文◎李萬輝 鄒俊波

非法證據波及的公訴應對
——夏啟安案二審庭審旁聽所感

文◎李萬輝*鄒俊波*

【案情回放】

2011年5月14日，夏啟安等七人販賣、運輸毒品死刑上訴案在云南普洱開庭，在案件中云南省高院首次加入了專門的非法證據排除環(huán)節(jié)。在庭審過程中，辯護人針對訊問場所的問題，提出應當將被告人夏啟安在普洱市公安局禁毒支隊所作的供述作為非法證據予以排除，后經過合議庭合議，法庭排除了全部的10份被告人夏啟安在普洱市公安局禁毒支隊作的供述。隨即，辯護人即以這10份被排除的被告人供述為依據，提出了所謂的“毒牛奶”說，認為既然被告人夏啟安的在普洱市公安局禁毒支隊的10份有罪供述為非法證據，那么在這10份有罪供述之后的被告人的所有有罪供述已經受到污染，且污染無法清除，因此被告人的所有有罪供述都應當作為非法證據予以排除，而不能作為證據使用，被告人夏啟安應當無罪釋放。

一、“毒牛奶”問題的展開

所謂的“毒牛奶”問題實質上是牽涉到非法證據排除當中“毒樹之果”排除的問題，在德國稱為非法證據的波及效應，其在理論上并無任何創(chuàng)新之處。［1］“毒樹之果”理論起源于美國，最早見于20世紀20年代西爾沃索恩木材公司訴美國一案，其目的是“為防止警察違反憲法和制定法的保護性規(guī)定，需要這一公認嚴厲的和社會代價沉重的方針?！保?］目前世界各國對于非法證據本身亦即“毒樹”的排除是基本沒有什么疑義的，但是，對于“毒果”的處理則存在很大的爭議，如大陸法系國家對“毒果”的態(tài)度是，只要“毒果”是真實的就可作為證據使用，如作為大陸法系的代表德國聯邦最高法院至今只承認了一個案件的“毒果”不具有“遠距離影響”;［3］而英美法系的兩大代表英國和美國對于毒果的態(tài)度則截然不同，英國不管是普通法還是成文法都采取排除“毒樹”，但食用“毒果”的原則，其理由在于排除被告人供述這一事實并不影響從該供述中發(fā)現的證據的可采性。［4］而美國則不論是否是真實的還是是否對案件事實的證明有無可替代的作用，而對“毒果”加以一律排除，后來又出于打擊犯罪的需要，又規(guī)定了一些例外，如污染中斷，逐漸減弱規(guī)則，獨立來源的例外，必然發(fā)現的例外等。而目前我國對于“毒果”的處理，既無法律明文規(guī)定，也無明確的司法解釋，但從我國刑事司法的實踐來看，“毒果”是不為法庭所拒絕的，只要“毒果”具有證明力，就可以作為證據使用。

本案當中爭議的焦點亦即被告人夏啟安的被排除的10份供述以外的所有有罪供述在學理上被稱之為重復自白。重復自白又稱“二次自白”，是指某次自白即有罪供述涉嫌違法取得，與該口供內容相同而未涉嫌直接采用非法手段獲取的后續(xù)口供。對于重復自白的處理，目前學界主要分為兩種觀點，一是將之作為獨立口供采納，而不考慮其污染以及危險性；二是作為非法證據的衍生證據亦即“毒果”予以排除，理由就是“毒樹”必然產生“毒果”，只要是非法取證行為獲取的證據，不管采取多少次的凈化，拐了多少個彎，都不能食用，如果“毒果”都不能食，那么也就不會再有人去栽“毒樹”了，而這一觀點，也是案件中辯護人所一直秉持與強調的。

重復自白的排除是非法證據排除不容回避的問題，否則在重復自白的沖擊下，所取得的任何證據的效力都是不能讓人放心的，而依據這樣的證據作出的判決也將是不能讓人信服的。但是如果我們主張對重復自白絕對的予以排除的話，那么必然將影響司法效率乃至司法公正，而走上另一個極端對重復自白完全不加以甄別而不加區(qū)別予以采納的話，偵查機關將可以通過重復自白這一規(guī)避方法來繞開非法證據排除規(guī)則的限制，而進行任意的非法取證，且法院對這種規(guī)避缺乏法律上的規(guī)制，那么非法證據排除規(guī)則的目的也最終將落空。

二、非法證據波及的庭前審查

非法證據源于違法取證行為，違法取證行為的存在是適用非法證據排除規(guī)則的前提，非法證據波及問題實質上仍然是非法證據排除的問題，對非法證據波及的審查應對也依然不能離開非法證據排除的范疇來考察。《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱非法證據排除規(guī)定）第三條也賦予了檢察機關在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據依法予以事先排除的權限，這就意味著對于非法證據波及，公訴方可以通過對證據事先的審查排除、補正、補強等方式進行證據的保全，以防止辯護人提出非法證據排除波及的突襲而造成的被動。對于非法證據波及的審查我們主要可以從以下兩個視角進行：

（一）非法取證行為嚴重性

非法證據規(guī)則的設立目的即在于通過對非法證據的排除，對非法取證行為的利益所得進行剝奪，使違法偵查者一無所得，最終放棄違法偵查，對非法證據審查的核心是對非法取證行為的審查。從違法的嚴重程度看，非法取證行為主要可以分為三種，一是侵犯了憲法等法律賦予公民的基本權利的非法取證行為，如刑訊逼供，暴力，威脅等手段，這些非法取證行為嚴重侵犯了公民的基本權利，因此一旦出現此類情形，即不得依法官自由裁量或者補正而絕對的予以排除，而自動喪失證據資格，切斷其進入審判過程的渠道，阻止其對審判人員產生先入為主的影響，使違法偵查行為的利益期待落空，進而遏制對公民基本權利嚴重侵犯的違法偵查行為的發(fā)生，這種排除后果在兩個證據規(guī)定里面一般表述為“不得作為定案的根據”，如《非法證據排除規(guī)定》第二條規(guī)定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據”；二是違反了刑事訴訟法的相關程序規(guī)定但并未侵犯公民的基本權利的非法取證行為，如違反法定的偵查方式、時間、地點、期限、方式等，對于此類證據由于其對公民的基本權利侵犯性不是那么嚴重，因此非法證據排除規(guī)則將它的排除權交由法官，由法官根據自己的內心確信而加以處理，如《非法證據排除規(guī)定》第十條規(guī)定對于當庭宣讀的被告人審判前供述，應當結合被告人當庭供述以及其他證據確定能否作為定案的根據；三是僅僅因為存在技術性的瑕疵的違法，如辦理死刑案件證據規(guī)定第二十六條規(guī)定的幾個情形，其既未侵犯到公民的權利，其違法程度也非常低，因此兩個證據規(guī)定其可以經補正后滿足其合法性要求而繼續(xù)作為證據使用。對于三種非法取證行為，兩個證據規(guī)定個給出了錯落有致，嚴苛不一的排除后果，因此根據三類非法取證行為的排除后果不同，我們對其的監(jiān)督力度和側重點也應當有所不同。對嚴重侵犯公民基本權利的非法證據一律排除，使其喪失了出現在法庭上的可能，剝奪非法偵查行為的利益所得，從根源杜絕惡性非法取證行為的發(fā)生，同時另行指派獨立主體進行重新取證，以消除和阻斷先前非法取證行為所造成的影響；而對于那些違法性不嚴重的、技術性違法則予以補正、補強，以免出現庭審的被動局面，甚至放縱犯罪。假如我們加強對偵查機關的監(jiān)督與對證據的審查與補正、補強，庭審時證據被作為非法證據排除乃至被非法證據的波及排除的庭審被動是可以避免的，非法證據排除規(guī)則不應當成為我們辦理案件的阻礙，反而應當成為提高我們公訴能力水平的契機。

（二）非法取證行為的稀釋、中斷

非法證據的波及實質上是基于非法取證行為的延續(xù)。當犯罪嫌疑人被通過非法的方式取得第一次供述之后，其心防往往被突破，此時，犯罪嫌疑人的身體和心理都受到了不可恢復的傷害，在這種情況下，犯罪嫌疑人往往很難再守口如瓶，其供述往往或多或少受到了先前非法行為的影響。同時由于犯罪嫌疑人往往被置于看守所這樣的封閉空間，非法行為對其的影響的持續(xù)時間往往大于正常人，即使在更換訊問主體、訊問場所等一系列清除污染的措施，但是即使先前的非法因素已經完全不存在的訊問環(huán)境下，犯罪嫌疑人往往也作出了與非法取證環(huán)境下取得的非法證據一致的供述。比如轟動全國的趙作海案中，趙作海在被公安機關刑訊逼供取得口供之后，其在之后檢察機關的審查中，甚至是法庭庭審中都能保持被非法方式取得的口供幾乎完全一致的有罪供述。因此，對于將非法行為延續(xù)下的證據視同為非法方式取得的證據，依法予以排除具有其合理性，這也是案件辯護人的“毒牛奶”中已被加入的三聚氰胺無論經過多少道工序，都無法清除其中的有害成分的理論根源，也是其迷惑法官，混淆民眾視聽的根本。非法證據的波及實際上非法取證行為的波及，即雖然從表面上來看，后續(xù)證據的取得與先前的非法取證行為之間沒有任何關聯，但是實際上，后續(xù)證據的取得是由于先前的非法取證方式而取得，非法取證行為并沒有因為另一證據的取得而中斷，二者之間存在因果聯系。但是對受非法取證行為波及的證據完全排除不僅不可能，而且也得不到司法實踐的認同，如果一味的排除受非法取證行為波及的證據的適用，那么后果就是我們將無證據可用，許多的案件就無法辦理下去，懲罰犯罪的刑事目的達不到，進而影響司法公正。我們不能因為存在非法的可能，而否定了所有的證據，乃在整個證據制度。后續(xù)證據畢竟跟非法證據的非法取證行為不是具有直接聯系的。后續(xù)證據也不是直接由“栽毒樹”的行為導致的，我們否定前面的非法證據，但并不能當然的否定后續(xù)的證據，后續(xù)的證據不當然是直接由非法取證的行為導致的，因為必須采取下一步行動，第二次取證這個行為才能取得證據。其次，非法證據的波及實際上是被波及的證據與非法證據之間存在因果關系，那么，如果后續(xù)的取證行為是合法的，且能夠排除前面非法證據的污染，當我們認為后續(xù)證據的取得方式足以斬斷后續(xù)證據和非法取證行為的因果聯系，達到證據的真實性、合法性標準時，就應當認為，后續(xù)證據是合法有效的。

前已述及，我們對后續(xù)證據的補正與補全，但是如果前面的證據的取得是以嚴重侵犯公民基本權利的方式取得的話，單純的補正、補全并不能恢復后續(xù)證據的合法性，比如更換偵查主體，從公安機關到檢察院，或從紀委到檢察院，甚至是法庭上的自白都不能認為非法已經被排除到不足以影響證據真實性的程度，這一點也得到了實踐的證明。因此，對嚴重侵犯公民的基本權利的非法取證行為波及的中斷，不僅應當加以通常的補正方式，而且應當輔以特殊的方式，如中立的偵查機關進行訊問，采取足夠有效的方式恢復犯罪嫌疑人的生理與心理健康，并詳細講解其享有的權利與義務，在履行上述程序之后，非法方有可能稀釋或中斷，后續(xù)證據方可具有可采性。

三、非法證據波及的庭審應對

非法證據排除規(guī)則并不是單純的為了排除而排除，而是為了切斷非法證據與裁判者之間的聯系，使其不對裁判發(fā)生任何影響，因此在非法證據排除規(guī)則中設定了一定程序，在實體性審判之前先進行程序性審判，解決證據的可采性問題。兩個證據規(guī)定檢察機關對于被告人供述的排除負有的舉證義務，而對于被告人供述之外的其它證據則是遵循誰主張，誰舉證的原則，這意味著，對于被告人供述，公訴方負有額外的舉證義務。兩個證據規(guī)定對于非法供述的合法性確立的是證明責任倒置的規(guī)則，由公訴方承擔的證明偵查程序合法性的責任，主要在于對可能受波及的證據的真實性、合法性的證實。檢察機關需要承擔兩個不同的證明責任。其一，檢察機關必須證明后續(xù)證據的取證程序符合法律規(guī)定，被告人所指控的違法取證行為不成立；其二，即使后續(xù)證據與已被排除的非法證據之間不存在因果關系，或者污染已經被稀釋或中斷。如果檢察機關未能通過證明使法庭消除對受波及的證據的疑問，那么證據就有可能被排除的危險。反而言之，假若法庭礙于公訴方情面而沒有對受波及的證據予以排除的話，那么法庭所作出的判決是不能使人信服的，法律的威嚴也將掃地。

首先要解決的問題主要是后續(xù)證據本身的合法性問題，公訴方主要可以通過以下三種方式來證明：首先是出示程序性文件，證明后續(xù)本身取得的符合法律的規(guī)定；其次，公訴方可以向法庭提供原始的錄音、錄像資料，以證明后續(xù)證據的取得過程中不存在非法取證行為；第三，公訴關可以提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，在仍不能排除非法取證嫌疑的，可以提請法庭通知相關偵查人員出庭作證，對該證據取得的合法性進一步加以證明。

其次要解決的是后續(xù)證據與非法證據之間的波及的稀釋、中斷的證明問題，首先，檢察機關可以向法庭提供案件訊問筆錄等證據，通過對全案證據的審查以證明后續(xù)的真實性；其次，檢察機關可以出具相關的證據重新采集或污染規(guī)避措施來證明非法取證污染的稀釋、中斷；第三，在進行上述兩種證明方式的同時，公訴方可以輔以充分的述事說理來對被告人的指控加以辯駁，以證明后續(xù)證據的合法性與真實性。

綜上所述，作為公民基本權利的保障，非法證據排除規(guī)則應當逐漸擴大其適用范圍，以適應時代發(fā)展的需求。任何規(guī)則的建立都有賴于實踐的不斷檢驗而加以不斷完善，對于法律制度的發(fā)展來說，最佳的催化器不是立法者頒布的成文法，而是最高司法機構通過一個個的案例逐漸累計起來的經驗性規(guī)則。［5］我們不能總是寄希望于立法的修訂，以此來拉動司法，而應當在不違背立法意旨下積極探索法律的實踐運用，從立法到司法，然后再從司法回到立法，在立法與司法之間來回穿梭，在理論與實踐之間不斷印證，形成一個良性的循環(huán)。非法證據排除的最大障礙不在于立法的缺位，而是實踐的缺乏，云南省高院的這次專門非法證據就是走出了這可喜的第一步，期待通過實踐當中的不斷摸索，積累經驗，進而完善和發(fā)展我國非法證據排除規(guī)則。

注釋：

［1］［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第251頁。

［2］Nix V.Wiljias 467U.S.431(1984)。

［3］即“毒樹之果”是否有證據效力。

［4］英國1984年《警察與刑事證據法》第 76條(4)規(guī)定。

［5］陳瑞華：《刑訴中非法證據排除問題研究》，載《法學》2003年第6期。

*云南省普洱市瀾滄拉祜族自治縣人民檢察院［665600］