以刑罰處罰，在行為人公開拿走被害人財物的場合，行為人更加肆無忌憚，應當說更具有可非難性，依照舉輕以明重的當然解釋原理，該行為更應處罰。

要解決上述難題，就必須承認，盜竊罪不需要秘密竊取，而且，目前大多數國家的刑法學者都認可盜竊罪不需要秘密竊取。即使從文意上，承認盜竊不需要秘密竊取，以公然方式取得的也可以成立盜竊罪，也并不違反罪刑法定的原則，因為刑法條文本來只規(guī)定了盜竊，而并沒有規(guī)定秘密竊取。

當然在扒竊的場合，認定是否成立盜竊罪時，更需注意與搶奪罪之間的關系。搶奪行為雖不直接對被害人實施嚴重暴力，但畢竟是具有致人傷亡的危險性的行為，因此，突然使用強力奪取他人手提包或奪取他人佩戴的耳環(huán)、項鏈等首飾的，有可能造成被害人的傷亡，宜認定為搶奪罪。相反，在以平和手段取得被害人緊密占有的財物的，應評價為扒竊。例如，竊取他人衣袋內的錢包的行為，即使被害人已經發(fā)現，也應該認定為扒竊。此外，竊取乘客安放在火車貨架上的財物，由于行為人并沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也難以評價為搶奪，而應認定為扒竊。

(四)其他幾個注意事項

1.攜帶兇器是否是對扒竊的修飾語，亦即《刑法修正案(八)》中所規(guī)定的到底是扒竊還是攜帶兇器扒竊？

對此問題，有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，“攜帶兇器盜竊、扒竊”指的是攜帶兇器盜竊和攜帶兇器扒竊，即攜帶兇器修飾扒竊。第二種觀點則認為，“扒竊”本身與攜帶兇器盜竊相并列，是一種獨立的犯罪行為。贊成前者的理由大體如下：第一，就文意而言，“攜帶兇器盜竊、扒竊的”可表述為攜帶兇器盜竊、攜帶兇器扒竊；第二，扒竊本身不具有與攜帶兇器盜竊等相同的社會危害性；第三，只有在攜帶兇器進行扒竊時，才會明顯增加扒竊行為的法益侵害程度，從而使其達到與攜帶兇器盜竊相同的危害程度。贊成第二種觀點的學者則認為：第一，就文意而言，并不能明確得出哪種結論；第二，從立法修改的理由不難看出，立法修改的主要目的就是為了單獨規(guī)制扒竊；第三，扒竊行為本身已達到成立盜竊罪所要求的法益侵害程度；第四，如果理解為是“攜帶兇器盜竊”與“攜帶兇器扒竊”相并列，會產生邏輯上的矛盾；第五，認為扒竊行為獨立成罪，并不違反刑法的謙抑性原則[7]。

的確，上述兩種理解都符合語義學解釋，單純從詞語搭配上看，兩種理解均有可能，因此，單從文理解釋并不能得出唯一結論。筆者基于下述理由贊同第二種觀點。首先，如果將扒竊理解為攜帶兇器扒竊，那么會帶來一個明顯的邏輯問題，即攜帶兇器盜竊本身就會包括攜帶兇器扒竊，既然刑法已經將“攜帶兇器盜竊”入罪，又何必再多此一舉地強調“攜帶兇器扒竊”的也要入罪？正是基于此，在刑法有兩種解釋存在的情況下，應選擇更為符合體系的解釋，體系解釋要求解釋不能產生矛盾，不能有贅言。而如果將扒竊解釋為攜帶兇器扒竊，則會產生解釋上的矛盾，從而讓刑法條文規(guī)定的扒竊產生虛置，這明顯有違立法初衷，因此應采取符合體系的解釋。其次，如前所述，從立法的理由不難看出，《刑法修正案(八)》就是為了規(guī)制扒竊這種單獨類型的犯罪，而且公共場所的高流動性、高密集性，以及人員的陌生性等場所性特征，就已經增加了扒竊行為的違法性，使得扒竊行為本身即可以達到與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊等行為類型同等的違法程度，而不需要再通過攜帶兇器來提高扒竊行為的違法程度。在攜帶兇器扒竊的場合，可以在認定為扒竊的基礎上，對攜帶兇器作為量刑情節(jié)予以考慮。最后，對于單純扒竊即成立盜竊罪會擴大處罰范圍的擔憂實無必要，處罰范圍的大小是根據社會的發(fā)展變化而決定的，過去不被刑法處罰的不代表將來也不被刑法處罰，只要具有處罰的必要性，而又是通過立法的方式加以設定，完全符合民主的要求，就不會違反刑法的謙抑性原則。

2.扒竊是否要求技術性和慣常性？首先，扒竊不要求行為人具有技術性。因為只要實施一次扒竊行為即可成立盜竊罪，而要求司法機關僅僅根據一次扒竊行為來判斷該行為是否具有技術性，純屬強人所難；而且，事實上很多扒竊行為并沒有什么技術性，盲目要求技術性條件會不當縮小扒竊的處罰范圍。其次，扒竊行為也不應要求慣常性。如果要求慣常性，那等于是要求扒竊也必須具有多次性，這就意味著在多次盜竊的基礎上突出了更高的入罪標準，這顯然與立法宗旨不符；而且只要扒竊一次就可以成立盜竊罪的話，就不可能要求扒竊具有慣常性。

二、扒竊既、未遂的認定

就扒竊犯罪而言，從體系解釋的立場出發(fā)，如果要求扒竊犯罪也必需數額較大才能既遂，顯然與《刑法修正案(八)》立法宗旨不符。因為，《刑法修正案(八)》中所增加的入戶盜竊、扒竊等行為所侵犯的對象，通常是存放在住宅或者是隨身攜帶的身份證、信用卡、存折等物品，這些物品本身價值很難達到數額較大。如果將這些物品完全排除在盜竊罪的保護范圍之外，《刑法修正案(八)》就會喪失增加盜竊罪新的行為類型的根本意義，而且，從語義學上也完全得不出扒竊成立犯罪要求數額較大的結論。所以，成立扒竊不要求數額較大并不違反罪刑法定原則。

當然，不要求數額較大并不意味著完全不要求數額，扒竊犯罪作為盜竊罪的一種類型畢竟系屬財產犯罪，還是要求對財產法益的現實的侵害。因此，不能將扒竊視為我國刑法理論視野下的行為犯，換言之，不能認為在扒竊的場合，即使分文未取也成立犯罪既遂。另外，將取得價值很小的財物的也認定為扒竊，恐怕也不合適。

那么，到底該如何認定扒竊所要求的財物呢？筆者以為，成立扒竊要求行為人至少取得了值得刑法保護的財物為既遂標準，即成為扒竊行為對象的財物應是值得刑法保護的有價值的物品。

在日本，學者們對于財物的價值判斷上，大體存在三種觀點。第一種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值?？陀^價值是指具有經濟價值，即具有金錢的交換價值。主觀價值是指所有者、占有者的主觀的感情價值。即便很難肯定具有客觀交換價值的物品只要存在所有者、占有者的主觀的感情價值，且在社會一般觀念上認為是值得刑法保護的，也是財物，例如，情書、照片等[8]。第二種觀點也認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，但主觀價值必須是能夠用金錢予以評價的[9]。第三種觀點認為，財物的價值應當包括交換價值與使用價值，某種物品，即便沒有交換價值也可能具有使用價值[10]。因此，即使像情書這種沒有金錢價值的物品，也可能因為其具有使用價值而成為盜竊罪的行為對象。在上述三種觀點中，第一種觀點和第三種觀點并沒有實質區(qū)別，只是用語不同而已。因為使用價值本身便包括閱讀、欣賞價值，其中涵括了所有者、占有者滿足精神需要的價值，所以，可以認為客觀價值等同于交換價值，主觀價值等同于使用價值。第二種觀點要求具有主觀價值的物品必須能夠用金錢評價，這就意味著只有當物品具有客觀價值即交換價值時，才能成為盜竊罪的行為對象，這就排除了相當一部分僅具有使用價值而不具有經濟價值的物品成為盜竊罪的保護對象。

眾所周知，包括日本在內的許多國家的刑法并沒有規(guī)定成立盜竊罪要求取得的財物數額較大，所以，具有價值的物品，即便不具有經濟價值，只要具有使用價值，便可以成為盜竊罪的行為對象。換言之，在成立盜竊罪不要求數額較大的國家，采取上述第一種或者第三種觀點，即財物的價值包括客觀價值與主觀價值，應該不成問題?？墒牵覈F行刑法一直以來都規(guī)定成立盜竊罪要求達到數額較大，在《刑法修正案(八)》出臺前，即便對于多次盜竊的，也要求盜竊數額達到一定的程度或接近較大，那么，在我國采取第一種觀點是否合適呢？關鍵的問題是，在我國現行刑法體系下，將完全不具備經濟價值而僅具有使用價值的物品也認定為刑法保護的對象是否適宜？換言之，像他人的情書或者舊照片等僅具有使用價值的財物，是否能成為盜竊罪中某些行為類型的行為對象呢？

如前所述，應當說，《刑法修正案(八)》將入戶盜竊、扒竊等行為納入盜竊罪的范圍便是明確地肯定了這一點，即凡是具有一定使用價值的財物，原則上都可以成為入戶盜竊、扒竊的行為對象，因此，在《刑法修正案(八)》實施后，采取財物的價值包括客觀價值與主觀價值的觀點應為妥當。當然，在對是否具有使用價值的判斷上還需進一步明確。所謂具有一定使用價值的物品主要是指所有者、占有者經常使用的物品(身份證、信用卡、存折等)，或能夠滿足一定精神需要的物品(具有紀念意義的照片、值得珍藏的書信等)。當然，對這些物品的價值應以社會一般觀念為標準進行判斷，例如，老照片就是值得刑法保護的物品，而新拍的普通照片便不是。

綜上所述，凡具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，就可能成為某些類型的盜竊罪的行為對象，只有既不具有客觀價值又不具有使用價值的物品才不是盜竊罪的行為對象。此外，還需要注意的是，如果財產的價值極為輕微，也不應成為盜竊罪的行為對象。例如，扒竊他人口袋內的餐巾紙、名片等價值極為低廉的物品的，便不構成扒竊犯罪。

既然扒竊不要求財物數額較大，且只要具有交換價值或者具有使用價值的物品便可以成為扒竊的行為對象，那么扒竊的是不值得刑法保護的物品或分文未得的，是認定為未遂呢，還是以不成立犯罪來處理更為適宜呢？

如前所述，因為扒竊畢竟是盜竊罪的一種類型，而盜竊罪系屬財產犯罪，所以不能將扒竊視為行為犯甚或是舉動犯。換言之，扒竊的既遂仍然要求行為人取得了值得刑法保護的財物，如果行為人實施了扒竊而分文未得的，或者取得的是不值得刑法保護的物品的，最多可能認定為盜竊未遂。

三、扒竊的罪數認定

由于扒竊不要求數額較大，而且具有主觀價值的物品也可以成為扒竊的行為對象，這就導致扒竊的罪數認定上應與普通盜竊罪相區(qū)別。

第一，在普通盜竊的場合，如盜竊他人身份證并用來實施詐騙犯罪，由于身份證本身作為財物而言數額不大，不能認定為盜竊罪，所以只能作為詐騙罪一罪論處。可是，扒竊身份證后再利用該身份證實施詐騙犯罪的，其扒竊身份證的行為本身便已構成盜竊罪，而詐騙行為由于侵犯了新的法益構成詐騙罪，因此，對該行為人便應實行數罪并罰。

第二，扒竊存折后，向銀行取款的行為，是僅構成盜竊罪一罪呢，還是將盜竊罪與詐騙罪實行并罰呢？應當說，行為人扒竊存折本身便成立扒竊型盜竊罪，而在銀行取款的過程中，掩蓋事實真相，使銀行工作人員誤以為行為人是存款債權所有人，進而作出了財產處分，就成立詐騙罪。就扒竊而言，行為對象是存折本身，就詐騙罪而言，損失的是銀行所占有的現金。行為人所實際實施的是兩種不同的行為，所以應作為盜竊罪與詐騙罪實行并罰。也許有人會認為，盜竊存折后再向銀行取款的行為是盜竊罪的延伸，不應作為數罪處理?？墒窃谛袨槿藛渭儗嵤┌歉`存折并不向銀行取款的情形，被害人損失的只是存折本身而已，在行為人實施詐騙行為欺騙銀行取得現金之后，損失的是銀行的現金。從表面上看，銀行好像最終并沒有什么損失，損失的是存款人存折上的債權這種財產性利益。其實，存款人將現金存入銀行后，該現金應當歸銀行占有，存款人僅享有債權，只不過這種債權具有隨時取用的便捷性而已(關于存款由誰占有是個爭議較大的問題，基于行文目的，不在此展開討論)。因此，從實質上來看，真正受損失的應當是銀行，銀行因為行為人的欺騙而失去了該現金，只不過銀行很快將該損失轉移給了存款人。所以，行為人實質上是兩種不同的行為，分別侵犯了兩種不同的法益，故而應按照數罪論處，而不能簡單地將其視為盜竊行為的延伸。

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