劉 方 (最高人民檢察院檢察理論研究所研究員 北京 100040) ■文

新《刑事訴訟法》對刑事辯護、代理制度的修改完善
——兼述新《刑事訴訟法》對辯護、代理制度規(guī)定的立法特點

劉 方 (最高人民檢察院檢察理論研究所研究員 北京 100040) ■文

刑事辯護、代理制度的完善一直是我國刑事訴訟制度改革所努力的方向。中國的刑事辯護、代理制度，特別是律師辯護制度，是在極其貧瘠的土壤中發(fā)展起來的。作為現(xiàn)代刑事訴訟基石之一的刑事辯護，中國傳統(tǒng)的法制對此始終采取排斥和輕視的態(tài)度，在訴訟制度的建立和訴訟方式變革方面形成了一道道難以逾越的障礙。自上世紀末開始，我國對訴訟方式進行了大刀闊斧的改革，力圖從根本上擯棄傳統(tǒng)的糾問式訴訟，引進西方的控辯式訴訟，徹底改變由法官“大包大攬”的法庭審判體制，構建“三角形”的刑事訴訟格局。應當說，1996年《刑事訴訟法》的修改已經(jīng)在這方面邁出了關鍵性的一步。但之后十多年的司法實踐表明，中國刑事訴訟的前行步伐并沒有完全按照立法者設想的路徑走下去。正如很多學者所認為的那樣：“從修正后法律實施的情況看，并沒有達到預先設想的加強辯護職能、使之能夠有效地與控訴方對抗的效果。①陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題對策研究》，中國方正出版社2002年版，第359頁。”客觀地說，近些年來，律師的辯護、代理權在司法權威不斷強化的背景下大有回落與萎縮的態(tài)勢，中國訴訟民主化進程在市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟博弈中顯得迷失了方向。在這關鍵的時刻，法律再次彰顯了對訴訟制度的拱衛(wèi)作用。這次《刑事訴訟法》的修改，對刑事辯護、代理制度作了較為詳細的規(guī)定。這將為保證我國刑事辯護和代理制度朝著健康的方向發(fā)展起到極為重要的作用。

一、加強了對辯護律師執(zhí)業(yè)的法律保障

加強對辯護律師執(zhí)業(yè)的法律保障，就是要通過立法規(guī)定辯護律師在行使辯護權的過程中應當享有的基本工作條件和人權保障措施。這次《刑事訴訟法》修改前，在圍繞擴大還是限制律師辯護權的問題上，法學理論界和司法實務中就存在著“限制說”與“保障說”兩種分歧觀點?！跋拗普f”主張縮小刑事辯護權的行使范圍，并通過設置訴訟障礙來制約律師辯護作用的發(fā)揮;“保障說”則相反，認為應當盡可能擴大律師在刑事訴訟過程中的活動空間，使律師享有的刑事辯護權得到更為充分地發(fā)揮②參見陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社2000年版，第25頁。。前者主要以維護國家利益和社會整體利益為宗旨，試圖從訴訟領域防止社會力量對統(tǒng)治權力造成沖擊與剝蝕;后者則體現(xiàn)了追求現(xiàn)代訴訟民主的價值目標，希望通過擴大公民的維權內(nèi)容來限制和約束權力的濫用。如果能夠從二者之間尋找一個合適的平衡點，則可以促使訴訟制度得以科學發(fā)展，否則，任何偏信偏廢的做法都不利于訴訟文明朝著正確的方向前進。也有的學者認為，過去刑事訴訟中很多律師在執(zhí)行職務過程中被拘留、追訴甚至被定罪判刑，歸根結底是我國律師沒有像西方國家律師那樣享有豁免權③陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題對策研究》，中國方正出版社2002年版，第434頁。。但問題是我們?nèi)绾蝸砝斫饴蓭煹幕砻鈾啵椿砻獾膬?nèi)容和范圍到底包括哪些方面。像外交權那樣一概豁免肯定是不現(xiàn)實的，而具有區(qū)別于被追訴人的必要豁免也是律師辯護確實應當享有的權利。如果我們把律師的刑事辯護權置于現(xiàn)實訴訟制度的發(fā)展過程中加以考慮，就必須根據(jù)社會發(fā)展的客觀需要來恰當?shù)刭x予律師的權利，并且與刑事執(zhí)法、司法的寬緩程度和民眾的法治認識水平相一致。這次《刑事訴訟法》修改在如何保障律師依法執(zhí)業(yè)方面也正是兼顧了多方面的原因，主要從以下幾個方面進行了修改：

其一，規(guī)定了辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時的人身自由保障條款。十一屆全國人大五次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》(以下簡稱《修改決定》)第9條中規(guī)定，辯護律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時，享有“不被監(jiān)聽”的權利。這一規(guī)定排除了偵查機關、公訴機關或者審判機關在律師會見犯罪嫌疑人、被告人時安置監(jiān)聽設備的可能，有利于辯護律師依法執(zhí)行職務。在過去的刑事偵查過程中，很多偵查人員在急功近利思想的驅(qū)使下，不惜采用各種手段和措施來破獲案件，其中通過竊聽辯護律師與犯罪嫌疑人之間的談話內(nèi)容來獲取犯罪事實或者偵查線索，也是偵查中經(jīng)常采用的方式。辦案人員并沒有意識到這種監(jiān)聽的方式不僅是違法取證，而且在很大程度上侵犯了他人人權。國外一些法治國家也有類似規(guī)定，如《意大利刑事訴訟法典》第103條第5款規(guī)定：“不允許對辯護人、技術顧問以及助手的談話和通訊進行竊聽，也不得對上述人員與受其幫助的人員之間的談話和通訊進行竊聽。④黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1994年版，第39頁?！薄安槐槐O(jiān)聽”，表明了辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人的保密權利受到了法律保護。

其二，規(guī)定負責案件偵查的機關不得處理同一案件中辯護律師的違法犯罪問題。《修改決定》第11條中規(guī)定，對于辯護律師在辦理案件過程中觸犯刑罰涉嫌追究刑事責任的案件，“應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。”司法實踐中，一些執(zhí)法、司法機關往往把案件不能得到及時、有效查處的責任歸咎于辯護律師，認為是律師從中作梗，指使或慫恿犯罪嫌疑人、被告人不老實交代或者翻供。辯護律師在向犯罪嫌疑人、被告人詢問、了解案情的過程中的談話內(nèi)容，有時被公安、司法機關無限夸大，把正當?shù)脑儐柷楣?jié)視為“引誘證人改變證言”，并以此追究律師的法律責任。為此，《修改決定》第11條刪除了原《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的辯護人“引誘證人改變證言”的規(guī)定，這不僅有利于保證犯罪嫌疑人、被告人自己依法行使辯護權，同時也有利于辯護人依法履行辯護職責。上述兩個方面的修改有利于排除偵查機關違法干預執(zhí)業(yè)律師的正當辯護活動，具有把保障訴訟權與保障人權結合起來的雙向特征。正如有學者所指出：“訴訟權是權利享有這一事實自身的邏輯產(chǎn)物或延伸產(chǎn)物，而作為公民基本人權的訴訟權的享有則應當是人權觀念產(chǎn)生和得到認同之后的事。⑤左衛(wèi)民著：《訴訟權研究》，法律出版社2003年版，第20頁?！?/p>

其三，賦予了辯護人、訴訟代理人對行使權利的自我救濟權。《修改決定》第12條規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。”辯護制度設置的初衷之一在于彌補被告人的權利與國家權力之間的不對等所產(chǎn)生的差距，使處于弱勢地位的被告一方在面臨強勢行權者追訴的時候，具有保護自己合法權利的正當途徑和方法。辯護律師的職責在于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，他們在依法履行職責過程中，如果一旦受到執(zhí)法、司法機關的阻撓和干擾，就需要一個主持公道的裁決機構來支持他們的正當行為，否則，他們所希望取得的辯護成果，包括他們依法所作出的辯護行為都可能付之東流。辯護權的救濟程序也就由此應運而生。新《刑事訴訟法》的該項規(guī)定不僅賦予了辯護人、訴訟代理人維護自身參與訴訟的權利，有利于更好保障犯罪嫌疑人、被害人的合法權利;而且也有利于加強檢察機關的訴訟監(jiān)督職能，維護執(zhí)法、司法公正。

二、完善了辯護律師執(zhí)業(yè)的程序性規(guī)定

現(xiàn)代刑事訴訟是以控、辯、審三方為基本支點而構成的三角形結構形態(tài)，在人類的普遍觀念中，“三角形”樣態(tài)是事物存在最穩(wěn)定的形態(tài)。以實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權雙向目標所建立的現(xiàn)代刑事訴訟結構，離開了控、辯、審三方中的任何一方，科學的刑事訴訟體系就面臨瓦解的可能。因此，從程序設置上用法律明確將各方的權利和義務固定下來，并沿著法律確立的軌道正常運行，刑事訴訟才不會偏離法治的軌道。這就是西方學者所極力倡導的刑事訴訟程序正義原則?！啊敵绦虻哪康挠^強調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的保障和充分發(fā)揮辯護律師的作用，符合刑事訴訟文明、民主的發(fā)展趨勢，也利于保障無辜公民，防止和減少冤錯案件的發(fā)生。⑥宋英輝著：《刑事訴訟原理導讀》，法律出版社2003年版，第70頁?！北敬巍缎淌略V訟法》的修改主要從以下幾個方面進一步完善了刑事辯護和代理制度的程序性事項：

其一，提前了律師介入刑事辯護的時間。律師辯護主要在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，是實現(xiàn)刑事訴訟人權保障的馬前卒。原《刑事訴訟法》將律師介入刑事辯護排斥于偵查程序之外的不科學性在于：偵查階段是被追訴人的合法權利最可能受到侵犯的時候，也是犯罪嫌疑人最需要律師提供法律幫助的時候，然而這個時候的律師卻只能袖手旁觀，無力相助，錯過了加強人權保障的最佳時機。有鑒于此，《修改決定》第5條將原《刑事訴訟法》第33條“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”的規(guī)定，修改為“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人?！奔磳⒙蓭熥鳛檗q護人參與刑事訴訟的時間由過去的審查起訴階段提前到了偵查階段。

其二，明確規(guī)定了律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的時間保證。沒有時間上的法律保障，不僅犯罪嫌疑人、被告人的合法權利得不到及時維護，同時也會使律師錯過處理法律事務的良好時機。《修改決定》第9條規(guī)定，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，“看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這樣規(guī)定既可以避免過去一些地方執(zhí)法、司法機關和羈押場所拖延、阻撓律師會見犯罪嫌疑人、被告人情況的發(fā)生;同時也可以使犯罪嫌疑人、被告人權利保障處于常規(guī)化狀態(tài)。

其三，將辯護人依照原《刑事訴訟法》規(guī)定只能在審判階段查閱犯罪案卷材料，提前到了審查起訴階段?！缎薷臎Q定》第9條中規(guī)定，“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料?！卑凑招薷那暗摹缎淌略V訟法》規(guī)定，辯護律師只有等到公訴機關將起訴材料移交法院正式提起訴訟后，才能申請查閱案卷材料。對于相當多的案件，在法庭開庭審理和起訴的短暫時間中，律師常常難以認真查閱厚厚的案卷材料，并對案件事實和證據(jù)作出正確的判斷。這樣做不僅難以保證律師辯護工作的有效開展，也不利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

其四，進一步疏通了犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的渠道。其中主要包括以下兩點：一是規(guī)定公、檢、法機關應當及時轉達被關押人的意愿?！缎薷臎Q定》第5條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求”。這樣規(guī)定可以避免公安、司法機關故意或疏忽大意拖延、忽略傳達被關押人的意見，從而輕視對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障。二是根據(jù)《修改決定》第5條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。這一修改規(guī)定具有訴訟上的實質(zhì)性突破，不僅可以避免被關押的犯罪嫌疑人、被告人因為各種原因沒有委托辯護人而使自己處于不利訴訟地位的情況發(fā)生，而且也體現(xiàn)了訴訟制度人性化的發(fā)展趨勢。

其五，明確規(guī)定了辯護律師與委托人之間的正當工作關系。《修改決定》第8條中規(guī)定，辯護律師在偵查階段，可以“向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見?！薄缎薷臎Q定》第9條中規(guī)定，“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)?！边@樣規(guī)定，有利于辯護律師更好地行使辯護職能。這些內(nèi)容雖然在過去的有關司法解釋中已出現(xiàn)過，但作為法律上的明確規(guī)定卻具有立法上的現(xiàn)實意義。

三、加強了對辯護人、代理人責任和義務的法律約束

任何人在社會活動中的權利和義務都是相互依存、互為條件的。辯護律師除了依法享有辯護權外，對法律規(guī)定的應盡訴訟職責也應當按規(guī)定履行。隨著法律對律師刑事辯護權限的逐步擴大和完善，與這些權利行使相對應的訴訟責任和義務也應當?shù)玫酵降膶崿F(xiàn)。1997年《刑事訴訟法》實施后的十多年時間中，與辯護權和刑事代理權相適應的一些責任和義務并沒有得到落實，導致司法實踐中出現(xiàn)律師辯護只行使有關權利，而在法律上卻沒有相對應的義務和責任來約束，其中比較突出的是辯護律師的告訴責任問題。新《刑事訴訟法》主要從以下幾個方面彌補了這方面的不足：

其一，規(guī)定了辯護人的告知義務。辯護人的告知義務主要分為三個方面：一是《修改決定》第5條規(guī)定，“辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關”。該條規(guī)定的立法目的主要在于促使刑事追訴方及時與辯護方進行溝通，也便于追訴方隨時了解和掌握被追訴方及其辯護人的情況。二是《修改決定》第10條規(guī)定，“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院”。法律作出這一規(guī)定，主要是為了及時掌握對犯罪嫌疑人罪與非罪認定可能產(chǎn)生影響的關鍵性證據(jù)，保證偵查、起訴和審判工作的正確進行。三是《修改決定》第12條規(guī)定，“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關”。法律的這一規(guī)定凸現(xiàn)了對律師執(zhí)業(yè)區(qū)別于一般辯護人和訴訟代理人的特殊要求。因為律師是法律工作者，在維護國家利益和社會整體利益方面應當負有不可推卸的職責。

其二，強調(diào)了律師的訴訟職能?！缎薷臎Q定》第7條強調(diào)，辯護人的主要職責，是維護犯罪嫌疑人、被告人的“訴訟權利”和其他合法權利。該條在原《刑事訴訟法》的基礎上增加了“訴訟權利”的內(nèi)容，這一規(guī)定凸顯了辯護人在刑事訴訟中維護委托人“訴訟權利”的基本職能。從法治的整體角度看，律師的職業(yè)特性是向社會和公民個人提供法律服務，同時由其社會性將律師群體與其他國家工作人員區(qū)分開來。由于律師工作與國家法律的密切關系，所以我們對把中國的律師視為“社會自由職業(yè)者”的看法⑦參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《論我國律師的性質(zhì)》，載《訴訟法學新探——陳光中教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第161頁。尚存商榷之意。然而，作為刑事訴訟的參與者，律師的最主要職能在于發(fā)揮他們的訴訟功能，如果法律規(guī)定中忽視了律師對被委托人訴訟權利的維護，肯定是不科學也是不全面的。

其三，規(guī)定了律師在偵查階段會見特殊人犯的限制性條件。《修改決定》第9條中規(guī)定，“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可?！痹摋l是新《刑事訴訟法》在加強人權保障的同時所作出的一種保留性規(guī)定，目的是為了保證對國家利益和社會整體利益具有重大影響或威脅的犯罪得到及時有效懲治。盡管它對律師的辯護權作出了一定程度的限制，但卻是法律在保障與懲治之間所不得不作出的應有選擇。

其四，規(guī)定了辯護律師與被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見和通訊，適用《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，即適用《修改決定》第9條“第一款、第三款、第四款”的規(guī)定。該條規(guī)定意欲強調(diào)辯護律師與未被關押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通訊，同樣應當遵守刑事訴訟中的有關訴訟紀律。這也是由律師執(zhí)業(yè)的公益性質(zhì)所決定的。臺灣學者林鈺雄亦認為：“就整個刑事司法體系的結構設計而言，辯護人雖為被告利益，但同時帶有公共利益的色彩，并且擔當一定的公法機能。⑧林鈺雄著：《刑事訴訟法》(上冊·總論編)，中國人民大學出版社2005年版，第161頁?！?/p>

四、改革和完善了法律援助制度

司法實踐中反映出來的情況表明，我國律師制度改革后，公辦律師變成了自營律師。律師事務所自負盈虧的性質(zhì)，決定了律師執(zhí)業(yè)首要考慮的是經(jīng)濟效益問題。這就使過去那種由國家提供經(jīng)費的律師行業(yè)能夠免費承擔辯護責任的現(xiàn)象幾乎不復存在。同時，社會貧富分化的加劇，使弱勢群體更加難以得到需要付出高額律師費的刑事辯護的保護。為了維護那些難以得到刑事辯護而其合法權利又缺乏有效保障的群體在訴訟程序中獲得應有的辯護權，此次《刑事訴訟法》修改對我國法律援助制度作了補充和完善。

其一，規(guī)定了有特定理由的犯罪嫌疑人、被告人申請法律援助的權利?！缎薷臎Q定》第6條第1款規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對于符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護?！币勒赵摋l款規(guī)定，不僅犯罪嫌疑人、被告人本人可以提出要求法律援助，在犯罪嫌疑人、被告人本人沒有提出這些要求的情況下，他們的近親屬也可以向法律援助機構提出申請。

其二，擴大了法律援助在刑事訴訟中的適用。這方面的內(nèi)容主要包括以下幾點：一是《修改決定》第6條第2款規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！倍恰缎薷臎Q定》第6條第3款規(guī)定， “犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！蓖瑫r，上述規(guī)定還將原《刑事訴訟法》規(guī)定的由人民法院指定，改為由人民法院通知，負有援助責任的法律援助機構指派，從而使這種法律援助方式更加具有可行性和必然性。而且也可以避免司法人員濫用司法權力來為律師承攬訴訟業(yè)務?？梢钥闯?，《修改決定》第6條第2款、第6條第3款規(guī)定中增加了“犯罪嫌疑人、被告人……是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”和“可能被判處無期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，作為現(xiàn)有法律援助的對象，表明了法律援助對象的范圍正在擴大，也體現(xiàn)了刑事訴訟中人權保障的加強。這樣的規(guī)定在世界上大多數(shù)國家的法律或者司法程序中都是存在的。例如在美國，盡管聯(lián)邦憲法沒有對政府應當為被追訴者提供法律援助作出具體規(guī)定，但根據(jù)憲法所確立的基本原則，美國聯(lián)邦最高法院早在1932年時就指出：“死刑案件若被告無資力聘請律師，州政府應為其聘任律師，否則即與正當程序 (Due Process)的規(guī)定相違背。⑨王兆鵬著：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第7頁。”

(責任編輯 張文靜)