文◎劉 科 李秦英

“本單位的業(yè)務”的認定

文◎劉 科*李秦英**

一、基本案情

2007年7月，被告人李某從某國有公司（以下簡稱A公司）內(nèi)退后，與朋友王某一起組建一家私有公司（以下簡稱B公司）并擔任法定代表人、董事長。同年12月，基于被告人李某在行業(yè)內(nèi)的巨大影響力，為發(fā)揮其 “余熱”，A公司決定返聘其擔任該公司下屬某一項目部（以下簡稱甲項目部）負責人，具體負責該項目部的籌建與運營中的管理工作。2008年9月，外商華某在國外中標一個基建項目，需要在中國采購設備及配套服務設施（以下簡稱乙采購項目）。華某與李某是多年的朋友，對李某在該行業(yè)的口碑、能力非常欣賞，因此決定找李某洽談乙采購項目。當時華某知道李某個人開了個B公司，但不知道李某已經(jīng)被原單位A公司返聘并擔任甲項目部負責人。李某與華某對采購合同主要條款進行了初步溝通，但沒有正式開展商務談判。2008年11月，李某將其在B公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給朋友王某，法律上與B公司已無任何關系。由于B公司沒有進出口經(jīng)營權，無法單獨與外商簽約，李某于是找到自己擔任負責人的甲項目部的上級主管單位A公司，以A公司的名義與外商開展談判、簽約并履行合同。在A公司與外商華某簽約后，李某將乙采購項目分包給朋友王某的B公司，由B公司負責在國內(nèi)采購設備，并將設備賣給A公司，再由A公司向外商履行合同。在整個交易中，A公司賺取合同利潤的80%，B公司賺取合同利潤的20%。

二、分歧意見

對于本案行為的定性問題，司法機關存在不同的認識，概括起來主要有以下觀點：

觀點一：行為人構成為親友非法牟利罪。原因在于：外商華某在與李某就乙采購業(yè)務洽談時，雖然李某當時的身份既是A公司下屬甲項目部的負責人，又是B公司的負責人，但B公司并無經(jīng)營該筆業(yè)務的資質(zhì)與能力，因此該筆業(yè)務應屬于A公司所有。事實上，該筆業(yè)務最終也是以A公司的名義與外商簽約的。在簽下該筆業(yè)務后，李某利用擔任甲項目部負責人的職務便利，將該筆業(yè)務分包給親友王某擔任負責人的B公司 （此時李某已經(jīng)從B公司退股并不再擔任法定代表人）。王某所在的B公司因此項業(yè)務獲利200萬元，從而給A公司造成了200萬元的巨額損失。因此，李某的行為屬于利用職務上的便利，將本單位的盈利業(yè)務交由自己親友經(jīng)營的行為方式，而且使國家利益遭受特別重大損失，已構成為親友非法牟利罪。

觀點二：行為人不構成為親友非法牟利罪。原因在于：外商華某在與李某就采購業(yè)務洽談時，雖然李某具有雙重身份，但是華某并不知悉其具有A公司下屬項目部負責人的身份，只知道他是B公司的負責人，初步的談判也是在B公司內(nèi)進行的，因此該設備采購業(yè)務應認定為B公司的業(yè)務，而不是A公司的業(yè)務；由于B公司沒有進出口經(jīng)營權，才把A公司拉進來，由A公司具體負責談判和簽約，因此，盡管合同主體是A公司，但不能據(jù)此否定該業(yè)務本來歸屬于B公司的事實。李某具有分包權，將采購業(yè)務分包給親友王某是合法的，王某所在公司因此所獲利潤是正當利潤，不能看作是給國家利益造成重大損失。綜上，李某不構成為親友非法牟利罪。

三、評析意見

根據(jù)《刑法典》第166條的規(guī)定，“將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營”是構成為親友非法牟利罪的行為方式之一。一項業(yè)務構成“本單位的盈利業(yè)務”，既要求其是“盈利業(yè)務”，又要求其是“本單位的業(yè)務”，兩者缺一不可。本案之所以在定性上存在諸多爭議，焦點在于采購設備業(yè)務的歸屬。如果認定該筆業(yè)務歸屬于B公司，只是由于B公司缺乏業(yè)務資質(zhì)而委托A公司代為簽約，則無論是李某自己經(jīng)營，或者是分包給自己的朋友進行經(jīng)營，都是合法行為，不可能構成為親友非法牟利罪。而如果認定該筆業(yè)務歸屬于A公司，則李某把A公司的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營，則可能構成為親友非法牟利罪。

判斷一項業(yè)務是否屬于“本單位的業(yè)務”，目前雖沒有相關的刑法司法解釋性規(guī)定，但學界關于公司機會的理論可以作為參考。公司機會理論源于英美法系，美國法律研究院1994年出版的《公司治理原則：分析與建議》首次以成文法形式對公司機會準則予以規(guī)范，其中的“公司機會”是指：（1）為董事、高級管理人員所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該董事、高級管理人員得知該機會或者緣于履行董事、高級管理人員的職責，或在當時的情形下，該董事、高級管理人員有理由相信提供機會的人意圖將機會提供給公司；或者通過利用公司的信息或財產(chǎn)，如果有理由相信該董事、高級管理人員能預見到所得機會符合公司的利益；或者為董事、高級管理人員所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該項機會與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動具有密切聯(lián)系。對于上述范圍內(nèi)的商業(yè)機會，董事、高級管理人員應首先將其完整披露（full disclosure）給公司。如果公司明確拒絕該項商業(yè)機會，董事、高級管理人員則可以自由使用該商業(yè)機會，包括提供給自己任職的其他公司企業(yè)。

國內(nèi)有民法學者總結(jié)美國法中公司機會準則的相關經(jīng)驗并結(jié)合我國實際，認為是否利用職務便利與是否與公司的經(jīng)營活動密切相關兩項因素對于認定某項商業(yè)機會是否屬于公司機會具有重要的參考價值。［1］有刑法學者進一步指出，結(jié)合公司機會理論，判斷是否“本單位的業(yè)務”應采用以下標準：（1）業(yè)務的相關信息已經(jīng)傳達到單位，包括傳達到行為人本人而行為人有義務報告本單位；（2）行為人之所以知道該項業(yè)務的信息，是在履行職務的過程中獲得的，或者與其職務相關；（3）本單位未向業(yè)務對方做過不接受的表示，也沒有超過對方規(guī)定的承諾期限；（4）無明顯障礙表明本單位將不接受該營業(yè)或者不能接受該營業(yè)，例如本單位缺乏經(jīng)營該業(yè)務的資質(zhì)的情形。［2］

上述公司機會準則的規(guī)定與理論雖比較原則，但還是勾勒出了判斷公司機會的大致輪廓，即主要考察該機會是否因董事及高級管理人員利用職務上的便利而知悉，提供機會的人的主觀意圖，該機會是否與本公司的商業(yè)活動范圍（經(jīng)營范圍）有密切聯(lián)系等因素來綜合認定。對于其中的“利用職務便利”可從以下兩個方面進行具體認定：（1）是否基于公司中的身份或地位獲悉商業(yè)機會；（2）是否利用了公司的資源獲取商業(yè)機會。董事及其他高級管理人員在以公司代理人的身份而獲取的商業(yè)機會,均應屬于公司機會。所謂“公司資源”既包括資產(chǎn)、員工等硬性資源，也包括商業(yè)秘密、商譽等軟性資源。在判斷一項董事因利用公司資源而獲得的商業(yè)機會是否屬于公司機會時，應當將公司資源的利用與機會的創(chuàng)造、發(fā)展與獲得之間有無直接實質(zhì)的關聯(lián)性作為衡量的關鍵標尺,亦即不僅要考慮董事利用的公司資源的數(shù)量，還應當考慮董事所利用的公司資源對該項機會的發(fā)現(xiàn)或發(fā)展的作用程度。［3］

結(jié)合上述理論研究成果，筆者認為，本案中采購業(yè)務并不屬于A公司的業(yè)務，理由是：

其一，從提供機會人的主觀意圖來看，乙采購項目不屬于A公司的業(yè)務。外商華先生具體負責該項采購業(yè)務，他由于了解李某的為人，認為他在業(yè)內(nèi)名氣大、口碑好、能力強，因此先找到李某本人商談。此時他知道李某是B公司的負責人，但是他并不知道此時的李某還是A公司下屬甲項目部的負責人。因此，從提供機會的人的主觀意圖來看，外商找的業(yè)務對象是李某及其代表的B公司，而不是他擔任負責人的甲項目部，乙采購項目不能視為甲項目部及其上級主管單位A公司的業(yè)務。

由于當時李某具有雙重身份，既是A公司下屬項目部的負責人，又是私企B公司的負責人。那么，在外商找到李某洽談該筆業(yè)務而李某將該業(yè)務給B公司是否構成“篡奪公司商業(yè)機會”呢？筆者認為不是。理由是：（1）如前段所述，該商業(yè)機會首先是B公司的商業(yè)機會，而不是甲項目部的商業(yè)機會，不存在“篡奪公司商業(yè)機會”的基礎或者前提。（2）在B公司擁有商業(yè)機會的情況下，由于自身缺乏進出口經(jīng)營權，無法獨立完成乙采購項目，不得不求助于擁有進出口經(jīng)營權的公司，這時李某將乙采購項目推薦給了自己的上級單位A公司，這正是給A公司提供商業(yè)機會的行為，而不是篡奪了其商業(yè)機會。（3）李某同時擔任國企和私企負責人從而形成身份沖突的情況并非是李某一方的原因造成的，事實上他是先擔任私企的負責人（2007年7月份成立B公司并擔任法定代表人），然后就任國企的部門負責人（2007年12月份擔任項目部負責人），因此這種身份沖突并不是他有意造成的。事實上，作為上級單位的A公司對這種雙重身份是認可的。因此，即使他在面臨商業(yè)機會歸屬沖突時優(yōu)先選擇私企也無可厚非，更何況在本案中公司商業(yè)機會本就屬于私企B公司。

其二，從甲項目部的經(jīng)營范圍和李某職權范圍來看，甲項目部的業(yè)務范圍并不包括乙采購項目這類業(yè)務，李某也不具備獲悉該類商業(yè)機會的職務便利。根據(jù)A公司甲項目經(jīng)理部的官方文件，該項目部的職責是完成“碼頭煤炭運輸工程”這一項目，李某擔任總經(jīng)理的職責是“全權負責總承包范圍內(nèi)設備系統(tǒng)工程實施”等修建碼頭的具體事務。可見，甲項目部及其總經(jīng)理的職權僅僅是修建碼頭這一專項任務，而乙采購項目主要是在國內(nèi)采購、定做皮帶機和提供相應的技術服務。兩個項目本身是風馬牛不相及的，甲項目部的經(jīng)營范圍顯然并不包括乙采購項目，李某顯然也不具備獲悉該項目的職務便利。因此，在獲悉乙采購項目的商業(yè)機會時，由于李某及其所在的甲項目部都沒有經(jīng)營乙采購項目的職責和業(yè)務范圍，因此，乙采購項目不能視為甲項目部的商業(yè)機會。

能否因為A公司具有履行乙采購項目的能力與業(yè)務范圍就認為該項目是A公司的商業(yè)機會或者業(yè)務呢？從公司法的原理來看，公司商業(yè)機會規(guī)范的只是該公司董事及高級管理人員，也即是說，A公司的董事及高級管理人員在工作中獲悉的商業(yè)機會才屬于本公司的商業(yè)機會，而李某只是該公司下屬項目部的負責人，并不屬于A公司的董事或者其他高級管理人員，因此其獲悉的商業(yè)機會不屬于A公司的商業(yè)機會。因此，雖然李某獲悉了乙采購項目的商業(yè)機會，但由于其擔任負責人的甲項目部并不從事該類業(yè)務，該商業(yè)機會并不屬于該項目部；李某不屬于A公司的董事及高級管理人員，因此該商業(yè)機會也不屬于A公司的商業(yè)機會。至于本案中為什么李某要把A公司拉進來作為合同當事人，原因就是B公司沒有進出口經(jīng)營權，需要拉A公司來代理簽約。

那么，能否僅以談判和簽署合同的主體是A公司就認定該業(yè)務屬于A公司的盈利業(yè)務呢？筆者認為，從名義上來說，由于A公司是合同的當事人，該業(yè)務當然是A公司的業(yè)務。但是，名義上的業(yè)務歸屬掩蓋不了實質(zhì)上的業(yè)務歸屬。該筆業(yè)務本來就是B公司攬下的業(yè)務，只是因為于沒有進出口經(jīng)營權，才用A公司的名義來做這筆業(yè)務。從《對外貿(mào)易法》的明確規(guī)定來看，“對外貿(mào)易經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理對外貿(mào)易業(yè)務”，這也就意味著沒有外貿(mào)資質(zhì)的公司可以委托他人代為辦理進出口業(yè)務，也可從事對外貿(mào)易活動。因此，B公司雖沒有外貿(mào)經(jīng)營權，并不意味著就不能從事對外貿(mào)易活動，它可以通過委托代理的方式從事外貿(mào)活動。進而，A公司雖具備對外貿(mào)易經(jīng)營資質(zhì)，也不能想當然地理解為有進出口經(jīng)營范圍該業(yè)務就一定是A公司的。

綜上所述，提供該筆采購業(yè)務的外商的意圖是找李某洽談業(yè)務，他認準的是李某在行業(yè)內(nèi)的名望、聲譽而不是A公司的資質(zhì)或者其他因素；李某獲悉該商業(yè)機會時沒有利用職務上的便利，他所在的項目部也沒有經(jīng)營乙采購項目的資質(zhì)與能力，因而，乙采購項目這筆業(yè)務不屬于A公司的業(yè)務，李某的行為也不屬于“將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營”，不構成為親友非法牟利罪。

注釋：

［1］參見車傳波：《公司機會準則的司法裁判》，載《法律科學》2010年第5期。

［2］參見孫力主編：《妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第244頁。

［3］同［1］。

*北京師范大學刑事法律科學研究院［100875］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院［450002］