文/蔡浩明

2011年12月16日《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》的出臺，使有關(guān)網(wǎng)絡(luò)治理的話題再次成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年1月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.13億?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率較上年底提升4個百分點(diǎn)，達(dá)到38.3%。[1]在互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過程中，隨著傳播技術(shù)的多樣化、傳播形式的多元化，網(wǎng)絡(luò)成為虛假信息傳播泛濫的重災(zāi)區(qū)。

如何建立以誠信為基礎(chǔ)的健康的互聯(lián)網(wǎng)傳播秩序，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)新媒體健康發(fā)展，是時代的重大課題。筆者擬圍繞網(wǎng)絡(luò)實(shí)名和把關(guān)人制度，從法文化的視角反思我國網(wǎng)絡(luò)虛假信息傳播的規(guī)治問題。

一、網(wǎng)絡(luò)虛假信息傳播的“可匿名性”與網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

1.網(wǎng)絡(luò)傳播的“匿名性”與網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播

網(wǎng)絡(luò)匿名傳播是指在網(wǎng)絡(luò)中，參與者主體身份處于一定程度隱匿狀態(tài)的傳播活動。一般認(rèn)為，匿名性是網(wǎng)絡(luò)傳播的基本特性，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播的整個過程中都能體現(xiàn)出來。[2]網(wǎng)絡(luò)的匿名性使人們之間在現(xiàn)實(shí)社會中的身份地位等方面的個體差異暫時消失，因而個體在進(jìn)行自我表達(dá)時較少受現(xiàn)行社會規(guī)范的約束，更多地體現(xiàn)出了人的“本我”個性，這給傳播活動同時帶來了許多積極和消極的影響。

首先，網(wǎng)絡(luò)的匿名性傳播使信息的傳播者產(chǎn)生更大的安全感和自由度，從而在保護(hù)個人隱私和言論自由方面起著積極的作用。其次，由于其匿名性使人們不再需要為自己的言行承擔(dān)真實(shí)的責(zé)任，因此有些網(wǎng)民在傳播信息時往往抱一種隨意、游戲，甚至欺騙、報復(fù)、打擊的心態(tài)，虛假信息很容易在這種心理狀態(tài)下得以制作、復(fù)制、增加新的虛構(gòu)情節(jié)并傳播。在傳播虛假信息方面，網(wǎng)絡(luò)無論在傳播速度、范圍、影響力還是危害程度上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的傳播方式。

2.我國的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制及其模式選擇

網(wǎng)絡(luò)“實(shí)名制”的準(zhǔn)確說法是“真實(shí)身份信息的注冊”。它有兩種模式，即直接實(shí)名制和間接實(shí)名制。

直接實(shí)名制指網(wǎng)民直接以身份證號碼或正式姓名進(jìn)行登記備案后，方可進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，在這種制度下，網(wǎng)民進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間的時間、地點(diǎn)、行為等基本信息都是公開的。直接實(shí)名制的實(shí)現(xiàn)方式比較簡單，也是最初的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制提倡者所主張的?！痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》和《杭州市計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)管理條例》規(guī)定的實(shí)名制方式就是直接實(shí)名制。

間接實(shí)名制，又稱后臺實(shí)名制，是一種“后臺實(shí)名、前臺匿名”的實(shí)名制度。所謂后臺認(rèn)證就是用戶可以對網(wǎng)站公開真實(shí)身份，但對外依舊顯示昵稱，以保證用戶隱私。具體來說，是網(wǎng)民通過實(shí)名驗證，得到一個能在網(wǎng)絡(luò)空間下行為的代碼，然后用此代碼進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，甚至可以用此代碼再去注冊，隨意命名“昵稱”?！侗本┦形⒉┛桶l(fā)展管理若干規(guī)定》采取的就是這一方式。

3.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的反思

（1）關(guān)于實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的必要性及其限度

網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名特性使人們在享受信息獲取方便和無限豐富的同時，不得不面對更多的信息污染。各種虛假信息的大肆傳播，使得對于信息可信度的判斷變得非常困難；網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播不僅可能侵犯他人的權(quán)利，更可能誤導(dǎo)政府、媒體和民眾，從而影響政府管理和社會秩序。因此，必須實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制以對網(wǎng)上毫無顧忌的傳播虛假信息的行為加以控制。

另外，從技術(shù)的角度來說，網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名性是相對的、有條件的，很多時候，如果想追查，還是可以通過技術(shù)手段等方式查到相關(guān)人的身份信息。因而，互聯(lián)網(wǎng)在本質(zhì)上是一個無法匿名、沒有隱私的真實(shí)空間。從這個角度分析，網(wǎng)絡(luò)空間下的匿名和實(shí)名并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

過度使用和濫用網(wǎng)絡(luò)的匿名性傳播虛假信息可能會造成嚴(yán)重的后果，但在某些情況下，卻也只是一種無傷大雅的釋放和發(fā)泄情緒的手段，而且事關(guān)言論自由和個人隱私，因此匿名應(yīng)被允許在某些場合和地方使用，當(dāng)然對此必須有清晰的界定。如我國目前實(shí)行的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制并不是在所有互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用中進(jìn)行，而主要是在微博客當(dāng)中進(jìn)行，[3]這就是有限度的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，筆者認(rèn)為這將是未來網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的發(fā)展方向。

（2）關(guān)于實(shí)名制的模式選擇及其立法

從早先的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》的直接實(shí)名制到當(dāng)前的《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》的間接實(shí)名制，這一轉(zhuǎn)變毫無疑問反映了立法者認(rèn)識的進(jìn)步。應(yīng)該說，與直接實(shí)名制相比，間接實(shí)名制能最大限度地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間下信息傳播的即時性、自由性、平等性，也能更好地保護(hù)網(wǎng)民的表達(dá)自由權(quán)和隱私權(quán)。從實(shí)施的角度來看，只要制度設(shè)計得當(dāng)，也容易得到網(wǎng)民的支持。如果說直接實(shí)名制是要從根本上改變網(wǎng)絡(luò)空間匿名的游戲規(guī)則，間接實(shí)名制則是在尊重既有規(guī)則的前提下，試圖找到一個能有效彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)則漏洞的方式，以填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間下主體缺失的法律規(guī)制漏洞，塑造自由、平等、誠信、有序的網(wǎng)絡(luò)空間。

從立法的視角來看，我國目前的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制主要是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，方式多為許可和備案。相關(guān)的立法主要有《中華人民共和國電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》《互聯(lián)網(wǎng)IP地址備案管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》等。這些立法已形成一個相對完備的法律體系，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的實(shí)名制經(jīng)營起到了良好的規(guī)范作用。針對網(wǎng)民的立法目前僅有《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》和《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展和管理的若干意見》兩部。從形式上看，除上述兩部法律之外，其他的相關(guān)規(guī)定均為政策性文件，不具有法律效力。從內(nèi)容上看，這兩部法律也僅對網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制作了原則性規(guī)定，缺乏對網(wǎng)民隱私權(quán)保護(hù)、保密義務(wù)承擔(dān)等具體規(guī)定，可操作性差；從立法背景看，這兩部法律的目的在于加強(qiáng)對未成年人的保護(hù)和網(wǎng)吧的管理，從而加強(qiáng)對現(xiàn)實(shí)世界正常秩序的維護(hù)，而非維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的秩序；從實(shí)踐效果看，這兩部法律與其他政策性文件在實(shí)踐中存在諸多沖突，且缺乏一個權(quán)威的沖突解決機(jī)制，無法適應(yīng)日新月異的網(wǎng)絡(luò)空間現(xiàn)狀。因此，清理已有法規(guī)和政策，建立統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制是當(dāng)務(wù)之急。

二、網(wǎng)絡(luò)虛假信息端到端傳輸與法律把關(guān)人

1.互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)端到端傳輸與虛假信息的傳播

互聯(lián)網(wǎng)是非中心化的，端到端傳輸是其基本特征，即互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上數(shù)據(jù)的傳輸是從一個IP 地址到另一個IP 地址的兩個終端之間的數(shù)據(jù)傳輸?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)的端到端多媒體傳輸技術(shù)和模式給傳統(tǒng)的把關(guān)人制度帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，造成把關(guān)人角色的弱化和把關(guān)的可行性降低。首先，由于網(wǎng)絡(luò)是一種“去中心化”的“新型互動媒介”，網(wǎng)絡(luò)傳播的交互性方式使“傳受者合一”，導(dǎo)致虛假信息把關(guān)人的角色弱化甚至缺位。其次，網(wǎng)絡(luò)傳播信息的迅捷性和無障礙性大大降低了對虛假信息“把關(guān)”的可行性。網(wǎng)絡(luò)論壇的網(wǎng)民可以自由地發(fā)布信息，導(dǎo)致無數(shù)個體化的傳播主體浮出水面，無數(shù)個信息發(fā)布點(diǎn)在世界范圍開放。這就給虛假信息借助各種先進(jìn)的傳播手段進(jìn)行快速、廣泛的傳播提供了條件。如2010年12月6日，“金庸去世”的虛假信息在當(dāng)日19時28分百度貼吧“金庸吧”貼上之后，很快經(jīng)由推特、人人網(wǎng)、新浪微博廣為傳播。由于傳播的迅速，論壇把關(guān)人根本來不及做出反應(yīng)，導(dǎo)致一些帖子造成不良的社會影響。如上述“金庸被去世事件”中，即使微博上的最初消息發(fā)布者很快刪除了信息，但是這一消息也已經(jīng)瞬間傳遍微博，事后把關(guān)在微博上接近于失效。再次，網(wǎng)絡(luò)論壇的海量信息也導(dǎo)致把關(guān)難度加大。海量的信息常常混淆受眾的視聽，使其目不暇接，甚至?xí)π畔⒌恼婕俾龁适Щ镜呐袛嗄芰?。而對于把關(guān)人，每天發(fā)布千條信息以下的中小型網(wǎng)站的審核工作就能將工作人員累垮，更別說再審核網(wǎng)站的互動社區(qū)里的帖子，所以論壇信息的海量存在這一事實(shí)又進(jìn)一步降低了對虛假信息“把關(guān)”的可行性。

2.信息傳播把關(guān)人及我國的相關(guān)法律規(guī)定

把關(guān)人制度自古以來便是政府或者統(tǒng)治階級用來管理和控制言論和信息的重要手段。在互聯(lián)網(wǎng)時代之前，把關(guān)人制度在我國的信息內(nèi)容規(guī)制方面也是最主要的法律措施。這主要表現(xiàn)在我國對信息內(nèi)容的產(chǎn)生、發(fā)布和傳播等關(guān)鍵環(huán)節(jié)都進(jìn)行了管制，這些環(huán)節(jié)的企業(yè)或者組織實(shí)際上就起到了把關(guān)人的作用。他們根據(jù)法律的規(guī)定對內(nèi)容進(jìn)行審查和過濾，從而使得所發(fā)布或者傳播的信息內(nèi)容符合法律規(guī)定。

我國現(xiàn)行法律對把關(guān)人的規(guī)定主要集中在虛假新聞方面。如《報刊刊載虛假、失實(shí)報道處理辦法》《出版管理條例》《期刊出版管理規(guī)定》《報紙出版管理規(guī)定》等規(guī)定了傳播虛假新聞的媒體及其采編人員的民事責(zé)任?！秷罂d虛假、失實(shí)報道處理辦法》《關(guān)于嚴(yán)防虛假新聞報道的若干規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等也具體規(guī)定制造、傳播虛假新聞的媒體和相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任?！缎谭ā愤€分別規(guī)定了制造、傳播虛假信息可構(gòu)成侮辱罪和誹謗罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。[4]專門針對互聯(lián)網(wǎng)虛假信息傳播的主要是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，該辦法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播信息作了規(guī)范。另外，《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，都規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對虛假信息的傳播負(fù)一定監(jiān)管義務(wù)。

3.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下構(gòu)建把關(guān)人制度的反思

（1）把關(guān)人規(guī)制與否的選擇

把關(guān)人規(guī)制與否的首要問題是，ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）是否應(yīng)對其所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息承擔(dān)一定的監(jiān)管義務(wù)。贊同者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)不是真空，同樣需要法律的規(guī)制。從世界各國的立法實(shí)踐來說，世界上沒有哪個國家對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的信息內(nèi)容是徹底放任的。以美國和歐盟為代表的國際社會在21世紀(jì)初便開始對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，例如美國1996年通過了《通訊正當(dāng)行為法》（The Communications Decency Act of 1996(CDA)），1999年通過了《兒童在線保護(hù)法》（Child On-Line Protection Act(COPA)）等；歐盟在2000年也通過了《電子商務(wù)指令》（The ElectronicCommerce Directive）等。在這些法律文件中，都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容承擔(dān)治理的義務(wù)，盡管這種義務(wù)由于不同國家或者地區(qū)的具體環(huán)境而不盡相同。

反對者認(rèn)為，要求 ISP承擔(dān)對其所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息內(nèi)容的監(jiān)管義務(wù)會有以下方面的損害。第一，違背公平原則，人們應(yīng)該為自己的過錯行為負(fù)責(zé)，相反，人們不應(yīng)該為他人的過錯行為負(fù)責(zé)；要求 ISP 為終端用戶所傳播的信息內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任是不公平的，尤其是應(yīng)該將接入服務(wù)提供者與宿主服務(wù)提供者區(qū)分開來、因為前者只是在傳輸數(shù)據(jù)而不是內(nèi)容。第二，損害用戶的隱私。有學(xué)者認(rèn)為如果要求ISP承擔(dān)監(jiān)管的義務(wù)，那么必然導(dǎo)致 ISP 對其用戶所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息的收集、復(fù)制、存儲和監(jiān)管，這將有損于用戶的隱私權(quán)利。第三，ISP 的監(jiān)管行為會降低網(wǎng)絡(luò)的品質(zhì)和效率、如果要求ISP對其用戶的行為承擔(dān)責(zé)任，那么可能導(dǎo)致ISP限制用戶的數(shù)量和使用，提高服務(wù)費(fèi)用，這將損害網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。[5]

要治理虛假信息的傳播，把關(guān)人制度是必不可少的。立法是利益平衡的藝術(shù)。盡管把關(guān)人制度可能會給網(wǎng)絡(luò)用戶和ISP 帶來額外的負(fù)擔(dān)或義務(wù)，甚至是損害，但它也會給整個社會和公共利益帶來因為虛假信息得到有效治理而產(chǎn)生的福祉。因此，合理的把關(guān)人制度是公平之法。

（2）如何構(gòu)建合理的法律把關(guān)人制度

如前所述，我國對于把關(guān)人制度已有一些相關(guān)的法律規(guī)定，但過于分散、凌亂、抽象，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，且多為行政規(guī)章和政策性文件，權(quán)威性不夠，在互聯(lián)網(wǎng)一日千里的發(fā)展態(tài)勢下，在應(yīng)對以貼文、博文、微博、短信、飛信、手機(jī)報、圖片、音視頻等形式發(fā)布的虛假信息方面，只有原則而缺乏實(shí)際有效防范與懲罰措施的管理辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)狀，不能為有效遏制虛假信息的傳播提供有力的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為可從如下方面加以規(guī)制。

首先，應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為把關(guān)人的責(zé)任主體地位與職責(zé)。筆者認(rèn)為，考慮到網(wǎng)民傳播虛假信息的權(quán)威性和可信性較低，同時為保障網(wǎng)民的言論自由權(quán)和信息傳播權(quán)，不宜將網(wǎng)民規(guī)定為把關(guān)人，網(wǎng)民因傳播虛假信息違反法律規(guī)定或侵犯他人權(quán)益的，直接作為相應(yīng)的違法或侵權(quán)主體追究法律責(zé)任即可。

其次，應(yīng)將過錯責(zé)任原則作為把關(guān)人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。關(guān)于把關(guān)人的責(zé)任，美國的CDA、歐盟的《電子商務(wù)指令》以及我國的一些司法實(shí)踐中一般都不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶所發(fā)布的信息負(fù)有主動的監(jiān)管義務(wù)。因為對于數(shù)量極大并且不斷處于動態(tài)變化中的網(wǎng)絡(luò)信息來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動監(jiān)管義務(wù)在經(jīng)濟(jì)成本上太重了，這樣會抑制 IT 產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，該規(guī)定可以借鑒民法善良管理人制度和理論，以善良管理人的合理注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，但針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不同的服務(wù)模式中的合理注意義務(wù)具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作不同的規(guī)定。同時，這樣的合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也為司法審判提供了足夠的靈活性和自由裁量權(quán)，使得這一標(biāo)準(zhǔn)能夠應(yīng)對復(fù)雜的和發(fā)展迅速的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)傳播模式的出現(xiàn)不僅沖擊著法律的基本價值觀念，也沖擊著具體的法律制度，使得傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵和外延不斷拓展。對虛假信息傳播的規(guī)范和控制——無論是有限度的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制還是負(fù)有善良管理人義務(wù)的把關(guān)人制度——都體現(xiàn)了試圖平衡言論自由與網(wǎng)絡(luò)信息傳播秩序的努力。

在注重法律這樣的外在規(guī)范力量的同時，對作為內(nèi)在規(guī)范力量的倫理道德的自律，應(yīng)給予更多的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)的種種特性，常常令外在規(guī)范力量難以奏效，在虛擬空間里，更需要一種道德的自律。因此，在建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)法律制度的同時，也應(yīng)該著手建立一種適用于網(wǎng)絡(luò)社會的倫理規(guī)范體系。

[1]第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告.http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html

[2]茅亞萍.淺析網(wǎng)絡(luò)的匿名傳播[J].當(dāng)代傳播，2003，（6）

[3]國新辦主任王晨稱網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制主要針對微博.http://tech.qq.com/a/20120119/000112.htm..

[4]周燦華.我國虛假新聞傳播的受眾心理研究[D].中國傳媒大學(xué)博士論文，2009

[5]吳偉光.國際視野下的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)規(guī)治：沖突與選擇.北京大學(xué)法學(xué)院——雅虎互聯(lián)網(wǎng)法律中心課題報告[R].2009