張慧明

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 北京 100872）

技術(shù)偵查相關(guān)概念辨析

張慧明

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 北京 100872）

概念界定是理論研究和實(shí)務(wù)操作的起點(diǎn)，技術(shù)偵查與偵查技術(shù)、秘密偵查、特殊偵查、技術(shù)偵察是容易混淆的幾個(gè)概念。偵查技術(shù)是指刑事偵查中使用的各種技術(shù)的統(tǒng)稱，其與技術(shù)偵查不是同一個(gè)比較范圍內(nèi)的概念。技術(shù)偵察一詞主要是軍事上的用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)盡量減少其在刑事訴訟領(lǐng)域當(dāng)中的使用。筆者認(rèn)為，特殊偵查、秘密偵查、技術(shù)偵查三個(gè)概念是外延逐步縮小的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，文章對(duì)技術(shù)偵查的概念和特點(diǎn)做了歸納。

技術(shù)偵查 秘密偵查 特殊偵查 技術(shù)偵察

新修訂的《刑事訴訟法》用一節(jié)的篇幅，規(guī)定了“技術(shù)偵查”措施，這在《刑事訴訟法》立法中尚屬首次。在理論研究中，與技術(shù)偵查相關(guān)的還有一些概念，如“偵查技術(shù)”、“秘密偵查”、“特殊偵查”、“技術(shù)偵察”等等?！凹夹g(shù)偵查”和上述概念有哪些異同，如何對(duì)類似概念進(jìn)行區(qū)分，是明晰技術(shù)偵查的內(nèi)涵和外延，進(jìn)行理論研究和規(guī)范實(shí)務(wù)操作的起點(diǎn)，有必要進(jìn)行系統(tǒng)的梳理。

1 偵查技術(shù)

《犯罪學(xué)大辭書(shū)》認(rèn)為，偵查技術(shù)，又稱刑事技術(shù)，是偵查機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)、提取、固定、檢驗(yàn)物證和防范控制犯罪而采用的各種科學(xué)技術(shù)手段的總稱。它是根據(jù)偵查的特殊需要，在有關(guān)科學(xué)技術(shù)成就的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。包括勘驗(yàn)技術(shù)、記錄技術(shù)和鑒定技術(shù)?！斗▽W(xué)大辭典》認(rèn)為，犯罪偵查技術(shù)又稱刑事科學(xué)技術(shù)，是在創(chuàng)造性地運(yùn)用其他科學(xué)技術(shù)原理和方法的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑事偵查實(shí)際研究出來(lái)的專門技術(shù)方法。有狹義、廣義之分，前者指發(fā)現(xiàn)、提取和鑒定各種犯罪痕跡物證的技術(shù)，如法醫(yī)檢驗(yàn)、痕跡檢驗(yàn)、文件檢驗(yàn)、刑事照相等；后者還包括各種技術(shù)偵查手段和預(yù)防犯罪的技術(shù)。上述兩個(gè)定義有共同之處，即認(rèn)為偵查技術(shù)是在刑事偵查過(guò)程中，為證實(shí)犯罪而使用的科學(xué)技術(shù)手段；不同之處在于概念的外延，前者認(rèn)為偵查技術(shù)僅指勘驗(yàn)、檢查、鑒定過(guò)程中使用的技術(shù)手段。后者則將偵查技術(shù)區(qū)分為廣義和狹義，狹義的偵查技術(shù)即尋找和發(fā)現(xiàn)嫌疑人所使用的監(jiān)控手段。

從字面來(lái)看，“偵查”作為“技術(shù)”的定語(yǔ)，起到修飾限制“技術(shù)”含義的功能，即“偵查技術(shù)”一詞的中心詞是技術(shù)，而不是偵查行為。筆者認(rèn)為，上述兩個(gè)定義都不夠準(zhǔn)確?！斗缸飳W(xué)大辭書(shū)》的定義雖然認(rèn)為偵查技術(shù)是技術(shù)手段的總稱，但其對(duì)概念的劃分偏于狹窄?！皞刹榧夹g(shù)”，不僅僅包括該書(shū)定義的發(fā)現(xiàn)提取物證等過(guò)程中以及防范和控制犯罪采用的各種科技手段，還應(yīng)當(dāng)包括隨著時(shí)代發(fā)展，科技進(jìn)步而不斷產(chǎn)生的各種刑事偵查領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)手段。同時(shí)，該定義將偵查的目的概括為“發(fā)現(xiàn)、提取、固定、檢驗(yàn)物證和防范控制犯罪”也是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，因?yàn)榉婪逗涂刂品缸锊粌H僅是偵查的任務(wù)，甚至從某種程度來(lái)講，不僅僅是刑法和刑事訴訟法能夠完成的任務(wù)。防控犯罪是全社會(huì)性的工作，是一個(gè)綜合的系統(tǒng)化的社會(huì)任務(wù)。發(fā)現(xiàn)、提取物證，也不是偵查技術(shù)的全部，因?yàn)閭刹橹羞\(yùn)用的技術(shù)很多體現(xiàn)在書(shū)證、言辭證據(jù)的獲取，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的取得，勘驗(yàn)檢查證據(jù)的取得等等。如果僅僅將偵查技術(shù)限定在上述范圍，顯然縮小了該概念的外延。其實(shí)，偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的任務(wù)不必在“偵查技術(shù)”的概念中詳細(xì)闡述，僅使用“偵查機(jī)關(guān)為了完成偵查任務(wù)”的表述，就已經(jīng)涵蓋了偵查技術(shù)使用的全部情形。此外，該定義忽視了一個(gè)重要的限制條件，即偵查機(jī)關(guān)應(yīng)依法開(kāi)展偵查活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)依法，是由于偵查活動(dòng)涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵循公法當(dāng)中法無(wú)明文規(guī)定不可為的原則和偵查法定原則。如果偵查機(jī)關(guān)在法律規(guī)定范圍之外，隨意運(yùn)用科學(xué)技術(shù)獲取證據(jù)，將違背刑事訴訟的基本原則，其獲取的證據(jù)也不應(yīng)具備證據(jù)能力。《法學(xué)大辭典》的定義容易將偵查技術(shù)與技術(shù)偵查相混淆。技術(shù)偵查手段雖然運(yùn)用了科學(xué)技術(shù)，但其本質(zhì)上屬于偵查行為，而不是偵查的技術(shù)。我們可以將技術(shù)偵查中運(yùn)用的通訊技術(shù)、視頻技術(shù)、手機(jī)定位技術(shù)等等作為偵查技術(shù)的表現(xiàn)形式，卻不應(yīng)將運(yùn)用這些技術(shù)的偵查行為視作偵查技術(shù)。因此，《法學(xué)大詞典》中定義的狹義的偵查技術(shù)概念是不準(zhǔn)確的。綜合上述分析，筆者認(rèn)為，偵查技術(shù)，即偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中，為完成偵查任務(wù)而依法采用的各種科學(xué)技術(shù)的總稱。

2 秘密偵查

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)偵查就是秘密偵查，如：“所謂‘秘密偵查’，即偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動(dòng)。由于秘密偵查往往要使用一些專門的科學(xué)技術(shù)手段，所以又稱為‘技術(shù)偵查’”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“秘密偵查即指?jìng)刹?，相?duì)于公開(kāi)偵查而言，是公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國(guó)家法律，經(jīng)嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)，在當(dāng)事人不知情的情況下對(duì)犯罪嫌疑人采取的技術(shù)偵查手段和非技術(shù)偵查手段。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查是指如偵查行為被對(duì)方知悉，將難以開(kāi)展或完成的那些以隱藏或欺騙等非強(qiáng)制手段為特征的偵查行為或偵查措施，包括監(jiān)控型秘密偵查（秘密監(jiān)控）與喬裝型秘密偵查（喬裝偵查）。依此，秘密監(jiān)控等同于技術(shù)偵查。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查措施指為了對(duì)付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)針對(duì)特定案件的偵查對(duì)象，暗中搜集犯罪的證據(jù)和情報(bào)，以揭露和證實(shí)犯罪的一種具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查措施。

筆者認(rèn)為，秘密偵查是相對(duì)于公開(kāi)偵查而言的，其“秘密”體現(xiàn)為以欺騙或隱藏等手段而實(shí)施的偵查行為。秘密偵查的秘密特征區(qū)別于偵查機(jī)關(guān)的普通偵查行為，例如偵查機(jī)關(guān)外圍摸查中，通過(guò)詢問(wèn)有關(guān)人員，調(diào)取相關(guān)書(shū)證等等也是以被調(diào)查人不知情為前提的，也是以“秘密”為特征的，但這種秘密不同于“秘密偵查”，不是通過(guò)隱藏或欺騙等手段獲取證據(jù)的。相對(duì)于調(diào)取證據(jù)過(guò)程中其他參與配合人員，這一過(guò)程是公開(kāi)的。因此，第二種觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。實(shí)際上任何偵查過(guò)程在偵查初期都具有一定程度的隱蔽性、秘密性。如果認(rèn)為秘密偵查就等同于偵查，就使得秘密偵查這個(gè)概念失去了獨(dú)立的價(jià)值，是不可取的。筆者也不認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，秘密偵查不一定都使用技術(shù)手段，有些典型的秘密偵查手段比如臥底偵查、誘惑偵查等，是不需要使用技術(shù)的。國(guó)外對(duì)于秘密偵查的立法也主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是對(duì)臥底偵查、誘惑偵查等偵查行為，二是對(duì)監(jiān)聽(tīng)、秘密錄音錄像等偵查行為?？梢?jiàn)，技術(shù)偵查是秘密偵查的一部分，兩者不是同一個(gè)概念。關(guān)于第四種觀點(diǎn)，其并沒(méi)有揭示出秘密偵查的本質(zhì)，秘密偵查之所以區(qū)別于其他偵查措施，不僅在于其具有隱蔽性、強(qiáng)制性，或使用的目的在于揭露和證實(shí)犯罪，也不在于“暗中搜集證據(jù)”，絕大多數(shù)案件偵查都不是公開(kāi)進(jìn)行的，都可以認(rèn)為是“暗中”進(jìn)行的，秘密偵查的本質(zhì)在于其隱蔽性和欺騙性，這里的隱蔽性是有特殊含義的，即使用科技手段，在偵查人員不在偵查對(duì)象活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)的情況下，獲取有關(guān)的圖像或聲音信息。另外，秘密偵查是否屬于非強(qiáng)制手段也應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況來(lái)看，秘密偵查中的技術(shù)偵查應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)制性偵查措施。而臥底偵查等欺騙型秘密偵查，相對(duì)人知道臥底人員的行為，只是不知道其偵查的目的，因此這類偵查不具有強(qiáng)制性。所以，不宜將秘密偵查都?xì)w為非強(qiáng)制偵查手段。綜合上述分析，筆者認(rèn)為秘密偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)依法采取欺騙、隱藏等手段，在對(duì)方不知悉的情況下取得證據(jù)的偵查行為，包括秘密監(jiān)控和喬裝偵查兩種類型。技術(shù)偵查是秘密偵查的下位概念，從屬于秘密偵查，是秘密偵查方式的一種。

3 特殊偵查措施

對(duì)特殊偵查的概念，理論界認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一。如牟軍在其文章中指出：有關(guān)特殊偵查措施方面，《〈刑事訴訟法〉修正案（草案）》在確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)偵查措施（監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)視等）和秘密偵查措施（誘惑偵查、控制下交付等）正當(dāng)性和合法性，以增強(qiáng)其查獲和打擊犯罪能力的同時(shí)，對(duì)這些特殊偵查措施運(yùn)用的條件和程序又作了相應(yīng)限制，體現(xiàn)了權(quán)力制約和維護(hù)被追訴人合法權(quán)利的精神。可見(jiàn)，這里使用的特殊偵查措施是技術(shù)偵查和秘密偵查措施的總和。有的研究作了這樣的定義：特殊偵查手段，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)和偵查人員因犯罪偵查的需要，采取隱瞞身份、目的方法，對(duì)特定案件和偵查對(duì)象采取的發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集犯罪證據(jù)，以及抓捕犯罪嫌疑人的具有秘密性的專門偵查活動(dòng)。又比如，陳衛(wèi)東教授、程雷副教授指出，特殊偵查手段是相對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)偵查手段或者常規(guī)偵查手段而言的，又被稱為新型偵查手段，包括監(jiān)控類偵查、臥底類偵查、誘惑類偵查、傳統(tǒng)偵查行為加密類偵查（包括秘密搜查、秘密提取、秘密辨認(rèn)、郵件檢查等）?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》第五十條第一款規(guī)定：“為有效地打擊腐敗，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)在其本國(guó)法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國(guó)法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)?！痹谶@里，特殊偵查手段是指：“公約的締約國(guó)根據(jù)本國(guó)法律規(guī)定，對(duì)腐敗犯罪案件使用的控制下交付、電子監(jiān)控、監(jiān)聽(tīng)監(jiān)錄、耳目臥底或特工行動(dòng)等秘密的偵查方法和手段。”

通過(guò)上述比較，筆者認(rèn)為，特殊偵查是相對(duì)于傳統(tǒng)偵查手段而言的，其與“普遍”、“單一”相對(duì)，其區(qū)別之處不僅僅在于手段的特殊，而在于其屬于新型的偵查方法。特殊偵查措施既包含公開(kāi)偵查措施（如測(cè)謊技術(shù)具有公開(kāi)性），又包含秘密偵查措施。前述幾位學(xué)者的觀點(diǎn)實(shí)際上都將特殊偵查等同于秘密偵查的概念了。從這一點(diǎn)來(lái)看，特殊偵查措施與秘密偵查兩個(gè)概念的外延確實(shí)相差不大。特殊偵查僅比秘密偵查多了一部分具有公開(kāi)性的而又手段特殊的偵查方法。

4 技術(shù)偵察

我國(guó)立法上并沒(méi)有對(duì)“偵查”和“偵察”做出解釋?！缎淌略V訟法》中，一直使用的是“偵查”一詞，而《人民警察法》中卻使用了“技術(shù)偵察”一詞。在理論界，也有多種說(shuō)法，有的認(rèn)為兩者等同，在《人民警察法》和《國(guó)家安全法》中使用“偵察”而不是“偵查”，主要是由于“技術(shù)偵察”一詞是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的習(xí)慣用語(yǔ)，并沒(méi)有特別的含義。類似的看法又如，“技術(shù)偵察”一詞只是在過(guò)去某段歷史時(shí)期的法律文本與文件中使用的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，其內(nèi)涵與“技術(shù)偵查”并無(wú)差異，二者都被簡(jiǎn)稱為“技偵手段”，是我國(guó)偵查實(shí)踐中一類主要的秘密偵查方式，并將二者視為同一概念加以使用。有的研究認(rèn)為兩者是并列關(guān)系，并進(jìn)一步指出，“偵查”的秘密性較弱，而“偵察”的秘密性相對(duì)較強(qiáng)。還有的研究認(rèn)為兩者是包含關(guān)系，即“偵查”是上位概念，“偵察”具有秘密性，是“偵查”方式的一種。

根據(jù)有關(guān)詞典的釋義，“察”，是指觀察，細(xì)看。仔細(xì)看；看清楚。細(xì)看；詳審。而“查”，是指考察、檢查。檢查；調(diào)查。初步來(lái)看，“察”，偏重于觀看，發(fā)現(xiàn)細(xì)微的差別。而“查”，側(cè)重于調(diào)查，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，這是對(duì)兩個(gè)字的本義分析。再來(lái)看有關(guān)詞典關(guān)于“偵查”和“偵察”的定義?！皞刹椤?，《刑事訴訟法》上的用語(yǔ)。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理刑事案件過(guò)程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！皞刹臁?，我國(guó)《刑事訴訟法》頒布以前公安工作中沿用的術(shù)語(yǔ)。原本是軍事用語(yǔ)，其本義是指為了弄清敵情、地形及其他有關(guān)作戰(zhàn)的情況而進(jìn)行的軍事活動(dòng)。如《后漢書(shū)》第九十章《烏桓?jìng)鳌酚涊d:“為漢偵察匈奴動(dòng)靜?！边@里的偵察，即是指采用秘密方法暗中探聽(tīng)和觀察對(duì)方動(dòng)靜的活動(dòng)。在我國(guó)歷史上的公安工作中也用偵察，借指為了確定犯罪事實(shí)和犯罪人所進(jìn)行的調(diào)查。由此看來(lái)，“偵察”一詞更多的用于軍事活動(dòng)中探明敵方情況的情形，而“偵查”更側(cè)重于刑事案件的調(diào)查取證工作，更符合“技術(shù)偵查”的本意。

筆者認(rèn)為，兩個(gè)概念在產(chǎn)生背景和具體內(nèi)涵上的差異是存在的，但并不影響人們對(duì)其的理解。鑒于新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將“技術(shù)偵查”一詞作為立法的規(guī)范表達(dá)方式，并且在刑事訴訟活動(dòng)中，“偵察”一詞作為概念出現(xiàn)的頻率并不高，因此，應(yīng)當(dāng)盡量減少或停止使用“技術(shù)偵察”這一概念，這有利于概念的統(tǒng)一和表達(dá)的規(guī)范。

5 技術(shù)偵查及其特點(diǎn)

就前面的分析來(lái)看，特殊偵查措施的外延最大，其次是秘密偵查措施，再次才是技術(shù)偵查措施。我們可以歸納出這樣的結(jié)論：技術(shù)偵查是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)在特定種類的案件偵查過(guò)程中，利用現(xiàn)代科技手段，秘密收集犯罪證據(jù)，查明犯罪嫌疑人的各種偵查措施的總稱。技術(shù)偵查通常包括電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘密拍照或者秘密錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術(shù)手段。

技術(shù)偵查具有技術(shù)性、秘密性、強(qiáng)制性和易侵權(quán)性的特點(diǎn)。

技術(shù)性，是指技術(shù)偵查措施的使用離不開(kāi)科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用。正是通過(guò)電子信息技術(shù)，通信技術(shù)的運(yùn)用，才能實(shí)現(xiàn)在偵查人員不進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的情況下得到有關(guān)聲音和圖像信息，進(jìn)而取得有價(jià)值的證據(jù)，證實(shí)犯罪。整個(gè)偵查過(guò)程就是科技設(shè)備使用的過(guò)程，這是與傳統(tǒng)的非技術(shù)偵查方式僅靠人的談話，或不依賴科技設(shè)備就能實(shí)現(xiàn)的偵查方式不同的。

秘密性，是指在當(dāng)事人不知情的情況下開(kāi)展的偵查活動(dòng)。不同于公開(kāi)偵查措施，如調(diào)取書(shū)證、物證，搜查逮捕等，當(dāng)事人是知情的，知道偵查機(jī)關(guān)的取證目的。

強(qiáng)制性，是指技術(shù)偵查一般是在當(dāng)事人不自愿的情況下強(qiáng)行使用的。偵查措施是否屬于強(qiáng)制性偵查措施，涉及到強(qiáng)制性偵查措施與任意性偵查措施的劃分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。強(qiáng)制性偵查措施和任意性偵查措施是學(xué)界基于是否有相對(duì)人的自愿或配合為條件對(duì)偵查措施進(jìn)行的劃分。孫長(zhǎng)永教授認(rèn)為，任意偵查指不采用強(qiáng)制手段，不對(duì)相對(duì)人的生活權(quán)益強(qiáng)制性地造成損害，而由相對(duì)人自愿配合的偵查。任意性偵查的特點(diǎn)在于偵查措施的非強(qiáng)制性，個(gè)人意愿自由得到尊重，個(gè)人的重要權(quán)利（憲法性權(quán)利）未受到侵犯。有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)根本放棄“強(qiáng)制處分”的傳統(tǒng)用語(yǔ)，改以“刑事訴訟上之基本權(quán)干預(yù)”替代。國(guó)內(nèi)學(xué)者較多地認(rèn)為，監(jiān)聽(tīng)屬于侵犯相對(duì)人隱私權(quán)的偵查措施，屬于強(qiáng)制偵查措施。雖然技術(shù)偵查不具備強(qiáng)制偵查典型的物理接觸特征，但該措施對(duì)公民的基本權(quán)利具有嚴(yán)重的侵犯性，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性偵查措施。

正是由于前述特點(diǎn)，決定了技術(shù)偵查極易侵犯公民的合法權(quán)益。主要包括言論自由權(quán)，即允許人們自由表達(dá)自己的思想觀點(diǎn)和批評(píng)意見(jiàn)的權(quán)利，如果人們的無(wú)心之語(yǔ)或不當(dāng)言論被不知情地監(jiān)控和記錄，而作為證實(shí)自己行為構(gòu)成犯罪的證據(jù)，將會(huì)形成無(wú)形的鉗制壓力；通訊秘密自由，即人們可以不為第三方所知的利用各種方式與他人相互交流的權(quán)利，而交流的內(nèi)容不被截留和審查，包括書(shū)信、郵件、電訊等等通訊方式，通訊秘密自由是言論自由的表現(xiàn)形式和保障方式；隱私權(quán)，是指?jìng)€(gè)人有不被他人知悉的保守個(gè)人秘密的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人生活的安定和個(gè)人信息的保密。技術(shù)偵查的上述特點(diǎn)再一次說(shuō)明，這種特殊偵查措施關(guān)涉公民的生活安寧，必須在懲罰犯罪和保障人權(quán)的天平上以極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，極為慎重的方式把握好。

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