文◎吳加明

交易型詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品罪之界分
——以上海市首例“電話購物詐騙案”為例

文◎吳加明*

本文案例啟示：通常用語所稱的“詐騙”不一定就是刑法意義上的詐騙罪。短信詐騙、電話詐騙是新近社會(huì)關(guān)注較多的犯罪類型。關(guān)注民生，及時(shí)打擊涉及面廣、危害大的涉眾犯罪成為當(dāng)下各地司法機(jī)關(guān)參與社會(huì)管理創(chuàng)新的主要抓手之一。查辦此類案件過程中，應(yīng)警惕普通用語先入為主的誤導(dǎo)以致定性偏差，嚴(yán)格根據(jù)法律和事實(shí)，務(wù)求準(zhǔn)確認(rèn)定、罪當(dāng)其罰。

一、案情簡(jiǎn)介

2010年1月，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)立案?jìng)刹榱藦V東發(fā)展銀行信用卡客戶林某等人信用卡信息被竊取案。經(jīng)偵查，警方于2010年3月在浦東新區(qū)某住宅內(nèi)將涉案犯罪嫌疑人李某、楊某抓獲。當(dāng)日，二名嫌疑人因涉嫌竊取、收買、非法提供信用卡信息罪被上海市刑事拘留。經(jīng)審訊查明：2009年12月至2010年2月間，犯罪嫌疑人李某、楊某為謀取非法利益，經(jīng)合謀向吳某（另案處理）購買了廣東發(fā)展銀行、招商銀行等銀行信用卡持卡人的信用卡購物信息資料，并在其租借的住宅內(nèi)，指使臨時(shí)聘用人員多人通過網(wǎng)絡(luò)聲訊電話，冒充銀聯(lián)商城會(huì)員中心、諾基亞公司等單位工作人員，以虛構(gòu)的積分優(yōu)惠換購手機(jī)為誘餌，用低價(jià)購買的高仿冒牌手機(jī)充當(dāng)行貨手機(jī)高價(jià)銷售，欺騙劉某等27名被害人購買，共計(jì)人民幣56485元。

審查逮捕階段，公安機(jī)關(guān)以涉嫌詐騙罪提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，檢察機(jī)關(guān)以相同罪名批準(zhǔn)逮捕。

起訴階段，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查最后以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪提起公訴，法院均以同罪判處被告人李某、楊某有期徒刑10個(gè)月，罰金人民幣2萬元。

以上案例偵查階段以非法獲取公民信息罪立案并刑事拘留，檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪批注逮捕，起訴和審判階段均以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪定性，最后認(rèn)定的數(shù)額以什么為依據(jù)？其間的爭(zhēng)議值得關(guān)注。

二、銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪的區(qū)分認(rèn)定

根據(jù)刑法第141條規(guī)定，銷售偽劣產(chǎn)品罪表現(xiàn)為摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格。其行為表現(xiàn)均離不開“冒充”，也即假冒、欺騙，性質(zhì)上屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、欺騙他人的行為，與詐騙罪的客觀表現(xiàn)雷同，二者存在一定交叉，界限模糊，實(shí)踐中容易混淆。

（一）銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪區(qū)分——基于理論的構(gòu)建

有觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙的法益是財(cái)產(chǎn)，銷售偽劣商品罪的保護(hù)法益是經(jīng)濟(jì)秩序。一個(gè)行為完全可能同時(shí)觸犯詐騙罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合犯從一重處罰。不能因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定了銷售偽劣產(chǎn)品罪，就認(rèn)為凡是出賣偽劣產(chǎn)品的行為均不成立詐騙罪。［1］但對(duì)于二者的詳細(xì)區(qū)分以及如何認(rèn)定，未有詳述。理論如果不能指導(dǎo)實(shí)踐，只能成為空中樓閣。筆者認(rèn)為，應(yīng)立足于實(shí)踐操作層面總結(jié)二者區(qū)別，從二者的客觀方面入手區(qū)分才是切實(shí)可行。

首先，考察是否存在真實(shí)的交易，是否存在或交付了標(biāo)的物。銷售偽劣產(chǎn)品行為人虛構(gòu)事實(shí)，目的是為了引誘對(duì)方訂立合同進(jìn)行交易，客觀上確實(shí)也發(fā)生了交易行為，行為人謀取的是偽劣產(chǎn)品與真實(shí)產(chǎn)品的差價(jià)之利潤。其本質(zhì)上仍是貨物買賣，只是交付的貨物質(zhì)量存在瑕疵、與其所標(biāo)榜的不相符罷了。而詐騙往往沒有標(biāo)的物存在，也沒有交付貨物的履行義務(wù)表現(xiàn)，而虛構(gòu)事實(shí)目的在于直接占有對(duì)方財(cái)物，騙取錢款后隱匿或逃之夭夭。

其次，都交付標(biāo)的物的前提下，考察所交付標(biāo)的物是否具備種類物的通常功能、使用價(jià)值。詐騙罪也可能表現(xiàn)為交付標(biāo)的物（以交易為幌子的詐騙），但其之所以交付是為了更好的欺騙被害人完成詐騙，因此交付行為只是詐騙的手段，往往與聲稱的標(biāo)的物風(fēng)馬牛不相及。而銷售偽劣產(chǎn)品所交付標(biāo)的物必定是雙方事先約定的，具備該種類物的通常功能和使用價(jià)值，只是質(zhì)量較次罷了。如聲稱賣給他人的是一部手機(jī)，收了貨款之后向被害人郵寄的是石頭或一包紙巾，其根本不具備手機(jī)的通常功能和使用價(jià)值，因此構(gòu)成詐騙；如果聲稱賣給他人的是一部名牌優(yōu)質(zhì)手機(jī)，而交付劣質(zhì)的山寨手機(jī)的，屬于銷售偽劣產(chǎn)品。

最后，判斷交付標(biāo)的價(jià)值與約定標(biāo)的物差距是否較大。詐騙行為也可能向被害人交付具有通常功能的貨物，但其價(jià)值相比于約定標(biāo)的物差距較大，幾乎可以忽略不計(jì)。相比而言，銷售偽劣產(chǎn)品所交付貨物價(jià)值低于真實(shí)、合格的貨物，但所交付貨物與約定的貨物價(jià)值差距相對(duì)較小。例如聲稱是金佛像收取他人按黃金計(jì)算的錢款，實(shí)際交付的是鐵制的鍍金佛像。鐵制佛像相對(duì)于黃金佛像而言價(jià)值差距較大，應(yīng)屬于詐騙；而如果聲稱是足金的佛像賣出，交付的是較低純度金佛像的，二者價(jià)值差距較小，應(yīng)屬于銷售假冒偽劣產(chǎn)品。再如自來水冒充名貴白酒是詐騙，而劣質(zhì)一般白酒冒充名貴白酒則是銷售偽劣。還比如，用樹根冒充人參出售的屬于詐騙，而以黨參冒充人參賣的，應(yīng)屬于銷售偽劣產(chǎn)品。

交易型詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品實(shí)際案例對(duì)比

（二）交易型詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品罪界限——基于案例的總結(jié)

以交易為幌子的詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品罪是二者區(qū)別的難點(diǎn)，尤其是如何判斷實(shí)際交付貨物與約定貨物的價(jià)值差距較大，交易型詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品有無明晰的量化標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分？

理論總結(jié)源于實(shí)踐認(rèn)識(shí)，理性認(rèn)識(shí)源于感性認(rèn)識(shí)的升華，不能簡(jiǎn)單的以個(gè)人感覺劃定所謂界限。筆者收集整理了實(shí)踐中發(fā)生過的類似案例，以期總結(jié)蘊(yùn)含其中的若干共性。1．易與銷售偽劣產(chǎn)品罪混淆的交易型詐騙罪案例。常見的案例如用石頭冒充手機(jī)賣給他人，面粉冒充毒品賣給他人，水冒充油賣給他人，白紙冒充人民幣送給他人后向他人索要真幣等。此外，實(shí)踐中還有以下案例：案例1：地瓜粉或酒糟冒充骨粉賣。［2］被告人李宗軍伙同被告人趙建波等人，駕駛藍(lán)色雙排客貨車，裝載地瓜粉或酒糟冒充骨粉，竄至臨淄、博興、廣饒、昌樂、青州等偏遠(yuǎn)農(nóng)村，冒充糧所工作人員，以收購糧食為名，騙取被害人信任，以將地瓜干粉、酒糟謊稱骨粉暫存被害人處，并聲稱賣后能高額提成的手段，于2001年12月13日至25日實(shí)施詐騙十一次，騙得現(xiàn)金共計(jì)20200元。山東省廣饒縣法院一審認(rèn)定三被告人犯詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月至一年六個(gè)月不等，并處相應(yīng)罰金。二審東營市中級(jí)法院裁定維持原判。2．易與詐騙罪混淆的銷售偽劣產(chǎn)品罪案例。案例2：無牌的抽油煙機(jī)和燃?xì)庠蠲俺涿瞥橛蜔煓C(jī)和燃?xì)庠?。?］祝某、韓某、戴某三人平時(shí)以清洗抽油煙機(jī)為業(yè)，后預(yù)謀使用假品牌抽油煙機(jī)、灶具冒充知名灶具騙錢。2007年9月，戴某到被害人黃某家中為其清洗抽油煙機(jī)。戴某打開油煙機(jī)，發(fā)現(xiàn)葉片壞了，于是建議黃某必須更換，并謊稱自己認(rèn)識(shí)某知名品牌的油煙機(jī)送貨人員，可以送來一臺(tái)。黃同意購買，戴某便給同伙打電話讓其送來一臺(tái)油煙機(jī)。祝某與韓某花650元買了沒有品牌的抽油煙機(jī)和燃?xì)庠罡饕慌_(tái)。后祝某冒充某品牌送貨人員將油煙機(jī)送到黃某家中，談好價(jià)格是2280元，并進(jìn)行安裝。之后，戴某稱發(fā)現(xiàn)黃某家燃?xì)庠钣行┞?，建議更換，黃某同意，祝某為黃某安裝了假的燃?xì)庠?，最后共收取黃某6060元，并為黃某開具了某知名公司的銷售發(fā)票。后黃某發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，撥打發(fā)票上的客服電話無法接通，才發(fā)覺被騙，遂報(bào)案。

案例3：二氧化硒摻雜硫酸銨冒充純二氧化硒出售。［4］2005年11月份，賴某、宣某經(jīng)商量決定用化工原料二氧化硒摻假后當(dāng)作純二氧化硒出售。賴某以假名“張某”在網(wǎng)上與湖南某實(shí)業(yè)公司業(yè)務(wù)員彭某取得聯(lián)系后，賴某、宣某向彭某提供了純二氧化硒（含量在95%以上）樣品，當(dāng)彭某確信檢測(cè)樣品符合要求后，便決定從賴某、宣某處購買500公斤的純二氧化硒。2005年11月21日，賴某、宣某和袁某將經(jīng)摻假后的425公斤二氧化硒（經(jīng)鑒定二氧化硒含量為28.1%，成本約8萬元）當(dāng)作純二氧化硒以每公斤430元的價(jià)格出售給彭某，得款18萬元。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人賴某、宣某的行為構(gòu)成詐騙罪。被告人賴某、宣某不服一審判決而上訴。二審法院認(rèn)為被告人賴某、宣某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

綜合上述案例觀察，筆者認(rèn)為，在交付貨物交易的情況下，應(yīng)以構(gòu)成銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪為原則，以構(gòu)成詐騙罪為例外。即除非所交付的貨物與約定標(biāo)的物價(jià)值差距實(shí)在太大，如案例一不值錢的酒糟冒充價(jià)格昂貴的肉骨粉，以至于以一般人標(biāo)準(zhǔn)來看并無交易誠意，交易貨物只是詐騙得以完成的幌子。至于何謂差距較大，應(yīng)該以一般人標(biāo)準(zhǔn)，綜合案發(fā)地經(jīng)濟(jì)水平、行業(yè)慣例等因素綜合確定。

值得一提的是有觀點(diǎn)認(rèn)為 “以成本與售價(jià)的差距來區(qū)分詐騙罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪是不現(xiàn)實(shí)的”。［5］筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)不妥。根據(jù)哲學(xué)上的質(zhì)量互變?cè)?，任何事物的性質(zhì)變化都是由量變引起的，量變達(dá)到一定程度才是質(zhì)變。詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品也存在一個(gè)量和質(zhì)的界限，這個(gè)界限就是一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識(shí)。

（三）此類案件中詐騙與銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪不是想象競(jìng)合關(guān)系

有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類案件中行為人系同時(shí)觸犯詐騙罪與銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)相互獨(dú)立的罪名，應(yīng)構(gòu)成想象競(jìng)合犯。［6］

筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)不妥。此類案件中詐騙罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪是不相容的，不存在同時(shí)構(gòu)成的情況。銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪其實(shí)質(zhì)也是一種欺詐行為，是民事欺詐嚴(yán)重化的刑法規(guī)制。根據(jù)涉案數(shù)額是否較大、情節(jié)是否嚴(yán)重，可以分為民事違法、行政違法行為和刑事犯罪。這就類似于故意傷害他人身體，根據(jù)其傷害后果的輕重和情節(jié)的嚴(yán)重程度，可以分為民法上的侵權(quán)行為、行政法上的違法行為和刑法上的犯罪行為。民事欺詐與刑事詐騙屬于兩種性質(zhì)不同的行為，不可能同時(shí)存在于一個(gè)案例中。作為民事欺詐在刑法上表現(xiàn)之一的銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪，也不可能與詐騙罪同時(shí)構(gòu)成。此類案例中，詐騙與銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪不是想象競(jìng)合關(guān)系。

另外，如果按照想象競(jìng)合犯的觀點(diǎn)，須從一重罪處罰，而相同數(shù)額情況下詐騙罪的處罰遠(yuǎn)重于銷售偽劣產(chǎn)品罪。如此，此類案件無一例外均應(yīng)定詐騙罪，而架空了銷售偽劣產(chǎn)品罪適用的可能。這樣的結(jié)論不僅超出了一般國民的預(yù)測(cè)可能性，也不符合客觀事實(shí)，更違背了罪刑相適應(yīng)原則，值得商榷。

三、關(guān)于本案的定罪處罰探討

（一）關(guān)于本案的定性

根據(jù)上述分析，本案的應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪，而非大部分人所理解的詐騙罪。

首先，由于被告人收買信用卡信息不是為了偽造信用卡，而是為了更有針對(duì)性的推銷、銷售其偽劣商品，故其行為不構(gòu)成收買信用卡信息罪。當(dāng)然，該手段行為還可以構(gòu)成非法獲取公民信息罪，但其屬于目的行為即銷售偽劣產(chǎn)品的牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰，本罪不單獨(dú)評(píng)價(jià)。

其次，本案的目的行為屬于銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪。客觀方面看，嫌疑人確實(shí)存在真實(shí)的交易行為并提供了貨物，且其提供的手機(jī)系可以使用的高仿手機(jī)（俗稱山寨機(jī)），具備種類物的功能和使用價(jià)值。從二者的價(jià)值對(duì)比看，所售手機(jī)成本在500到800元不等，而賣出的價(jià)格在1500到3000余元不等，以一般人標(biāo)準(zhǔn)觀之，其差距尚未達(dá)到較大程度。從主觀方面看，嫌疑人上述行為可以分析其并非直接非法占有被害人財(cái)物，而是通過銷售偽劣產(chǎn)品的方式謀取非法利潤。從侵害的法益看，其行為不僅侵犯了消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還侵犯了正常的市場(chǎng)交易秩序。

綜上，本案嫌疑人通過欺詐誘使他人購買手機(jī)，通過履行買賣合同的方式出售質(zhì)次價(jià)高的手機(jī)，不屬于直接占有他人財(cái)物的交易型詐騙，而應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐中的瑕疵履行，其數(shù)額達(dá)到刑法入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪。

最后，假冒還是偽劣。根據(jù)兩高2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)該解釋，由于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的處罰比銷售假冒偽劣商品罪重，故應(yīng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪。

（二）關(guān)于本案數(shù)額如何認(rèn)定

本案認(rèn)定犯罪數(shù)額的證據(jù)有：從嫌疑人處扣押的銷售記錄單顯示的數(shù)額，與快遞公司結(jié)算運(yùn)費(fèi)的簽收單據(jù)總結(jié)的數(shù)額，被害人報(bào)案陳述的數(shù)額等，其數(shù)額相差較大，以何者為準(zhǔn)值得探討。

根據(jù)刑事訴訟“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的要求，刑事案件定案證據(jù)須達(dá)到 “排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此筆者認(rèn)為只能以能夠查實(shí)的數(shù)額作為犯罪數(shù)額認(rèn)定，即銷售記錄、被害人報(bào)案陳述、與快遞公司結(jié)算單據(jù)相核對(duì)一致的部分予以認(rèn)定。對(duì)于僅有銷售記錄或結(jié)算單據(jù)證明，而沒有被害人報(bào)案核對(duì)且無其他證據(jù)予以佐證的數(shù)額，依法不能認(rèn)定。對(duì)于三者之間不一致的，應(yīng)基于存疑有利被告的原則，就低認(rèn)定。由于涉眾型案件被害人眾多，且分散于全國各地，難以一一查證。對(duì)于截止提起公訴之日，還未報(bào)案的被害人。綜上，此類涉眾型案件最后認(rèn)定的數(shù)額可能遠(yuǎn)低于實(shí)際銷售的數(shù)額。

另外，嫌疑人由于被害人的強(qiáng)烈要求予以退貨的數(shù)額，不應(yīng)予以扣除。依據(jù)犯罪構(gòu)成理論，銷售完成犯罪即既遂，退貨只能作為犯罪既遂后返還贓物的行為，不影響犯罪既遂的認(rèn)定，因此相關(guān)數(shù)額不能予以扣除。

綜上，本案最后公訴、審判機(jī)關(guān)認(rèn)定的銷售金額為人民幣56485元。

四、余論：通常用語與刑法規(guī)范用語的差異及應(yīng)對(duì)

普通用語與刑法規(guī)范概念并非一一對(duì)應(yīng)，不能簡(jiǎn)單彼此相互替代。為了判斷犯罪構(gòu)成符合性，司法人員必須了解刑法的專業(yè)用語與一般國民日常生活用語的關(guān)系，明確對(duì)同一事物、同一事物的本質(zhì)，法律專業(yè)上與日常生活上各自使用何種語言，從而使生活事實(shí)的日常世界與刑法規(guī)范世界相互拉近，而不至于毫無關(guān)系的相互割裂，使成文刑法真正成為生活中的法。［7］

通常用語所稱的 “詐騙”不一定就是刑法意義上的詐騙罪。短信詐騙、電話詐騙是新近社會(huì)關(guān)注較多的犯罪類型，各種案件報(bào)道及預(yù)防措施的宣傳屢屢見諸報(bào)端。關(guān)注民生，及時(shí)打擊涉及面廣、危害大的涉眾犯罪成為當(dāng)下各地司法機(jī)關(guān)參與社會(huì)管理創(chuàng)新的主要抓手之一。查辦此類案件過程中，應(yīng)警惕普通用語先入為主的誤導(dǎo)以致定性偏差，嚴(yán)格根據(jù)法律和事實(shí)，務(wù)求準(zhǔn)確認(rèn)定、罪當(dāng)其罰。此類案件由于“電話詐騙”的俗稱，在普通民眾、嫌疑人、被害人一方均先入為主地形成“詐騙”的定性意見，也容易誤導(dǎo)辦案人員先入為主認(rèn)定為詐騙罪，而忽視銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪。如北京市昌平區(qū)檢察院共辦理該類利用電話詐騙銷售假冒偽劣商品犯罪案件12件79人，其中，以詐騙罪批準(zhǔn)逮捕11件75人，而最后多以銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪起訴判決。［8］

通過一道道程序?qū)ψC據(jù)和事實(shí)的審查，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度、專業(yè)的知識(shí)、嚴(yán)密的邏輯分析證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)，以確保案件事實(shí)和最后的定罪量刑經(jīng)得起檢驗(yàn)，既準(zhǔn)確打擊犯罪又防止錯(cuò)究無辜、罰過其罪，這正是刑事訴訟的價(jià)值和意義所在，也是刑事司法活動(dòng)的魅力所在。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社2011年版，第896頁。

［2］參見《東營市中級(jí)人民法院刑事裁定書》（2002）東刑 2終字第 6號(hào)，載 http://www.panjueshu.com/ shandong/dongying/zhongyuan/x20020514200226.html，2011年12月9日訪問。

［3］參見黃福濤：《如何區(qū)分銷售偽劣產(chǎn)品罪與以銷售為幌子的詐騙罪》，載《人民檢察》2009年第19期。

［4］參見周軍、賴海鷹：《詐騙罪還是生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪》， 載 http://www.chinacourt.org/html/article/ 200609/22/218097.shtml，2011年12月9日訪問。

［5］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011年版，第896頁。

［6］參見張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社2011年版，第896頁。

［7］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第810頁。

［8］參見楊斯：《北京檢方：電話詐騙銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪呈團(tuán)伙化》，載 http://news.jcrb.com/jxsw/ 201107/t20110728_582605.html，2011年12月9日訪問。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200120］