何 悅，劉云龍

(天津大學文法學院，天津300072)

獨立董事制度濫觴于美國，后被部分歐洲國家和日本引入。我國2005年《公司法》正式確立上市公司實行獨立董事制度。獨立董事的引入，優(yōu)化了我國上市公司董事會的構成，強化了董事會內部的執(zhí)行監(jiān)督，有效地減輕了內部人控制帶來的問題，完善了公司的決策管理機制。然而，我國獨立董事制度尚需要進一步完善。在證監(jiān)會提出強化上市公司治理的今天，有必要反思我國獨立董事制度，并為重構我國上市公司的獨立董事制度提出設想。

一、獨立董事制度的理論基礎

公司治理結構受各國社會、文化、政治、法律、產(chǎn)業(yè)組織形態(tài)等背景因素影響，并以“路徑依存”(path dependence)的模式發(fā)展完善［1］。獨立董事制度的產(chǎn)生，與現(xiàn)代經(jīng)濟學信息不對稱理論、委托代理理論、信號傳遞理論和資源依賴理論密不可分。

信息不對稱理論(asymmetric information theory)由美國3位經(jīng)濟學家阿克洛夫(Akerlof，1970)、斯賓塞(Spence，1973)、斯蒂格利茨(Stiglitz，1973)于20世紀70年代提出。該理論認為，信息是決策中必不可少的因素。一般來說，相關信息越多，決策的準確性和科學性越高。由于收集信息需要付出成本，每個人擁有信息的愿望和強烈程度不一，從而使得各種信息在不同的人群中的分布呈現(xiàn)不均衡，故存在信息不對稱［2］。了解信息較多的人處于優(yōu)勢地位，了解信息較少的人處于劣勢。應用到公司治理結構中，就是公司的主要股東、控股股東由于擁有實際經(jīng)營權而掌握較多公司信息，在公司決策過程中處于有利地位，而公司中小股東和其他關聯(lián)人則處于劣勢，其利益難以得到保障。因而，在分散式股權結構的英美公司，獨立董事成為平衡信息差異、保護中小股東利益的有效制度［3］。

委托代理理論(principal-agent theory)以信息不對稱理論為基礎。1932年，美國經(jīng)濟學家伯利(Berle)和米恩斯(Means)在分析企業(yè)所有者兼為經(jīng)營者的做法存在極大弊端后，提出“委托代理理論”，并倡導企業(yè)所有者將所有權和經(jīng)營權進行分離。現(xiàn)代意義的“委托代理理論”產(chǎn)生于20世紀60年代末70年代初，其創(chuàng)始人包括威爾遜(Wilson，1969)、斯賓塞(Spence，1971)、羅斯(Ross，1973)、莫里斯(Mirrlees，1974)、霍姆斯特姆(Holmstrom，1979)、格羅斯曼(Grossman，1983)等［2］58，這些經(jīng)濟學家先后對企業(yè)內部信息不對稱和激勵問題進行了深入研究，并提出和逐步完善了“委托代理理論”。委托代理理論認為，委托人和代理人之間存在兩個“不對稱”:一是利益的不對稱;二是信息的不對稱。委托人為了防止代理人損害自己的利益，客觀上要求對代理人進行監(jiān)督［4］。為此，引入獨立董事制度，使具有獨立性的外來董事更好地對公司管理層進行監(jiān)督，提高公司業(yè)績。

信號傳遞理論(signaling theory)認為:如果市場競爭是充分而有效的，那么一個成功的組織通過向市場傳遞信息，能夠將自己與其他組織區(qū)分開來，從而在市場中建立良好的聲譽和獲得更多的資源，同時，組織管理者的能力水平將被市場所認可。在同種條件下，其他保持沉默的組織將處于不利地位，并在市場上面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。羅斯(Ross，1979)在對證券市場信號顯示的研究中發(fā)現(xiàn)，在一個競爭的市場，出于自利的目的，公司經(jīng)理具有披露相關信息的強烈動機。因為擁有好消息的公司管理者披露信息能夠提高公司的市場價值，從而相應地提高了自己的報酬。羅森斯坦和懷亞特(Rosenstein＆ Wyatt，1990)對1980年至1985年期間部分美國上市公司董事會成員變更所帶來的股市財富效應進行了研究并發(fā)現(xiàn)，上市公司公布任命一名外部董事的消息會伴隨著股東財富的增加;當上市公司追加任命一名外部董事時，公司股價平均會上升0.2% 。而對內部董事的實證研究卻表明，當上市公司任命一名內部董事時，公司股價既不上升也不下降，不存在股東的財富效應［5］。

資源依賴理論(resource dependence theory)認為，董事會是公司獲得外部資源以減少外部環(huán)境不確定性的一個有效組織機構，董事會的作用就是為公司發(fā)展提供各種信息和資源，并減少環(huán)境對公司的不確定性。研究發(fā)現(xiàn)，董事會中具有豐富外部資源的外部董事越多，公司業(yè)績越好;公司所處的外部環(huán)境越不穩(wěn)定，董事會越傾向于引入資源豐富的外部董事;公司聘請的外部董事在其他機構兼任職務，利于公司借貸、獲得外部信息及建立聯(lián)盟等［4］19。

二、我國獨立董事制度現(xiàn)狀

我國獨立董事制度的建立經(jīng)歷了一個漸變的發(fā)展過程。根據(jù)1997年證監(jiān)會《上市公司章程指引》①第112條規(guī)定，上市公司可以根據(jù)需要決定是否配備獨立董事。1999年國家經(jīng)貿委和中國證監(jiān)會發(fā)布《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求在海外上市的公司逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。2001年證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第1條要求，“上市公司應當建立獨立董事制度”。隨后，2002年《上市公司治理準則》②、《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》、《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》以及2005年《公司法》等，均明確規(guī)定了獨立董事制度。如何充分發(fā)揮獨立董事的職責，一直是理論界和實務界關注的一大課題。獨立董事的個人能力及廣泛的社會關系對其監(jiān)督效力的發(fā)揮有著直接的決定力和影響力。關于我國獨立董事制度的現(xiàn)狀，任樂、吳小軍認為，我國上市公司獨立董事制度在獨立董事的進入機制、提名選舉機制、薪酬及作用機制等方面存在問題［6］。周倩則認為，獨立董事制度之所以出現(xiàn)諸多問題，未能達到制度設計的預期目的，是由于我國立法滯后和市場環(huán)境、傳統(tǒng)文化障礙等因素導致［7］。而林深的觀點認為，中國獨立董事存在的問題主要是:獨立董事資源缺乏;獨立董事沒有足夠的時間，沒有充足的精力，能力也有限;獨立董事報酬沒有統(tǒng)一的標準，挫傷了獨立董事工作的積極性和獨立性;獨立董事不獨立［8］。

經(jīng)過多年努力，我國獨立董事制度逐漸完善。截至2011年底，我國上市公司共計2 342家，市值21.48萬億元，位居全球第三位③。從目前情況來看，全部上市公司擁有兩名以上獨立董事，98.34%的上市公司的獨立董事占全部董事1/3以上;超過95%的上市公司的獨立董事人數(shù)至少占專門委員會1/2;65%的獨立董事的年齡主要分布在40～60歲;90%的獨立董事受過本科以上高等教育。其中，1/3的獨立董事具有博士學位④。

然而，我國獨立董事制度仍暴露出不少問題。據(jù)悉，在2001—2007年期間，獨立董事因違規(guī)遭處罰共計86人，受處罰的主要原因依次是:第一，隱瞞或者遺漏重大信息，尤其是與關聯(lián)方交易、擔保和抵押相關的信息;第二，虛假財務報表(與中國上市公司普遍存在的財務造假有關);第三，未及時披露信息，包括年報、擔保、重大事項和重大訴訟等［9］。

三、獨立董事的“獨立性”

獨立董事的“獨立性”問題，是所有研究獨立董事制度的學者們必然要涉及的一個主要問題。從目前我國學者對獨立董事的獨立性研究成果看，絕大部分學者認為，目前我國上市公司的獨立董事仍缺乏足夠的獨立性。林怡(2010)認為，我國上市公司獨立董事之所以“不獨立”:一是《指導意見》第4條規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人”;二是中國社會實際上是一個關系社會［10］。蔣友紅、章慶昌(2009)認為，獨立董事獨立性弱化的原因包括:獨立董事意識淡薄、任免機制和薪酬制度不合理、在多家上市公司兼任［11］。

獨立董事之所以缺乏足夠的獨立性，其根本原因在于對獨立董事的定位。目前，包括證監(jiān)會在內，監(jiān)管機構更多地希望獨立董事起到監(jiān)督上市公司大股東或控股股東的作用。但問卷調查表明，從上市公司的角度看，大部分公司希望獨立董事主要為上市公司提供專業(yè)支持和技術支持。比如，上市公司聘請律師擔任獨立董事，是希望其在法律實務方面提供支持;聘請會計師，是希望其在會計財務方面提供支持;聘請大學教授，是希望其在技術方面提供幫助，特別是，當有些人具有很強的行業(yè)協(xié)會背景時，則在公司業(yè)務拓展方面能夠起到更大的推動作用。

獨立董事的“獨立性”具有相對性。主要體現(xiàn)在以下幾方面。

第一，從獨立董事制度設立目標看。獨立董事制度的終極價值目標是在遵循“效率居先和兼顧公平”原則的前提下，改善公司治理結構，降低代理成本。因此，獨立董事作為“外部人”，不可能與公司的其他董事不相知，至少公司的大股東對擬擔任獨立董事的學者、律師、會計師非常了解并自認為可以“共事”。否則，獨立董事無法對公司績效的促進起到正影響作用。實踐證明，任何一家上市公司都不可能冒昧地邀請一位大股東或控股股東不熟知的學者、律師或會計師擔任獨立董事;被邀請者一般也不會到自己并不了解的上市公司擔任獨立董事。原因很簡單，無論獨立董事從上市公司獲得再多的津貼，都無法與其以名譽作為擔保為上市公司利益的付出保持平衡。

第二，從獨立董事的選任程序看。根據(jù)我國《指導意見》第4條關于獨立董事的選任程序規(guī)定，獨立董事是由“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東”提出候選人并經(jīng)股東大會選舉決定。由于我國上市公司本身股權相對集中，這一規(guī)定極易造成大股東控制公司董事會，操縱獨立董事的提名、選舉和任免，決定獨立董事的薪酬，從而使獨立董事從選任程序一開始就具有了“獨立”的相對性和有限性。

第三，從獨立董事適格標準看?！吨笇б庖姟凡粌H在第2條規(guī)定了獨立董事的適格標準，而且在第3條以反向列舉的方式，具體規(guī)定了因不具有“獨立性”而不能擔任獨立董事的“人員清單”，即:1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;3)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;4)最近一年內曾經(jīng)具有前3項所列舉情形的人員;5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員;6)公司章程規(guī)定的其他人員;7)中國證監(jiān)會認定的其他人員。實際上，獨立董事的“獨立性”只能做到“相對”獨立，不可能做到“絕對”獨立。基于獨立董事“獨立性”的相對性，應從以下兩個方面完善獨立董事的“獨立性”。

首先，納入廣義社會關系。前述《指導意見》第3條1)的“主要社會關系”，是指擬任職人員的兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等⑤。應當說，上述“社會關系”屬于狹義的社會關系。廣義的社會關系除了包括上述狹義的社會關系以外，還包括血緣關系、情愛關系、合作關系、經(jīng)濟關系、政治法律關系等［12］。根據(jù)馬克·格蘭諾維特的“弱關系力量”理論，由于強關系之間彼此了解，其相似之處頗多以致相互交往不能帶來有效的新資源和信息;如果在弱關系間形成某種聯(lián)系，則可以傳遞更為豐富的資源和信息［13］。獨立董事與公司董事、監(jiān)事及其他高級管理人員的感情、合作和經(jīng)濟關系，只有處于“弱關系”時，獨立董事的獨立性才能得以保障。因此，筆者建議，應當將廣義的社會關系納入獨立董事獨立性的審查范圍，由證監(jiān)會依據(jù)具體情形予以認定。例如:1)交往的間隔與頻率;2)感情的深度與融洽度;3)理念的共同性;4)利益的互惠性;5)歷史上存在大額交易等⑥。

其次，適當延長冷卻期。依據(jù)前述《指導意見》第3條4)，如果“最近一年內曾經(jīng)具有前3項所列舉情形的人員”，不得擔任上市公司的獨立董事。上述“最近一年內”即為不得擔任上市公司獨立董事的“冷卻期”。與其他域外標準相比，我國冷卻期的規(guī)定最短⑦。從我國公司實際經(jīng)營情況看，一年的冷卻期，確實難以從感情和經(jīng)濟上割裂獨立董事與其曾任職公司、交易公司之間的聯(lián)系，也就是形成有效的“弱關系”。故筆者建議，從排除對獨立性合理懷疑的角度，對獨立董事任職關系、交易關系的冷卻期應予以適當延長(例如延長至2年或3年)，對構成大額交易關系的交易額設立最低限制(例如為20萬元)，避免過度抑制商事活動。

四、獨立董事的特別職責

獨立董事除了應當承擔《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準則》、《公司章程》等規(guī)定的董事應當承擔的一般職責外，還應當承擔相關規(guī)定針對獨立董事職責的特別規(guī)定。

證監(jiān)會和國家經(jīng)貿委于2002年發(fā)布的《上市公司治理準則》和證監(jiān)會《上市公司章程指引(2006年修訂)》均使用“職責”⑧，而證監(jiān)會2001年發(fā)布的《指導意見》則同時使用了“特別職權”和“職責”⑨。筆者認為，考慮到上述文件中多使用“職責”，且“職責”能夠準確表達獨立董事在上市公司董事會中的特殊地位和作用，建議使用“職責”，而不使用“職權”。根據(jù)《指導意見》，獨立董事的特別職責分為兩類，即:事先審核職責和發(fā)表獨立意見職責。

1．事先審核職責

獨立董事的“事先審核職責”指上市公司涉及重大事項需要將相關議案交董事會審議前，應由獨立董事進行獨立審核;獨立董事贊同議案的，應將議案列入董事會會議議程;不贊同的，該議案不能列入董事會會議議程。按照《指導意見》規(guī)定，獨立董事的“事先審核職責”被局限于對上市公司“重大關聯(lián)交易”的審核。筆者認為，《指導意見》對獨立董事“事先審核職責”的規(guī)定，不符合目前上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀。因為，上市公司的“重大事項”除了“重大關聯(lián)交易”以外，還包括諸如重大收購、出售資產(chǎn)、置換資產(chǎn)、海外設立分支機構、聘請公司高級管理人員等。鑒于獨立董事在上市公司的特殊地位和作用，獨立董事應當在涉及上述“重大事項”的議案提交董事會之前，對議案進行審核，并同時出具相應的獨立意見。此外，獨立董事在履行“事先審核”職責時，應當遵循以下原則:一是獨立性原則，即獨立董事的“事先審核”不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響;二是勤勉盡責原則，即獨立董事在“事先審核”時，應做到“應有的勤勉”，即獨立董事在事先審查相關文件時，應謹慎地運用其掌握的專業(yè)知識和經(jīng)驗對擬審核的事項做出謹慎的判斷。

2．發(fā)表獨立意見職責

《指導意見》將獨立董事發(fā)表“獨立意見”作為獨立董事的重要職責，并規(guī)定了獨立董事應當向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見的事項范圍。即:1)提名、任免董事;2)聘任或解聘高級管理人員;3)高級管理人員的薪酬;4)上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計占凈資產(chǎn)值5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;5)獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;6)公司章程規(guī)定的其他事項。從上述獨立董事“發(fā)表獨立意見的事項”來看，獨立董事是就上市公司的“重大事項”向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見。而現(xiàn)實中，上市公司的“重大事項”并不局限于上述范圍。當然，“獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項”、“公

司章程規(guī)定的其他事項”，看似是對“列舉式”的補充，實際上卻缺乏應有的操作性。首先，《指導意見》將是否屬于“可能損害中小股東權益的事項”的判斷權歸于獨立董事，但實際操作中，“判斷權”卻牢牢地掌握在公司的控股股東或內部管理層手中。其次，由于上市公司的章程均按照證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》制定，該指引中只有一條(第104條)是針對獨立董事的特別條款，而第104條⑩屬于“準用性”規(guī)范，不屬于“確定性”規(guī)范。由此可見，上市公司不可能在章程中列明獨立董事出具獨立意見事項。因此，為確保上市公司決策的合法性、公正性，維護公司整體利益和中小股東利益，筆者建議，《指導意見》不僅需要擴大獨立董事“事先審核”范圍，而且需要增加、細化獨立董事出具獨立意見的事項范圍。

注釋:

①1997年《上市公司章程指引》已被《中國證券監(jiān)督管理委員會關于印發(fā)＜上市公司章程指引(2006年修訂)＞的通知》廢止，《上市公司章程指引》(2006年修訂)于2006年3月16日實施，《上市公司章程指引》(1997年)同時廢止。《上市公司章程指引》(2006年修訂)已被《中國證券監(jiān)督管理委員會關于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》(自2008年10月9日起實施)修訂。

http://tjlx．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．a(chǎn)sp?db__=

②見《上市公司治理準則》第三章第五節(jié)。

③范珊珊，截至2011年底，中國上市公司總數(shù)2 342家，市值21.48萬億元，位居全球第三位，新浪網(wǎng)，2012-02-15，http://finance．sina．com．cn/roll/20120215/211811385880．

④胡汝銀，上市公司獨立董事制度完善，網(wǎng)易財經(jīng)—職業(yè)經(jīng)理人周刊，2010-12-20，http://www．execunet．cn/newsinfo．a(chǎn)sp?id=56116．

⑤《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第3條。⑥例如，美國法學會標準認為，直接或間接與公司之間存在金額超過20萬美元交易關系之人，不得擔任獨立董事;美國密歇根州公司法規(guī)定，與公司之間從事過10萬美元以上交易之人，不得擔任獨立董事。

⑦對于冷卻期，美國法學會標準為2年，美國密歇根州公司法為3年，美國聯(lián)邦證券管理委員會標準為5年，英國倫敦證券交易所標準和臺灣地區(qū)證券交易所標準干脆規(guī)定其不再擔任上市公司的獨立董事。

⑧《上市公司治理準則》第50條規(guī)定:“獨立董事應按照相關法律、法規(guī)、公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人、以及其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響?！薄渡鲜泄菊鲁讨敢?2006年修訂)》第99條規(guī)定:“董事連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責，董事會應當建議股東大會予以撤換?！?/p>

⑨《指導意見》:一、……獨立董事應當獨立履行職責，……五、……上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權:……六、獨立董事應當對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見:(一)獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見:……七、為了保證獨立董事有效行使職權，上市公司應當為獨立董事提供必要的條件?！?/p>

⑩《上市公司章程指引(2006年修訂》第104條規(guī)定:“獨立董事應按照法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的有關規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

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