文◎樊華中

刑民交叉與刑民法律的調(diào)整限度

文◎樊華中*

本文案例啟示：行為既有民事違法性又有刑事違法性的情況下，刑事或民事法律的調(diào)整限度，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)危害性、行為人的認(rèn)識(shí)與意志兩個(gè)方面進(jìn)行考察。對(duì)于欺詐、盜竊、侵占等不合法行為仍由民事法律所禁止，只不過其方式比較特殊，即否定其民事上的效力。對(duì)某一行為的評(píng)判，即使是民事行為，也不能單單從民事或行政的角度進(jìn)行評(píng)判的自我限定，如果同一種行為，民法、行政法、刑法皆有規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行升級(jí)式的評(píng)判。

[基本案情]2011年4月18日至4月20日期間，A因賭博致債臺(tái)高筑，為籌措資金還債，便與B、C、D共同謀劃借款事宜。經(jīng)商討后，由B負(fù)責(zé)指揮并尋找信貸公司，C和D負(fù)責(zé)居中聯(lián)系，A負(fù)責(zé)將其與父親名下共有的一套房產(chǎn)證及戶口本（平時(shí)皆由其父保管）從家中偷走，然后制造一份假身份證，并協(xié)商由D冒充A的父親，四人共同前往某信貸公司，以簽訂房產(chǎn)抵押合同的形式向小額信貸公司借貸資金。A共從該信貸公司借得人民幣462550元，B、C、D事后從中總共分得勞務(wù)費(fèi)2萬元。后A的父親發(fā)現(xiàn)共有房產(chǎn)被抵押后，便向法院提起訴訟請(qǐng)求法院判決A的抵押行為無效。法院審理后，認(rèn)為A的抵押行為無效，抵押合同無效。小額信貸公司因喪失抵押權(quán)便要求A返還貸款。由于貸款已經(jīng)被A還賭博欠債及其他揮霍，無法返還，信貸公司遂報(bào)案。公安機(jī)關(guān)便以A的行為涉嫌詐騙罪立案偵查。

一、案件分歧意見

意見一認(rèn)為：A的行為屬于民間抵押借貸行為，理應(yīng)由民法調(diào)整，刑事司法機(jī)關(guān)不應(yīng)介入。雖然A在辦理抵押過程中有與他人合謀，偽造其父身份證，并讓他人冒充其父親，制造財(cái)產(chǎn)共有人共同處分財(cái)產(chǎn)的假象，但A的行為僅僅是民事行為中的欺詐，信貸公司屬于因?qū)Ψ狡墼p而做出的錯(cuò)誤意思表示。整個(gè)法律關(guān)系仍然在民法的調(diào)整框架內(nèi)，信貸公司應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟的途徑進(jìn)行合法維權(quán)。即便報(bào)案，刑事司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)當(dāng)受理，不過可以告知其維權(quán)方式，通過民事途徑予以解決。

意見二認(rèn)為：A的行為屬于詐騙行為，其隱瞞了房屋共有產(chǎn)權(quán)的事實(shí)并制造虛假的身份證，伙同他人共同向信貸公司騙取貸款，因此構(gòu)成了刑法上的詐騙罪。A在明知自己無權(quán)處分共同財(cái)產(chǎn)的情況下，為了取得完整的共有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，與他人共謀制造虛假的身份證明、冒充真正的權(quán)利人（自己的父親），爾后讓信貸公司相信自己具有處分權(quán)的情況下騙取大額貸款，已經(jīng)完全符合了刑法上的詐騙罪的構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

意見三認(rèn)為：A的行為屬于合同詐騙。理由基本與意見二一致，只不過由于A與抵押公司之間的大額借貸行為存在抵押借款合同這一形式要件，使得A的行為符合了合同詐騙罪的構(gòu)成要件。詳言之，客觀上，A冒用他人名義簽訂合同，以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保；主觀上，從A騙取信貸公司貸款后便迅速揮霍來看，其具有非法占有的目的。因此A利用簽訂抵押貸款合同的形式騙取信貸公司的財(cái)物，已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪。

二、法理解析

本文認(rèn)為要準(zhǔn)確評(píng)價(jià)A的行為，可以在對(duì)A的行為進(jìn)行階段分析的基礎(chǔ)上予以綜合評(píng)價(jià)。首先，如何認(rèn)定A作為共有財(cái)產(chǎn)人與他人合謀制造虛假身份證件，冒用其父名義從事抵押活動(dòng)的行為效力？其次，A的行為屬于民事違法還是刑事違法？再次，在刑民交叉情況下，民法、刑法的各自調(diào)整限度是什么？動(dòng)機(jī)違法的民事行為如何受多重法律調(diào)整？最后，A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款是否構(gòu)成犯罪？

（一）財(cái)產(chǎn)共有人A與他人合謀處分財(cái)產(chǎn)的行為效力

A對(duì)其與父親共同擁有的房產(chǎn)進(jìn)行處分屬于無權(quán)處分。如何評(píng)價(jià)這種處分行為，在效力上屬于效力待定行為還是無效行為？雖然法院在前期的民事處理上，將其判定為無效，但其無效的理由值得深究。因?yàn)闊o效的理由可以表現(xiàn)出A與他人合謀處分房產(chǎn)的行為屬于民事違法還是刑事違法。

依照《物權(quán)法》第103條“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！笨梢钥闯?，A與其父之間的房屋共有關(guān)系屬于共同共有關(guān)系。對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)的處分，依《物權(quán)法》第九十七條 “處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”可以看出，A要處理其與父親的共有房產(chǎn)，必須經(jīng)過其父親的同意。從后續(xù)的“A與他人合謀”行為來看，A在處理房產(chǎn)時(shí)肯定未經(jīng)過其父親同意。

那么A與他人合謀處分房產(chǎn)的行為屬于無效行為、可撤銷行為還是效力待定行為？考慮到《民法通則》、《合同法》在民事行為與合同行為的效力區(qū)分上存在交叉的情形，再考慮到A與他人合謀處分房產(chǎn)的表現(xiàn)形式為與信貸公司簽訂抵押借款的合同行為，筆者在判定A的行為效力時(shí)將嚴(yán)格依據(jù) 《合同法》的相關(guān)規(guī)定。依《合同法》第51條規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！钡?4條“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?/p>

可以看出，無權(quán)處分與他人訂立合同的行為在效力上屬于效力待定合同行為。利用欺詐行為與他人訂立合同的行為屬于可撤銷合同行為。而本案中A的行為既具有無權(quán)處分的性質(zhì)也具有欺詐的性質(zhì)。那么該如何判定A的行為屬性？筆者認(rèn)為A的行為既符合效力待定合同行為也符合可撤銷合同行為，但由于其他民事行為介入的先后順序不同，決定了在本案中A的行為只能屬于效力待定行為。換言之，若A被房產(chǎn)共有人以無權(quán)處分的理由提起訴訟，即其他共有人事后不追認(rèn)A的行為，那A的行為就屬于效力待定行為；若A被受欺詐人依據(jù)《合同法》第54條提起撤銷之訴，那A的合同行為就屬于可撤銷合同行為。但從本案來看，信貸公司直至法院判決下來時(shí)才知道自己被欺詐，相反，房產(chǎn)共有人卻先行一步，確立了A的行為性質(zhì)，因此，本案中A的行為屬于效力待定行為，并因共有權(quán)人的不予追認(rèn)而變?yōu)闊o效行為。

（二）財(cái)產(chǎn)共有人A與他人合謀處分財(cái)產(chǎn)的行為屬性是民事違法還是刑事違法？

類似的刑民交叉問題，在當(dāng)前的社會(huì)中有很多，而對(duì)于這些刑民交叉的案件如何處理，目前來看并無定論。緣由可能是多重的，比如，我國刑法犯罪構(gòu)成體系比較粗疏；刑法中個(gè)別罪名構(gòu)成與民法中的一些不合法行為有相似乃至共通之處。長期以來，理論與實(shí)務(wù)中都認(rèn)同一種觀念，認(rèn)為刑事與民事的關(guān)系是一種非彼即此的關(guān)系，必須在二者之間劃定一個(gè)界限。比如實(shí)踐中通常認(rèn)為一個(gè)行為屬于民事欺詐就不屬于刑事欺詐，屬于刑事欺詐就不屬于民事欺詐。筆者認(rèn)為，這樣的看法存在一定的弊病。因?yàn)?，判斷一個(gè)行為屬于刑事違法還是民事違法“是基于不同的判斷體系進(jìn)行,所依據(jù)的法律和規(guī)則都不同,因而關(guān)于犯罪的判斷和關(guān)于民事不法行為的判斷并非相互排斥的關(guān)系,而可能是同時(shí)存在、并列(或者先后)進(jìn)行的關(guān)系，”［1］進(jìn)而，對(duì)一個(gè)行為的性質(zhì)判定既可以從刑事的角度進(jìn)行判定，也可以從民事的角度進(jìn)行。刑事違法的判定和民事違法的判定是雙軌的，而非單軌的。至于對(duì)行為屬性的判定結(jié)論，也可能是并行的，比如一個(gè)行為既是民法上的違法行為也是刑法上的違法行為。以故意傷害行為為例，既可以理解為民法上的人身侵權(quán)行為也可以理解為刑法上的侵犯人身權(quán)利犯罪。以合同形式騙取他人財(cái)物的行為為例，既可以理解為民法上的民事欺詐行為，也可以理解為刑法中的合同欺詐罪行。再以侵占行為為例，既可以理解為民法上的不當(dāng)?shù)美缶懿环颠€，也可以理解為刑法中的侵占罪行。所以，民法違法與刑事違法的判定可以雙軌進(jìn)行，并不排斥。

有了這樣的理論基調(diào)后，再來看本案中A的行為。財(cái)產(chǎn)共有人A與他人合謀處分財(cái)產(chǎn)，從共有財(cái)產(chǎn)人A的父親角度來說，A未與之商議便對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行處分屬于無權(quán)處分；從相對(duì)方的信貸公司來說，A與他人合謀制造假身份證，指使他人冒充自己父親既可以理解為欺詐行為，也可以理解為刑法詐騙罪構(gòu)成要件中的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的行為。所以，A與他人合謀處分自己不具有完全處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)，既具有民事違法的屬性，也具有刑事違法的屬性。

（三）雙重違法性情況下，刑民法律的各自調(diào)整限度

我們?cè)谡劦叫谭ㄊ歉鱾€(gè)部門保障法的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)提到刑法適用必須具有謙抑性。具體而言，謙抑有兩個(gè)層面：一是立法層面的問題；二是司法層面的問題。在立法層面，謙抑要求立法機(jī)關(guān)在制定法律條文時(shí)，要謹(jǐn)慎決定哪些行為應(yīng)當(dāng)入罪，哪些行為應(yīng)當(dāng)出罪；行為入罪后，何種情形處以輕刑，何種情形處以重刑。在司法層面，謙抑是立法層面謙抑精神的延續(xù)，要求司法在面對(duì)某一行為完全符合刑法個(gè)罪的構(gòu)成要件后，是否定罪仍要考慮刑法第十三條的規(guī)定。在定罪后，要慎重考慮判處的刑罰量。但謙抑性不是要求某一行為只能由一種法律加以調(diào)整，不能認(rèn)為民法能夠解決的，刑法就不應(yīng)當(dāng)介入。比如侵占案件，在1997年刑法實(shí)施之前，刑法中并沒有侵占罪。對(duì)于實(shí)踐中那種將財(cái)物托給他人保管，他人后來不予返還的，只能通過民事訴訟要求返還財(cái)物。但1997年刑法修訂后，刑法規(guī)定了侵占罪，侵占他人財(cái)物既可以通過民事關(guān)系恢復(fù)，也可以通過刑事法律關(guān)系恢復(fù)。

既然如此，在刑法中規(guī)定了一些民事行為的罪行，刑法的介入條件是什么？筆者認(rèn)為，這一問題在中國的司法實(shí)踐中，并不難解，即社會(huì)危害性。社會(huì)危害性，雖然學(xué)界有不同的聲音，比如以刑事違法性取代社會(huì)危害性，以法益侵害性取代社會(huì)危害性等，但司法者對(duì)某一行為是否課以刑罰的基調(diào)仍然是社會(huì)危害性。在現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)危害性又被具體化為案件輿論影響、被害人人數(shù)多寡、被害人上訪的可能性等。但筆者看來，在雙重違法的情況下，民事違法行為上升為刑事違法行為、民法退后，刑法介入的可能性在兩個(gè)方面，一是社會(huì)危害性的大小；二是行為人的主觀方面，即認(rèn)識(shí)與意志的區(qū)別。首先，關(guān)于危害性大小，可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)危害性作為社會(huì)學(xué)概念在法學(xué)中的運(yùn)用，不但在刑法中有長期的理論市場，在民法的侵權(quán)行為解釋上也具有解釋力。從社會(huì)學(xué)角度進(jìn)行思考，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)行為具有的危害性可以同時(shí)在刑法、行政法和民法等幾個(gè)部門法調(diào)整領(lǐng)域同時(shí)展開?！霸诠糯袷虑謾?quán)與犯罪不分，主要采取侵權(quán)賠償?shù)姆椒ń鉀Q糾紛，后來，統(tǒng)治者認(rèn)為犯罪侵害的不僅僅是被害人的利益，而是整個(gè)共同體的利益。于是，刑民開始分家”［2］但到目前為止，想在各個(gè)部門法之間劃定準(zhǔn)確界限并不容易。雖然劃分準(zhǔn)確清晰的界限不容易，但定一大致的標(biāo)準(zhǔn)倒是不難。比如“民事違法行為的危害性達(dá)到一定程度時(shí)就會(huì)發(fā)生質(zhì)變，成為犯罪行為?！保?］

其次，在行為的主觀認(rèn)識(shí)方面，刑事違法與民事違法行為具有明顯的差別。從犯罪理論看，刑法非常重視行為人的主觀罪過，而民法則不大注重主觀認(rèn)識(shí)。在刑法理論上，影響罪責(zé)的主要是動(dòng)機(jī)和期待可能性，因而看重區(qū)分故意與過失。但是，在民法上，故意和過失的區(qū)分意義不大，民事法律行為許多時(shí)候并不區(qū)分故意與過失，只是籠統(tǒng)的以過錯(cuò)加以概括，比如，在合同締約后一方當(dāng)事人不履行合同，這就是過錯(cuò)，另一方當(dāng)事人根據(jù)此事實(shí)便可追究其違約責(zé)任。至于當(dāng)事人不履行合同是因?yàn)榈谌说脑?，還是因?yàn)楫?dāng)事人經(jīng)營發(fā)生困難，民法上并不考究。再比如，民法中的行為動(dòng)機(jī)如何一般也不影響民事行為的效力，比如一方當(dāng)事人為籌集賭資而向他人借款，或?yàn)榱斯蛢礆⑷硕蛩私杩?，或?yàn)榱私o家人治病而向他人借款等等，不一而足。這些動(dòng)機(jī)如何并不影響借款行為的法律效力。原因很簡單，除特殊情況出現(xiàn)，“動(dòng)機(jī)不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力，不宜簡單的以動(dòng)機(jī)違法宣告合同無效，因?yàn)閯?dòng)機(jī)是主觀的，實(shí)踐中不易確定”。［4］但在刑法中，主觀方面的認(rèn)識(shí)與意志、期待可能性等的認(rèn)定非常重要，并決定某一行為能否被評(píng)價(jià)為犯罪行為。如果在行為之前，行為人對(duì)行為具有明確的認(rèn)知，進(jìn)而產(chǎn)生特定的目的，在目的的追求下不斷塑造自己的行為，那么行為人便可能構(gòu)成犯罪。比如，行為人為了雇兇殺人而向他人借款，雖然其借錢動(dòng)機(jī)是殺人，但對(duì)于放款的人來說如果不知，則不影響該行為的效力。如果行為人向放款人表示自己的目的，那借款人的行為便是無效行為，放款人在明知他人借款目的為殺人的情況下而放款構(gòu)成了幫助犯。

（四）動(dòng)機(jī)不合法的民事行為，需受雙重（多重）法律調(diào)整

由于絕大多數(shù)民事行為并不需要?jiǎng)訖C(jī)表示，民事相對(duì)人也不需要知道對(duì)方的行為目的，因此導(dǎo)致一些民事行為一旦侵害他人利益，往往出現(xiàn)法律救濟(jì)途徑的選擇困境。比如銷售假冒偽劣商品，需受三重法律調(diào)整。銷售行為屬于平等主體間的民事活動(dòng)；偽劣商品屬于行政法規(guī)的禁止對(duì)象；銷售假冒偽劣商品，危害較大的，刑法也以罪名構(gòu)成的形式予以禁止。所以，銷售假冒偽劣商品，受到三重法律的調(diào)整。那么，對(duì)于銷售假冒偽劣的商品造成他人或社會(huì)損害的行為如何處理？受假冒偽劣商品侵害而造成人身或財(cái)產(chǎn)損害的受害人如何救濟(jì)？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)廠家或銷售商家予以最大程度的賠償，行政管理者以吊銷執(zhí)照或責(zé)令整改的方式予以行政管理。如果這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)已經(jīng)足以彌補(bǔ)個(gè)人、社會(huì)受到的損失，刑法便不應(yīng)當(dāng)介入。

可惜的是，我國現(xiàn)行的法律并不能做到妥善地處理。比如，在侵權(quán)訴訟中，至今還未發(fā)現(xiàn)一個(gè)廠家因銷售假冒偽劣商品而賠償他人直至破產(chǎn)的，即便是上百萬、上千萬的民事賠償也很難見到。我國的行政執(zhí)法部門往往是處罰了事，而處罰的數(shù)額一般只是各個(gè)單行行政法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定的最高額50萬元。然而這50萬元并不能起到對(duì)民事或行政違法人的震懾作用。另外，我國目前對(duì)社會(huì)影響較大、輿論評(píng)論較多的案件的處理方式仍然是重刑主義。在國家有關(guān)部門對(duì)侵權(quán)人行政處罰、刑事定罪后，采取國家埋單的形式，對(duì)企業(yè)造成的損害進(jìn)行財(cái)政救濟(jì)，而老百姓在被救濟(jì)后，也不再關(guān)注侵犯自身權(quán)益的企業(yè)、個(gè)人等的后續(xù)生存及經(jīng)營狀況。

綜上，對(duì)于刑民交叉類案件，如何處罰，在現(xiàn)有調(diào)處方式不太完善的情況下，只能妥協(xié)的走社會(huì)危害性評(píng)價(jià)的線路，即對(duì)那些案件輿論影響較大、被害人人數(shù)眾多、被害人上訪可能性較大的應(yīng)當(dāng)采取重刑路線。同時(shí)，要注重對(duì)行為人主觀認(rèn)識(shí)與意志方面的認(rèn)定，增強(qiáng)判決的說理性。

三、結(jié)論

民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在民事活動(dòng)中，獲取利益是每一位民事活動(dòng)者的最大旨趣。然而君子愛財(cái)，取之有道，對(duì)于違反自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則進(jìn)行民事活動(dòng)的，必須在否定該民事活動(dòng)的效力之后，采取其他法律處理途徑。

民事活動(dòng)雖然倡導(dǎo)“法不禁止皆許可”的規(guī)則，但對(duì)于欺詐、盜竊、侵占等仍然是民事法律所禁止的行為，只不過其方式比較特殊，即對(duì)其民事活動(dòng)的效力予以否定。對(duì)于更嚴(yán)重的違法，乃屬行政法、刑法的禁止領(lǐng)域。可見，對(duì)某一行為的評(píng)判，即使是民事行為，法官、檢察官也不能單單從民事或行政的角度進(jìn)行評(píng)判的自我限定。只要同一種行為，民法、行政法、刑法皆有規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行升級(jí)式的評(píng)判。民事法律能夠調(diào)整固然好，但若民法調(diào)整不了，那只能通過行政法或刑法加以調(diào)整。如此一來，可以真正落實(shí)刑法的保障法地位。

對(duì)于本案，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款的行為？首先，A與他人合謀讓他人冒充自己的父親作為房產(chǎn)共有人，騙取他人貸款屬于動(dòng)機(jī)不合法。其次，在動(dòng)機(jī)不合法的情況下，又實(shí)際取得了信貸公司的借款。這兩個(gè)行為在民事上必須否定其效力。再次，A的父親主張A與他人合謀抵押房產(chǎn)的行為無效，法院應(yīng)予支持。但在此階段，刑法無需介入，只要A能歸還欠款，恢復(fù)信貸人受損失的事實(shí)，則整個(gè)事件的發(fā)展脈絡(luò)仍然在民法的調(diào)整框架內(nèi)。最后，若A在其父親的訴訟主張得到滿足后，不能歸還欠款的，那么刑法就必須介入。A的行為完全符合了合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，即在動(dòng)機(jī)不合法的階段，A已經(jīng)具有了占有他人財(cái)物的目的，在與他人簽訂抵押借款合同的前期、后期，通過偽造、合謀等行為不斷實(shí)現(xiàn)自己的目的。因此，A已經(jīng)觸犯了合同詐騙罪的條款，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。

注釋：

［1］時(shí)延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期。

［2］曾獻(xiàn)文：《民事違法分析：落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)政策新路徑》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年4月18日第3版。

［3］同上。

［4］石景峰：《無效合同的違法性探討》，載《內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)》2005年第2期。

*上海市奉賢區(qū)人民檢察院［201400］