蘇雄華

商業(yè)秘密是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，我國(guó)1979年刑法只對(duì)構(gòu)成國(guó)家秘密的工商秘密才提供刑法保護(hù)。20世紀(jì)80年代以來(lái)，竊取他人商業(yè)秘密的行為已波及全球。11992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，將盜竊技術(shù)成果等無(wú)形財(cái)物構(gòu)成犯罪的行為按盜竊罪追究刑事責(zé)任。但僅此并不能適應(yīng)打擊侵犯商業(yè)秘密行為的需要，故在1997年全面修訂刑法時(shí)新增了侵犯商業(yè)秘密罪。該罪的主觀罪過(guò)形式在學(xué)界一向爭(zhēng)論激烈，究其原因，一則本罪實(shí)行行為種類較多，四種不同行為類型下還有不同的手段，具體實(shí)施方式更是達(dá)數(shù)十種之多；二則間接侵犯商業(yè)秘密行為的主觀罪過(guò)是現(xiàn)行刑法中唯一的一次“應(yīng)知”規(guī)定，對(duì)其內(nèi)涵如何理解，直接影響主觀罪過(guò)的認(rèn)定。自2010年11月起，公安部組織開(kāi)展的打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪的“亮劍”行動(dòng)進(jìn)入了決戰(zhàn)階段，厘定本罪的主觀罪過(guò)形式對(duì)于鞏固“亮劍”成果十分重要，本文擬從客觀行為性質(zhì)和“應(yīng)知”內(nèi)涵兩方面對(duì)其進(jìn)行具體分析。

一、該罪罪過(guò)形式的紛爭(zhēng)圖景

刑事歸責(zé)中的罪過(guò)應(yīng)是行為人在行為過(guò)程中能夠形成，也應(yīng)當(dāng)形成，但沒(méi)有形成規(guī)范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的狀態(tài)。在故意犯的場(chǎng)合，行為人雖然正確認(rèn)識(shí)到了行為的危害性質(zhì)，但沒(méi)有形成反對(duì)實(shí)施該行為的決意，而是在希望或放任的意欲支配之下實(shí)施了危害行為，導(dǎo)致了法益侵害的發(fā)生，對(duì)其歸責(zé)的根據(jù)在于其意志上的缺陷。而在過(guò)失犯的場(chǎng)合，由于行為人在行為時(shí)最終沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)到行為的危害性質(zhì)，也就沒(méi)能形成有效避免法益侵害的意志控制狀態(tài)，在客觀上實(shí)施了危害行為，導(dǎo)致了法益侵害的發(fā)生，對(duì)其歸責(zé)的根據(jù)在于其認(rèn)識(shí)上的缺陷。在刑法中，向來(lái)實(shí)行“以懲罰故意為原則，以懲罰過(guò)失為例外”的原則，且同等條件下，刑法對(duì)故意犯的處罰往往重于過(guò)失犯。直接故意犯還存在犯罪的停止形態(tài)和共犯形態(tài)，而過(guò)失犯則只有既遂的單獨(dú)犯模式。因此，在個(gè)罪中區(qū)分故意和過(guò)失顯得尤為必要，而本罪中的“應(yīng)知”規(guī)定和多種實(shí)行行為更加凸顯了這種罪過(guò)形式的區(qū)分意義。

所謂侵犯商業(yè)秘密罪，是指自然人或單位違反國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)和管理的法律法規(guī)的規(guī)定，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，依法應(yīng)受刑罰懲罰的行為。2關(guān)于該罪的罪過(guò)形式，學(xué)界爭(zhēng)議相當(dāng)激烈，代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的主觀方面是犯罪故意。有的認(rèn)為只能是直接故意，排除了行為人因間接故意、過(guò)失而泄露商業(yè)秘密的犯罪性。3但犯罪故意本包括直接故意和間接故意兩種具體形式，只將直接故意的侵犯商業(yè)秘密行為納入本罪處理，有違罪過(guò)的統(tǒng)一性。更多的學(xué)者認(rèn)為，該罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。4

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的罪過(guò)形式是復(fù)合罪過(guò)，既包括犯罪故意，也包括犯罪過(guò)失。具體而言，有的認(rèn)為，刑法列舉的四類侵犯商業(yè)秘密行為，除第一類只能由故意構(gòu)成外，其余均可由故意或過(guò)失構(gòu)成。5有的則認(rèn)為，認(rèn)為本罪的主觀方面可以由過(guò)失構(gòu)成，但僅限于間接侵犯商業(yè)秘密的行為，其他侵犯商業(yè)秘密的行為主觀方面則只能是故意。6也有人認(rèn)為，非法獲取商業(yè)秘密的行為的主觀方面只能是故意，濫用非法獲取的商業(yè)秘密、濫用合法獲取的商業(yè)秘密中披露行為的主觀心理態(tài)度可以是故意或過(guò)失，使用或允許他人使用的行為只能由故意構(gòu)成，以侵犯商業(yè)秘密論的行為其主觀方面可以是故意或過(guò)失。7還有人認(rèn)為，該罪的主觀方面既可以是故意，也可以是過(guò)失，其中故意又包括直接故意和間接故意，過(guò)失則只能是疏忽大意的過(guò)失。8更有人認(rèn)為，該罪的主觀方面既可以是故意，包括直接故意和間接故意，又可以是過(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。9

二、基于客觀行為的逆向認(rèn)知

行為是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，行為人的主觀狀態(tài)與行為的客觀性質(zhì)結(jié)合在一起，共同推動(dòng)法益侵害的過(guò)程。我們既可從行為人的主觀心態(tài)認(rèn)定實(shí)行行為的客觀性質(zhì)，如對(duì)可罰的不能犯實(shí)行行為性質(zhì)的認(rèn)定；也可從行為的客觀性質(zhì)反向認(rèn)知行為人的主觀心態(tài)，如從行為人對(duì)他人人身打擊的部位、力度認(rèn)定行為人的主觀內(nèi)容。該罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人違反商業(yè)秘密保護(hù)和管理法規(guī)，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的行為。行為違反的商業(yè)秘密保護(hù)和管理法規(guī)，主要指《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等規(guī)范商業(yè)秘密的法律規(guī)定。行為人在行為時(shí)的主觀心態(tài)可結(jié)合四種行為的客觀性質(zhì)分別予以逆向認(rèn)定。

第一種行為是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。這種行為可稱為“不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密”的行為。這是侵犯商業(yè)秘密罪的基礎(chǔ)行為之一，具有嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的性質(zhì)。盜竊是指行為人采取秘密竊取的方式獲取商業(yè)秘密的行為，既可以是竊取原件，也可以是復(fù)制件，甚至可以是只竊取該信息的內(nèi)容。利誘是指利用各種利益引誘了解商業(yè)秘密的知情人員泄露商業(yè)秘密。脅迫則是指對(duì)商業(yè)秘密的知情人通過(guò)身體或精神的強(qiáng)制進(jìn)行威脅或要挾，迫使其交出商業(yè)秘密。所謂“其他不正當(dāng)手段”，是指除前述三種手段以外，非法獲取商業(yè)秘密的其他不正當(dāng)行為，如侵占、欺騙、搶劫、搶奪、非法拘禁等違法行為。這些不正當(dāng)行為都是有行為目的的行為，且其行為目的內(nèi)容恰好為刑法所禁止，即行為人具有犯罪目的，所以在認(rèn)識(shí)上行為人對(duì)此必然是明知的狀態(tài)，在意志上是積極追求的希望欲求。從事實(shí)的角度考察，行為人在實(shí)施這些不正當(dāng)行為的時(shí)候，可能知道行為對(duì)象是商業(yè)秘密，也可能不知道是商業(yè)秘密。但從規(guī)范的角度分析，如果行為人不知道行為對(duì)象是商業(yè)秘密，則應(yīng)以他罪而非本罪論處，因?yàn)樯虡I(yè)秘密和其他財(cái)物分屬于不同的犯罪構(gòu)成，此種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或所謂的客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)根據(jù)行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容認(rèn)定為其他犯罪。因此，作為認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成要件，該類實(shí)行行為的主觀要件只能是直接故意的情形，不存在間接故意和過(guò)失的情形。

第二種行為類型是披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密行為。披露，是指向他人公開(kāi)展示或公布該商業(yè)秘密。使用，是指行為人在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和銷售等過(guò)程中運(yùn)用該商業(yè)秘密。允許他人使用，是指同意、許可或應(yīng)允他人使用該商業(yè)秘密，可以是有償?shù)模部梢允菬o(wú)償?shù)?。這類行為可稱為“濫用不正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密”的行為，是不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為的延續(xù)。行為對(duì)象是自己以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密，且披露是不加隱瞞地公布和展示，使用是指為獲取經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)，允許即同意或應(yīng)允，都須以明知為前提，所以其主觀上必然是犯罪故意，而非犯罪過(guò)失。果真是過(guò)失致使他人知悉或使用該商業(yè)秘密，則不再是披露或允許他人使用商業(yè)秘密，而是過(guò)失泄露商業(yè)秘密的行為。但行為人在實(shí)施此類行為時(shí)，除了犯罪目的外，可能還存在其他行為目的，進(jìn)而放任其對(duì)該罪客體的侵害，故此類犯罪行為的罪過(guò)包括直接故意和間接故意。

第三種行為類型是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種行為可稱為“濫用正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密”的行為。與第二種行為相比，這類行為的行為人獲知商業(yè)秘密的手段是正當(dāng)?shù)模捎谄鋵?duì)權(quán)利人負(fù)有保密義務(wù)，不應(yīng)披露、使用或允許他人使用，而行為人卻違反保密義務(wù)，擅自披露、使用或允許他人使用該商業(yè)秘密。如前所述，披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密，需以行為人主觀上存在正確認(rèn)識(shí)為前提。雖然沒(méi)有規(guī)定違反約定或保密要求的主觀形式，但根據(jù)刑法第15條第2款的規(guī)定，只能是故意的形式。并且，由于第二種行為的主觀心態(tài)是故意，該類行為的社會(huì)危害性又低于前者，根據(jù)輕重相舉的類比原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其主觀心態(tài)不可能包括過(guò)失的情形。

第四種行為是明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。這種行為可稱為“間接侵犯商業(yè)秘密”的行為，前三種行為則是“直接侵犯商業(yè)秘密”的行為。商業(yè)秘密權(quán)利人為該罪中的第一人，實(shí)施了直接侵犯商業(yè)秘密行為的人為第二人，而實(shí)施了間接侵犯商業(yè)秘密的行為人則為第三人。第三人明知或者應(yīng)知第二人的商業(yè)秘密由前款所列行為而來(lái)，卻仍然獲取、使用或者披露該商業(yè)秘密，客觀上與第二人給第一人造成的損害是一樣的，所以“以侵犯商業(yè)秘密論”。獲取、使用或披露等行為都以商業(yè)秘密為對(duì)象，須以行為人主觀上對(duì)其存在正確認(rèn)識(shí)為前提，具體意志可能是希望，也可能是放任，而不可能是沒(méi)有認(rèn)識(shí)或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的犯罪過(guò)失。

二、“應(yīng)知”含義的全面審視

由于刑法第219條第2款并列規(guī)定了“明知”與“應(yīng)知”，而“應(yīng)知”與犯罪過(guò)失的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”含義相近，造成許多學(xué)者對(duì)此類行為的主觀罪過(guò)持不同的見(jiàn)解。若將這里的“應(yīng)知”理解為犯罪過(guò)失中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”，則本罪主觀罪過(guò)包括過(guò)失；若將其理解為事實(shí)認(rèn)定中的推定知道，則其主觀罪過(guò)只能是故意。因此，要徹底厘清該罪的主觀罪過(guò)形式，必須對(duì)“應(yīng)知”進(jìn)行深入的分析。

（一）文義分析：邊緣含義的射程澄清

正是在法律文本的模糊處，解釋才成為必要，而文義解釋為法律解釋的起點(diǎn)。從語(yǔ)義學(xué)的角度分析，“應(yīng)知”這一法律文本術(shù)語(yǔ)也是源于日常用語(yǔ)，是應(yīng)當(dāng)知道或應(yīng)該知道的簡(jiǎn)稱?！爸笔侵?，是行為人對(duì)行為危害性質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)狀態(tài)。而“應(yīng)”的含義有二，其核心含義為應(yīng)當(dāng)或應(yīng)該，“在倫理學(xué)上指由道德規(guī)律所要求的規(guī)定”，10即“應(yīng)”指的是價(jià)值范疇內(nèi)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)特定規(guī)范賦予行為人的特定義務(wù)。因此，“應(yīng)知”就是行為人在行為時(shí)根據(jù)法律規(guī)范應(yīng)該認(rèn)識(shí)的行為的危害性質(zhì)，即表明行為人具有注意義務(wù)。如果行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了行為的危害性質(zhì)，就沒(méi)有違背自己的注意義務(wù)，我們就沒(méi)有必要探討行為人是否應(yīng)該對(duì)其予以認(rèn)識(shí)，如在故意犯的場(chǎng)合我們不會(huì)探討行為人是否違背了注意義務(wù)，因?yàn)槠湟呀?jīng)“明知”行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；反之，如果需要我們確定行為人是否應(yīng)該認(rèn)識(shí)行為的危害性質(zhì)，說(shuō)明行為人主觀對(duì)此沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)，而這恰好是犯罪過(guò)失要解決的問(wèn)題，即行為人在行為時(shí)是否存在注意能力、是否違背了注意義務(wù)。所以，如果將“應(yīng)知”理解為應(yīng)然層面的價(jià)值概念，其相當(dāng)于犯罪過(guò)失中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”，該罪第四種行為的主觀罪過(guò)形式就包括了犯罪過(guò)失。

但是除了應(yīng)然層面的價(jià)值內(nèi)容外，“應(yīng)”還有另外一層邊緣含義：“表示理應(yīng)如此。有‘大概’的意思”。11換言之，“應(yīng)知”是實(shí)然層面的事實(shí)推斷，指人們根據(jù)日常生活的經(jīng)驗(yàn)和常理對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行的推測(cè)性認(rèn)知。推斷是人們認(rèn)識(shí)世界的一種方式，雖不能達(dá)到“明知”的程度，但可以“應(yīng)知”地判斷、推測(cè)相關(guān)事實(shí)，為價(jià)值判斷提供評(píng)價(jià)對(duì)象。在本條款中若采納此種含義，“應(yīng)知”則是指我們根據(jù)行為時(shí)的具體環(huán)境，依我們的經(jīng)驗(yàn)和常理判斷，行為人已經(jīng)知道自己獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密源于前款所列行為，盡管其聲稱自己并不知情。事實(shí)上，主觀內(nèi)容的認(rèn)知除了直接的言詞證據(jù)（尤其是口供）證明外，根據(jù)其他證據(jù)進(jìn)行推測(cè)是必不可少的方法，因?yàn)橹饔^的內(nèi)容并不能直接觀察，但其外化的過(guò)程始終會(huì)在客觀的世界留下痕跡，我們根據(jù)累積的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，置身行為時(shí)的場(chǎng)景，大致可以判斷行為人在行為時(shí)是否知道商業(yè)秘密的來(lái)源。因此，如果將“應(yīng)知”理解為實(shí)然層面的事實(shí)判斷，則是指較低程度的“明知”——大概已經(jīng)知道，該罪的罪過(guò)形式就不包括犯罪過(guò)失的情形。在司法實(shí)踐中，將“應(yīng)當(dāng)知道”納入“明知”的范圍也是事實(shí)認(rèn)定中的慣常方式。如同是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，須以“明知”犯罪對(duì)象是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品為前提，2003年12月23日《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》中，就規(guī)定“‘明知’，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道?！?/p>

因此，將“應(yīng)知”理解為“大概已經(jīng)知道”，依然在法律文本的文義“射程”之內(nèi)，并沒(méi)有破壞法律的安定性和人們行為的可預(yù)測(cè)性。對(duì)“應(yīng)知”的語(yǔ)義分析雖還不能確定其應(yīng)有的含義，但以此為基礎(chǔ)，我們進(jìn)一步從立法原意和刑法體系性的理解中探尋“應(yīng)知”的內(nèi)涵，有利于明晰本罪第四種行為類型的罪過(guò)形式，進(jìn)而確定該罪的罪過(guò)形式。

（二）立法溯源：簡(jiǎn)單粗糙的術(shù)語(yǔ)借用

刑法的謙抑性決定了刑法保護(hù)法的地位，只有在其他相關(guān)法律不能有效調(diào)整其規(guī)范秩序的時(shí)候，刑法才能出現(xiàn)在我們的視野中。所以，刑法規(guī)制的很多行為在危害程度較低時(shí)本是其他法律規(guī)制的對(duì)象。具體言之，侵犯商業(yè)秘密罪與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條關(guān)系密切，關(guān)于商業(yè)秘密的概念和侵犯商業(yè)秘密的具體行為類型，二者都做了同樣的規(guī)定。該罪第四種行為類型直接源自《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第2款所規(guī)定的間接侵權(quán)行為：第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的相關(guān)起草者對(duì)第10條第2款進(jìn)行了解釋，“本條第二款是對(duì)第三人侵犯商業(yè)秘密的禁止性規(guī)定?！究钏Q明知或者應(yīng)知，是一種客觀上的‘預(yù)見(jiàn)性’，不以違法者自述為準(zhǔn)?！?2也就是說(shuō)，執(zhí)法者需要根據(jù)行為時(shí)的具體環(huán)境和行為人的能力進(jìn)行客觀的判斷，行為人對(duì)行為對(duì)象究竟是明知還是大概知道，不能單純以違法者的自述為標(biāo)準(zhǔn)。因此，此處的“應(yīng)知”是屬于故意的一種，是對(duì)行為危害性質(zhì)有正確認(rèn)識(shí)的情形。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“應(yīng)知”共出現(xiàn)三次，除第10條外，第9條第2款和第24條第2款均有此規(guī)定，但第24條第2款是對(duì)應(yīng)于第10條的行政處罰，二者對(duì)行為類型的描述相同。而第9條第2款規(guī)定：“廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告?！逼鸩菡邔?duì)此的解釋是：“本條第2款對(duì)實(shí)施虛假?gòu)V告的其他主體也作了相應(yīng)的規(guī)定，即將其他主體實(shí)施虛假?gòu)V告時(shí)主觀上‘明知’或者‘應(yīng)知’的情形視為故意。所謂‘應(yīng)知’是一種可預(yù)見(jiàn)性?！?3這里更是明確表示，應(yīng)知與明知都是故意的一種形式，而非過(guò)失中的應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的含義。

在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，“應(yīng)知”一共出現(xiàn)三次，且每次都與“明知”并列在一起。但“明知”在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中一共出現(xiàn)四次，唯一沒(méi)有與“應(yīng)知”并列在一起的是第32條關(guān)于包庇行為的刑事責(zé)任規(guī)定。這說(shuō)明在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，應(yīng)知是故意的特定類型，而非過(guò)失的表現(xiàn)形式。但在刑法的意義上，立法者需要嚴(yán)格地區(qū)分“明知”與“應(yīng)知”。但遺憾的是，1997年刑法在創(chuàng)設(shè)該罪時(shí)顯然直接借用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的相關(guān)內(nèi)容，也沒(méi)有區(qū)分“明知”與“應(yīng)知”，其本意應(yīng)是僅對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》無(wú)法調(diào)整的故意間接侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行刑罰規(guī)制，因?yàn)樾谭ㄖ小懊髦惫渤霈F(xiàn)35次，與“應(yīng)知”并列一處的有且只有一次，后來(lái)的修正案也再?zèng)]有此種并列規(guī)定。至此，將本罪的“應(yīng)知”理解為故意的一種情形，并不違背立法原意。

（三）整體理解：統(tǒng)一協(xié)調(diào)的內(nèi)涵證立

社會(huì)是發(fā)展變化的，我們不能固守原旨主義的立場(chǎng)，為了符合立法原意而對(duì)法條的體系結(jié)構(gòu)和其適用的社會(huì)現(xiàn)實(shí)熟視無(wú)睹，相反，我們應(yīng)在尊重立法原意的基礎(chǔ)上，置身法律體系之中全面審視其間的種種關(guān)系，衡量法律在社會(huì)生活中的適用效果，以做出有利于解決司法問(wèn)題的合理解釋。

根據(jù)前述的分析，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅僅處罰故意的間接侵犯商業(yè)秘密的行為，而同等條件下，無(wú)論在道德上，還是在法律上，故意的違法行為比過(guò)失的違法行為更具有可罰性，且“法無(wú)禁止即為自由”，故《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將過(guò)失的間接侵犯商業(yè)秘密的行為排除在其處罰范圍之外。刑法具有謙抑的品格，是其他法律的保護(hù)法，如果其他法律都認(rèn)為一個(gè)行為不值得給予處罰，刑法更不會(huì)強(qiáng)行對(duì)其予以刑罰規(guī)制。因此，刑法第219條第2款中的“應(yīng)知”只能是犯罪故意的一種情形，而不應(yīng)是犯罪過(guò)失的用語(yǔ)。

該罪是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的一種具體形式，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等六種犯罪均為故意犯罪，且其法定刑幅度均未超過(guò)本罪的法定刑幅度。而該罪客體在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中只是普通的犯罪客體，與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)一起受到同等保護(hù)，而無(wú)須特別的刑法保護(hù)。從司法實(shí)踐考察，該罪的危害性和常發(fā)性遠(yuǎn)不及假冒商標(biāo)類犯罪，1998年至2003年，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共立侵犯商標(biāo)權(quán)案件近5000起，而共立侵犯商業(yè)秘密案僅500余起。142010年“亮劍”專項(xiàng)行動(dòng)開(kāi)始后的一個(gè)月內(nèi)，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)已批準(zhǔn)逮捕涉嫌侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪案件239件，其中侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件多達(dá)173件，而侵犯商業(yè)秘密犯罪案件只有3件。15根據(jù)刑法的相當(dāng)性原則，該罪的罪過(guò)形式不應(yīng)包括犯罪過(guò)失，故該罪中的“應(yīng)知”理應(yīng)是犯罪故意的一種特殊情形。

刑法中的罪過(guò)具有統(tǒng)一性，無(wú)論是故意犯，還是過(guò)失犯，刑法不會(huì)因?yàn)榫唧w罪過(guò)形式的不同，就設(shè)置兩個(gè)不同的罪名。但是，由于直接故意的主觀惡性大于間接故意，所以有時(shí)刑法僅處罰直接故意的行為，而不處罰間接故意主觀心態(tài)下的同種行為；與此不同的是，疏忽大意的過(guò)失與過(guò)于自信的過(guò)失的主觀惡性大致相當(dāng)，其差別不會(huì)影響到出罪與入罪的判定，故刑法中所有過(guò)失犯都可以由這兩種過(guò)失類型構(gòu)成。如果將“應(yīng)知”理解為犯罪過(guò)失中的“應(yīng)當(dāng)知道”，則該罪第四種行為的主觀罪過(guò)形式只包括疏忽大意的犯罪過(guò)失，不包括過(guò)于自信的犯罪過(guò)失，這就破壞了本罪罪過(guò)的統(tǒng)一性。

根據(jù)責(zé)任主義的原則，刑法中必須排斥結(jié)果責(zé)任。我國(guó)刑法第16條規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。因此，各個(gè)具有嚴(yán)重危害性的行為只有在具備故意或過(guò)失的時(shí)候才可能是犯罪，如果刑法第219條第2款包括了過(guò)失的罪過(guò)形式，則沒(méi)有必要標(biāo)注“明知或應(yīng)知”，這是任一犯罪的主觀要件的應(yīng)有之義。在刑法中強(qiáng)調(diào)“明知”就是為了排除過(guò)失，縮小刑罰適用的范圍；如前所述，刑法中“明知”共出現(xiàn)35次，與“應(yīng)知”并列規(guī)定的有且只有這一次，后來(lái)的歷次修正案再也沒(méi)有出現(xiàn)此種并列規(guī)定。所以，此處的“應(yīng)知”應(yīng)是對(duì)“明知”的補(bǔ)充說(shuō)明。

罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國(guó)刑法的基本原則之一，同一罪名下的實(shí)行行為在罪質(zhì)與罪量上應(yīng)具有相當(dāng)性。侵犯商業(yè)秘密罪中，前三種實(shí)行行為是直接侵犯商業(yè)秘密的行為，且主觀上均為故意；第四種實(shí)行行為只是間接侵犯商業(yè)秘密的行為，客觀上對(duì)法益的危害不會(huì)大于前三種行為，主觀上理應(yīng)不包括犯罪過(guò)失的情形，否則會(huì)造成刑罰輕重失衡的不合理現(xiàn)象。但也有學(xué)者辯稱，第二人過(guò)失直接侵權(quán)的“不正當(dāng)性”程度低于第三人過(guò)失間接侵權(quán)，刑法將第三人過(guò)失侵權(quán)行為入罪的原因在于“第三人本身”的“惡意”和其“前手故意侵犯他人商業(yè)秘密”的“不正當(dāng)”的結(jié)合，第二人過(guò)失獲取、披露、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密不具備相當(dāng)?shù)摹安徽?dāng)性”，因此不可入罪。16但這種辯稱是不合理的，對(duì)過(guò)失的歸責(zé)根據(jù)不是其意志上的“惡意”，而是其認(rèn)識(shí)上的缺陷；第三人對(duì)行為的危害性質(zhì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)，在主觀上就不可能和前手的不正當(dāng)性結(jié)合；既然第三人的過(guò)失是一種惡意，第二人的過(guò)失應(yīng)該也是惡意，其行為比第三人更具有不正當(dāng)性。正是基于這種不合理現(xiàn)象將“應(yīng)知”理解為“應(yīng)當(dāng)知道”的學(xué)者也建議“在修改刑法時(shí)取消‘應(yīng)知’這一規(guī)定”；17曾經(jīng)認(rèn)為“將‘應(yīng)當(dāng)知道’視為明知，違反罪刑法定原則”18的學(xué)者，現(xiàn)在也認(rèn)為，“刑法第219條第2款中的‘應(yīng)知’不是指應(yīng)當(dāng)知道而不知道，而是指推定行為人已經(jīng)知道”。19至此，在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下，該罪中的“應(yīng)知”只能理解為故意的一種認(rèn)識(shí)狀態(tài)：行為人大概已經(jīng)知道，至于更為具體的罪過(guò)形式，還需要結(jié)合行為人的意志內(nèi)容予以確定。如果是積極追求的希望意志，則構(gòu)成了直接故意；若是聽(tīng)之任之的放任意志，則應(yīng)認(rèn)定為間接故意。

三、結(jié) 語(yǔ)

侵犯商業(yè)秘密罪是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的具體類型，其“應(yīng)知”的規(guī)定誤導(dǎo)了諸多學(xué)人。對(duì)法律的理解應(yīng)結(jié)合多種方法，從語(yǔ)義學(xué)、邏輯學(xué)、原旨主義、體系解釋和法律社會(huì)學(xué)諸多角度進(jìn)行分析，以得出妥適的結(jié)論，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，畢竟，社會(huì)生活才是法律的真正源泉。結(jié)合該罪四種行為類型的客觀性質(zhì)和“應(yīng)知”的應(yīng)有內(nèi)涵，該罪的主觀罪過(guò)形式只能是犯罪故意，不可能包括犯罪過(guò)失的形式。為了減少此種不必要的歧見(jiàn)，我們?cè)谛谭ㄖ贫ɑ蛐拚倪^(guò)程中應(yīng)謹(jǐn)慎使用其他部門法的術(shù)語(yǔ)，從法律文本上保證法律的真意不被曲解。

注：

1高銘暄主編：《新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第825頁(yè)。

2李永升、朱建華主編：《經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第350頁(yè)。

3高佩德、李金聲主編：《新刑法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪》，西苑出版社1998年版，第189頁(yè)。

4馬克昌主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論：破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第547頁(yè)。

5黨建軍主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第184頁(yè)。

6、17杜國(guó)強(qiáng)、廖梅、王明星：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第343頁(yè)，第347頁(yè)。

7趙秉志主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪疑難問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2000年版，第412頁(yè)。

8、16馬長(zhǎng)生：《經(jīng)濟(jì)犯罪熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，湖南師范大學(xué)出版社2005年版，第255頁(yè)，第242-243頁(yè)。

9楊凱：《析侵犯商業(yè)秘密罪的定義與構(gòu)成要件》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

10夏征農(nóng)等編：《辭?！罚虾＾o書出版社1999年版，第2413頁(yè)。

11陳復(fù)華主編：《古代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2003年版，第1873頁(yè)。

12、13陳立驊、陳建詳：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，中國(guó)法制出版社1994年版，第34頁(yè)，第42頁(yè)。

14孫春英：《當(dāng)前侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)七大特點(diǎn)》，《法制日?qǐng)?bào)》2004年12月21日。

15孫瑩：《最高檢通報(bào)打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)進(jìn)展》,ht tp：//www.cnr.cn/china/gdgg/201012/t20101215_507465963.html，發(fā)布日期：2010年12月15日。

18張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第54頁(yè)。

19張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第624頁(yè)。