許 昆高貴亮

（1 中國刑警學院 遼寧 沈陽 110035；2 江蘇省公安廳 江蘇 南京 210024）

偵查人員就證據收集合法性出庭說明情況問題探討
——以偵查人員履行新義務為視閾

許 昆1高貴亮2

（1 中國刑警學院 遼寧 沈陽 110035；2 江蘇省公安廳 江蘇 南京 210024）

偵查人員就證據收集的合法性出庭說明情況，是2012年《刑事訴訟法》一項新的規(guī)定，是與法庭對證據收集合法性調查程序一并建立起來的一項制度，關乎到法庭對證據是否屬于非法證據的審查和對該項證據是否排除的問題。不僅是非法證據排除規(guī)則的組成部分，同時也是偵查人員一項新的法律義務。本文從制度層面對偵查人員出庭就證據收集的合法性說明情況的基本屬性、目標、條件、范圍及相關程序進行了注疏，同時從活動特征的層面對偵查機關和偵查人員應該如何適應這一新規(guī)則、履行好新的法律義務進行了探討，并從五個方面提出應對措施，旨在為偵查人員履行好這一法定的新任務，實現有效追訴犯罪和保障人權的雙重目標提供基本認識和工作思路。

偵查人員出庭 證據收集合法性 說明情況

1 偵查人員出庭就證據收集合法性問題說明情況的屬性與工作定位

偵查人員出庭就證據收集合法性問題說明情況的屬性，是該行為在刑事訴訟中發(fā)揮什么樣的作用和這種作用的性質。認識清楚這一問題，是偵查機關和偵查人員開展此項工作的出發(fā)點和根本依歸，決定著偵查機關和偵查人員開展該項工作的基本態(tài)度、方向和基本思路。

偵查人員出庭就證據收集合法性說明情況，是非法證據排除制度的有機組成部分，是偵查人員的一項新的法定義務。

1.1 偵查人員出庭就證據收集合法性說明情況是新設置證據合法性調查程序的組成部分

1979年和1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法庭調查程序，主要是針對被告人定罪量刑的事實、證據進行調查，對于公訴方（檢察機關）提供的證據合法性的調查，沒有具體的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了對非法證據予以排除，第56條規(guī)定了在法庭上對證據合法性進行專門調查與處理的程序，規(guī)定了這種對證據合法性進行法庭調查的啟動程序，明確了對證據合法性調查的啟動權、啟動條件和申請權。審判人員可以根據審判過程中發(fā)現的情況依據職權啟動調查，也可以在對當事人及其辯護人、訴訟代理人的申請審查后決定啟動調查。這一調查程序是專門針對公訴方提供的證據收集的合法性進行的相對獨立的法庭調查程序，以查明證據收集是否合法為目的。

同樣，作為非法證據排除規(guī)則組成部分，2012年《刑事訴訟法》第58條進一步明確規(guī)定了對證據收集合法性由人民檢察院承擔舉證責任，并對調查程序中偵查人員和相關人員出庭說明情況作出了明確規(guī)定。由此可見，偵查人員在特定情況下出庭就證據收集的合法性問題說明情況，是作為與法庭對非法證據調查與排除制度一并建立起來的一項法律制度，同時成為了偵查人員一項新的法定義務，也是特定情況下法庭審查證據收集是否非法暨排除非法證據程序的有機組成部分。

1.2 偵查人員出庭就證據收集合法性說明情況是檢察機關繼續(xù)舉證的必要和特殊手段

作為不同于對定罪量刑事實的法庭調查的相對獨立程序，2012年《刑事訴訟法》第57條規(guī)定，對證據收集的合法性由人民檢察院承擔舉證責任，同時對偵查人員出庭說明情況作出了明確規(guī)定。

據此規(guī)定，人民檢察院證明證據收集合法性的方法，首先是向法庭提供訊問筆錄、訊問過程的錄像等證明取證過程合法性的材料；在檢察機關移送給人民法院的證據材料不足以證明證據收集的合法性的條件下，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。可見，偵查人員或者其他人員出庭說明情況是人民檢察院繼續(xù)舉證證明證據收集合法性的必要和特殊手段。

所謂必要措施，是指收集證據的偵查人員和了解證據情況的其他人員，作為取證過程的親歷者，最了解收集證據是否合法的情況，由他們出庭說明相關情況，對證據收集是否合法是最具有說服力的。

所謂特殊手段，是指偵查人員出庭說明情況應該不是普遍情況，而應該是特別情況，只能是在特定的情況下證明取證合法性的必要手段。由于刑事案件到了人民法院開庭審理階段，已經經過了偵查機關偵查終結、檢察機關審查起訴的程序，除了對案件事實、證據已經嚴格審查把關以外，對于證據合法性同樣經過了偵查機關和起訴機關的嚴格審查，并且有相關證明材料予以支持，就收集證據合法性問題法官綜合全案證據應該能夠做出判斷。需要偵查人員和其他人員出庭說明情況的應該是可能“嚴重影響司法公正”、經過“補正或者作出合理解釋”后可能被作為非法證據排除的，應該是少數。同時，我國偵查資源有限，本條的立法本意關于偵查人員出庭程序的設置，也應該是慎重的，不應該對偵查機關本已繁重的日常工作造成更多的負擔。

2 偵查人員和其他人員出庭就證據收集合法性說明情況的范圍與程序

2.1 偵查人員和其他人員出庭說明情況的條件與范圍

根據修改后刑事訴訟法的規(guī)定，有關偵查人員和其他人員出庭說明情況應該是具有一定前提條件的，即“現有證據材料不能證明證據收集的合法性”，就是說檢察機關通過向法庭提供訊問筆錄、錄音錄像、提取筆錄等材料不能證明證據收集合法性，造成有關證據可能被認定為非法證據被排除，在這種情況下由偵查人員出庭說明收集證據的具體情況，可以澄清相關情況，具有不可替代性的作用，應該是在窮盡了其他方法后的“最后”手段。

“說明情況”的范圍，應該主要是圍繞向法庭說明收集證據的過程、具體步驟，目的在于使法庭對證據收集的合法性作出準確判斷。

出庭的人員范圍，包括“有關偵查人員”和“其他人員”兩個部分?！坝嘘P偵查人員”應該是指進行訊問、詢問、搜查、扣押等參與收集證據的偵查人員，例如，對犯罪嫌疑人進行訊問的偵查人員，參與現查勘驗、檢查并提取證據的偵查人員，參與對犯罪嫌疑人進行人身檢查并提取檢材的偵查人員等；“其他人員”應該是指除了偵查人員以外收集證據時其他在場人員，了解證據收集的相關情況，例如，訊問犯罪嫌疑人時進行錄音錄像的工作人員、翻譯人員，在搜查中提取證據時的見證人等。

2.2 偵查人員和其他人員出庭說明情況的基本程序

2.2.1 偵查人員和其他人員出庭說明情況的基本情形

（1）人民檢察院認為有必要，提請法庭通知有關偵查人員和其他人員出庭說明情況。即作為公訴機關就證據收集合法性舉證中的組成部分，在提供訊問筆錄、訊問的錄音錄像、提取證據筆錄等材料后，仍然面臨證據可能被排除時，作為繼續(xù)舉證的必要內容，提請法庭通知有關偵查人員和其他人員出庭說明情況。

（2）人民法院認為有必要，通知有關偵查人員和其他人員出庭說明情況。即人民法院根據在對證據收集合法性法庭調查過程中發(fā)現的情況，或者是在對當事人及其辯護人、訴訟代理人提出的申請審查后認為有必要，依職權通知有關偵查人員和其他人員出庭說明情況。

（3）有關偵查人員和其他人員主動要求出庭說明情況。即有關偵查人員針對被告人及其辯護人關于偵查人員非法取證的不實指控，出于有力追究犯罪和維護偵查取證合法性的責任，主動要求出庭說明證據收集合法性的相關問題。

2.2.2 偵查人員出庭就證據收集合法性問題說明情況的相關條件與程序

根據2012年《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》的相關規(guī)定，被排除的非法證據分為言詞證據和實物證據兩大類：①言詞證據，包括采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；②實物證據，主要是指收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，并且不能補正或者作出合理解釋的。

2.2.2.1 偵查人員就言詞證據的合法性問題出庭說明情況的條件與程序

首先由公訴人向法庭提供的訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據；然后提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明，“控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論”。

2.2.2.2 偵查人員就實物證據的合法性問題出庭說明情況的相關條件與程序

（1）實體條件是“收集證據不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的”。

（2）程序內容包括兩項。首先對收集證據不符合法定程序的問題應該進行補正或者作出合理解釋；經過補正或者作出合理解釋，仍然屬于“現有證據材料不能證明證據收集的合法性”，造成有關證據可能被認定為非法取得的證據被排除。

這種情況下偵查人員作為收集證據過程的親歷者，出庭對收集證據的具體過程進行說明，對收集證據的合法性是最具有說服力和證明力的。

3 偵查人員履行出庭就收集證據合法性說明情況新任務應做好的幾項工作

3.1 轉變思想觀念，建立起偵查人員出庭說明取證合法性的思想基礎

思想是行動的前提，在新的《刑事訴訟法》關于偵查人員出庭就證據收集合法性作出說明的規(guī)則實施前，建立起與之相適應的認識基礎是適用好新規(guī)則的重要前提。

3.1.1 確立出庭說明證據收集合法性是法定義務的思想

2012年《刑事訴訟法》為了落實非法證據排除規(guī)則，在法庭調查中設置了證據合法性的調查程序，偵查人員出庭就證據收集合法性作出說明作為一項制度建立了起來，這就從制度的層面上規(guī)定了偵查人員在特定的情況下必須出庭就收集證據合法性問題作出說明，如果不能說明收集證據的合法性，就將面臨證據作為非法證據被排除的后果。從偵查人員的角度來看，到法庭就證據收集合法性說明既是一項新的工作任務，也是必須履行好的法定義務，這種認識的確立是適應新《刑事訴訟法》規(guī)則，完成好相關任務的思想基礎。

3.1.2 確立規(guī)范使用偵查行為，徹底杜絕非法取證行為的思想

適應偵查人員出庭就證據收集合法性作出說明的新制度，確保偵查階段收集的證據不被排除，偵查機關和偵查人員根本的應對措施就是規(guī)范地使用偵查行為，時刻注意取證行為的合法性，將自己的一切偵查活動都嚴格地控制在法律規(guī)范中，徹底杜絕非法取證行為，并且要固定和形成自己取證行為合法性的證明材料。

3.1.3 做好出庭說明情況的心理準備，掌握出庭說明情況的業(yè)務能力與技巧

從當前偵查機關取證的實際水平和實踐來看，今后一個時期內，啟動非法證據調查程序極有可能被律師或被告人頻繁申請使用，偵查人員被通知出庭就證據收集合法性問題說明情況將可能成為工作常態(tài)，偵查人員在心理上需要有充分的準備，坦然應對各種局面。

偵查人員出庭說明情況，對偵查機關和偵查人員來說，是一項新的任務和課題。偵查機關要加強這方面工作的研究，指導偵查人員出庭說明情況，保證出庭效果，例如，通過邀請檢察機關公訴人員前來授課、采取以案說法等方式使偵查人員盡快熟悉出庭說明情況的規(guī)則與程序。偵查人員可以通過切合自己實際的方式盡快提升相關業(yè)務能力，通過旁聽庭審等方式提高出庭說明情況的業(yè)務能力和水平。

3.2 未雨綢繆，取證中做好收集證據合法性的證明材料

在收集犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述的第一時間，就要考慮和做好對于證據收集合法性的證明。

過去雖然也曾對證明證據收集合法性有所要求，但沒有像新修改《刑事訴訟法》規(guī)定的如此具體和明確。根據《刑事訴訟法》第54條至58條的規(guī)定，對于證據收集的合法性，必須要有確實、充分的證據加以證明。不然，一旦出現異議，無確實、充分證據證明證據收集合法性的，該證據將不能作為定案的依據。同時，有關偵查人員將有可能被人民法院通知出庭說明情況。因此，未雨綢繆地做好對于證據收集合法性的證明，是確保證據被法庭采信和避免偵查人員出庭說明情況的根本途徑。

對法律要求訊問犯罪嫌疑人時全程同步錄音錄像的案件，以及一些情況比較特殊的案件，偵查人員要認真開展錄音或錄像工作，保存依法訊問的過程材料。對特殊的證人、被害人，緊急情況下開展的搜查、檢查等，也要相應地開展錄音或錄像工作，以備對工作情況進行客觀地記錄，防止在法庭調查階段空口無憑、無言以對。

3.3 向檢察機關同步移送取證合法性的相關證明材料

偵查機關在移送案件時要注意同時移送相關訊問和詢問錄音或者錄像、以及犯罪嫌疑人、證人、被害人親筆書寫供詞和證言等材料，以證明證據收集的合法性。

對于訊問時沒有錄音或者錄像的，且沒有在有隔離措施的訊問室進行訊問的，應注意收集以下材料：

（1）復印或調取犯罪嫌疑人進出看守所的健康檢查記錄。

（2）復印或者調取看守所管教人員相關談話記錄，或者請看守所管教人員就犯罪嫌疑人所犯何罪、被訊問情況、供述情況、健康狀況等制作專題談話記錄，然后復印或調取入卷。

（3）就犯罪嫌疑人回監(jiān)室后所談案件情況、被訊問情況，以及健康狀況等，詢問犯罪嫌疑人同監(jiān)室其他在押人員。

通過以上工作，可以在一定程度上證明訊問的合法性和犯罪嫌疑人供述的真實性。

3.4 積極、主動協(xié)助檢察機關做好對于證據收集合法性的證明材料

（1）案件移送檢察機關后，要主動與檢察機關聯(lián)系，征求對于證據收集合法性證明的意見，以利于及時補證。

（2）對檢察機關提出的對證據收集的合法性作出說明的要求，要認真對待并及時按照要求盡快落實到位。

3.5 根據需要偵查人員出庭說明相關情況

對現有證據材料不能證明證據收集的合法性，人民法院通知有關偵查人員出庭說明情況的，有關偵查人員應當出庭說明情況。偵查人員出庭說明情況應注意以下幾點：

（1）出庭前要認真做好相關準備，有可能的要事先征求檢察院公訴人意見，對法庭和辯護方可能提出的問題要做到心中有數，并提前做好應對準備。

（2）出庭前要盡可能收集一些可以證明證據收集合法性的證據，能夠提供相關證據的要盡量予以提供。

（3）出庭時要沉著冷靜，不急不躁，回答問題要有理有節(jié)。

（4）對與案件無關的問題，可以簡要說明與案件無關的理由而拒絕回答。

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