張 建 俞小海

教唆犯又稱造意犯，是指有意唆使他人，使其產(chǎn)生犯罪意圖，進(jìn)而實(shí)施所教唆之罪的人。與實(shí)行犯、幫助犯不同的是，教唆犯通過他人實(shí)施犯罪行為來實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖。這就決定了教唆犯須將其犯罪意圖轉(zhuǎn)達(dá)給被教唆人，并由被教唆人去完成犯罪行為。由于教唆犯主觀意志表達(dá)和客觀情況變化等原因，被教唆人在實(shí)施犯罪的過程中往往會隨時調(diào)整其主觀思想和客觀行為，從而出現(xiàn)其行為或行為導(dǎo)致的后果與教唆犯的教唆內(nèi)容不一致之情形，這便是教唆犯中的實(shí)行過限問題。對于該問題，理論界存在較大爭議，實(shí)務(wù)界也存在一些分歧，甚至出現(xiàn)了個案處理上的差異。被教唆人的行為是否構(gòu)成實(shí)行過限，對于教唆人的刑法評價無疑具有重要影響。因此，就教唆犯實(shí)行過限的認(rèn)定問題展開分析，對于準(zhǔn)確定罪與量刑、做到罪刑相適應(yīng)均具有十分重要的意義。

一、案例及其反映的問題

實(shí)行過限的基本含義為實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為。1因此，教唆犯的實(shí)行過限，是指實(shí)行犯超出了教唆故意的行為。對于教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定的不同反映到個案上，則表現(xiàn)為案件定罪與量刑上的差異。下面列舉三個較為典型的案例以作說明。

案例1：2005年9月29日晚，余某因懷疑同宿舍工友王某竊取其洗滌用品而與王某發(fā)生糾紛，遂打電話給陳某，要陳某前來“教訓(xùn)”王某。次日晚上8時許，陳某攜帶尖刀伙同同鄉(xiāng)呂某（另案處理）來到某公司門口與余某會合，此時王某與被害人胡某及武某正從門口經(jīng)過，經(jīng)余某指認(rèn)，陳某即上前責(zé)問并毆打胡某，余某、呂某也上前分別與武某、王某對打。其間，陳某持尖刀朝胡某的胸部、大腿等處連刺三刀，致使胡某左肺破裂、左股動靜脈離斷，急性失血性休克死亡。一審法院以故意殺人罪分別判處陳某死刑，剝奪政治權(quán)利終身，判處余某有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。二審法院認(rèn)為，陳某所實(shí)施的殺人行為系過限行為，不能令余某對該殺人行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)對被害人的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任，故認(rèn)定余某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。2

案例2：2003年，王某與逄某各自承包了本村沙地售沙。王某因逄某賣沙價格較低影響自己沙地的經(jīng)營，即預(yù)謀找人教訓(xùn)逄某。2003年10月8日16時許，王某得知逄某與妻子在地里干活，即糾集了韓某、王某某、崔某（在逃）、馮某（在逃）等人。王某將準(zhǔn)備好的4根鐵管分給韓某等人，并指認(rèn)了逄某。韓某、王某某等人即沖入田地毆打逄某。其間，韓某掏出隨身攜帶的尖刀捅刺逄某腿部數(shù)刀，致其雙下肢多處銳器創(chuàng)傷致失血性休克死亡。法院認(rèn)為，被告人王某雇傭糾集人員傷害他人，韓某、王某某積極實(shí)施傷害行為，致被害人死亡，其行為均構(gòu)成故意傷害罪。被告人韓某的持刀捅刺行為并非實(shí)行過限的個人行為，被告人王某、韓某、王某某應(yīng)共同對被害人逄某的死亡后果負(fù)責(zé)。3

案例3：被告人華某因瑣事與周某發(fā)生糾紛，當(dāng)晚周父與周某及周某的丈夫彭某找到華某，雙方發(fā)生爭執(zhí)。華某遂打電話給謝某稱被人找麻煩，需要幫忙。謝某隨即轉(zhuǎn)告譚某、王某、顏某、謝某某、封某，并要王某、顏某、謝某某三人先過去。王某和謝某某便各拿一把砍刀，與顏某先行趕到現(xiàn)場。后因彭某打了華某一個耳光，致使雙方爭吵升級。華某被打后要王某打電話叫謝某、譚某、封某也過來。隨后，譚某、封某各帶刀由謝某駕駛摩托車一同趕到。在華某指認(rèn)了彭某后，譚某、王某、封某等人便持刀沖向彭某，周某見狀攔住譚某，譚某便持刀朝周某的腹部捅了一刀，隨即又向彭某的胸部刺了一刀。彭某和周某被捅刺后均流血倒地。彭某在送醫(yī)院搶救途中死亡，周某經(jīng)鑒定損傷程度為重傷，八級傷殘。法院認(rèn)為被告人譚某的行為屬于超出同案人犯罪故意內(nèi)容的過限行為，構(gòu)成故意殺人罪。被告人華某、王某、謝某、顏某的行為均構(gòu)成故意傷害（致死）罪。4

上述案例的共同點(diǎn)在于：犯罪行為均系某人糾集而實(shí)施，各犯罪人之間是一種雇傭犯罪關(guān)系，屬于教唆犯的一種；教唆人教唆他人實(shí)施故意傷害行為，在實(shí)施傷害行為過程中都有行為人持刀捅刺被害人的行為，且都發(fā)生了被害人死亡的結(jié)果。但是我們也看到：一方面，上述三個案情相似的案例，卻得到了不同的刑法評價。其中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定案例1和案例3中被害人死亡的結(jié)果為過限行為所致，而案例2中被害人死亡的結(jié)果則并非實(shí)行過限的個人行為；另一方面，盡管認(rèn)定案例1和案例3中被害人死亡的結(jié)果為過限行為所致，按照實(shí)行過限之理論，“過限行為由于超出了共同犯罪故意的范圍，所以應(yīng)當(dāng)由實(shí)施過限行為的人對過限行為單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任，其他共同犯罪人對過限行為不負(fù)刑事責(zé)任”5，但是，案例1和案例3中作為教唆者的余某與華某卻對由過限行為導(dǎo)致的被害人死亡之結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。顯然，這種做法與實(shí)行過限的基本理論不符。

教唆犯的實(shí)行過限問題，主要涉及以下三種情形：第一，被教唆人實(shí)施了與教唆人教唆之罪性質(zhì)完全不同的他種犯罪，如被教唆人在入室盜竊過程中另行對女主人強(qiáng)奸；第二，被教唆人實(shí)施了與教唆人教唆之罪性質(zhì)相同或者部分相同的犯罪，但導(dǎo)致出現(xiàn)更為嚴(yán)重的結(jié)果，如故意傷害致人重傷或者死亡；第三，被教唆人實(shí)施了與教唆人教唆之罪有某種聯(lián)系但罪質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，如在搶奪、盜竊過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅等。上述第一種情況，被教唆人的強(qiáng)奸行為顯然超出了教唆犯的教唆范圍，其構(gòu)成實(shí)行過限并無異議。而在第二種和第三種情形中，被教唆人之行為所導(dǎo)致的更為嚴(yán)重的后果或者被教唆人的行為發(fā)生罪質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，是否構(gòu)成實(shí)行過限，不僅是一個非常復(fù)雜的理論問題，也是刑事司法中經(jīng)常遇到的實(shí)務(wù)問題（上述三個案例即屬于這種情形）。因而有必要對這一問題進(jìn)行專門的、深入的研究。

二、教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定的現(xiàn)有理論

學(xué)界對教唆犯中的實(shí)行過限問題展開了一些研究，也取得了一定的成果，關(guān)于教唆犯實(shí)行過限的認(rèn)定，主要形成了以下幾種觀點(diǎn)。

（一）超出教唆故意說

德國學(xué)者和我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者主張該說。其認(rèn)為：“教唆人只是在被教唆人實(shí)施的行為與他的故意相一致的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。行為人的行為過限不對他增加責(zé)任?！?換言之，只有當(dāng)正犯行為與教唆者的故意相吻合的，教唆犯始承擔(dān)責(zé)任。如果正犯行為人所實(shí)施的行為超出了教唆人所期望的范圍（過剩），教唆人只對其教唆故意所涉及的犯罪部分負(fù)責(zé)。7也有學(xué)者表述為“正犯的行為超出了教唆者的愿望（過度）”，比如正犯盜竊時攜帶武器，而非如教唆的那樣實(shí)施簡單的盜竊，那么，教唆犯只應(yīng)根據(jù)其故意的程度（當(dāng)過失也受到刑罰處罰時，最多只為過失造成了其他后果時）承擔(dān)責(zé)任。8對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也指出，教唆犯對于被教唆人超過其教唆故意范圍的過剩部分，教唆犯對此不負(fù)故意犯的刑責(zé)，僅由被教唆之正犯單獨(dú)負(fù)責(zé)。9

（二）未預(yù)見說

此說為意大利刑法學(xué)者在實(shí)行過限問題上的主張，也是德日以及我國臺灣地區(qū)有關(guān)學(xué)者在教唆犯中結(jié)果加重犯的實(shí)行過限問題上堅持的觀點(diǎn)。對于實(shí)行過限，意大利刑法典是有明確規(guī)定的。該法第116條第1款規(guī)定：“當(dāng)實(shí)施的犯罪不同于某個共同行為人所希望的犯罪時，如果結(jié)果是他的作為或不作為的結(jié)果，他也得對該犯罪負(fù)責(zé)?！边@被認(rèn)為是一種共同犯罪中的“犯罪偏離”，即就某一具體的共同犯罪人來說，其他人和他一起共同“實(shí)現(xiàn)”的犯罪，并不是他“希望發(fā)生”的犯罪。但是，該條僅僅根據(jù)行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定的刑事責(zé)任，有客觀責(zé)任之嫌。正如意大利刑法學(xué)者所批評的那樣，按此邏輯，一個在外為盜竊犯放風(fēng)的人，就可能為盜竊犯們在房內(nèi)強(qiáng)奸女主人的行為承擔(dān)責(zé)任。這種極端嚴(yán)厲的規(guī)定，實(shí)際上是滑向了要求主體為他人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的邊緣。因?yàn)椋@無疑是將他人起意實(shí)施、主觀上與主體無關(guān)的行為，僅根據(jù)純粹客觀的聯(lián)系，就當(dāng)作主體“所希望的”的行為來處理。10因此，司法實(shí)踐在處理這個問題時，采取了一種較緩和的方式。他們認(rèn)為，如果要共同行為人對某一個他所不希望的犯罪承擔(dān)責(zé)任，該犯罪的結(jié)果就必須是行為人能夠預(yù)見的結(jié)果。11反之，如果對結(jié)果未能預(yù)見，則不需要就結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的有些學(xué)者在教唆犯中結(jié)果加重犯實(shí)行過限之認(rèn)定上，也堅持了未預(yù)見說。比如德國刑法學(xué)者指出：“在結(jié)果加重犯情況下，只有當(dāng)教唆人對加重結(jié)果的產(chǎn)生具有過失時，教唆人對此等結(jié)果才負(fù)責(zé)?！?2日本刑法學(xué)者認(rèn)為：“由于結(jié)果加重犯是基本犯罪中因?yàn)榘邪l(fā)生一定重結(jié)果的危險而成為獨(dú)立犯罪的情況，所以，結(jié)果加重犯的基本犯的共同實(shí)行人，通常對于發(fā)生重結(jié)果具有具體的預(yù)見可能性，因此，各人具有避免發(fā)生重結(jié)果的共同注意義務(wù)。換句話說，在基本犯的共同實(shí)行人中，一部分人由于過失而引起了重結(jié)果發(fā)生的場合，原則上，對該重結(jié)果的發(fā)生具有共同的注意義務(wù)，各個人就是結(jié)果加重犯的共同正犯?！?3因此，“在正犯者所實(shí)現(xiàn)的犯罪是結(jié)果加重犯的場合下，共犯者對于嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生有過失的時候可以考慮結(jié)果加重犯的共犯的成立。例如，甲教唆乙對丙實(shí)施傷害，乙傷害了丙并將其致死的場合下，只要甲對于丙的死亡有過失，對甲就成立傷害致死罪的教唆犯”。14我國臺灣地區(qū)學(xué)者指出：“教唆犯就其所認(rèn)識之犯罪事實(shí)限度內(nèi)，負(fù)其責(zé)任，但被教唆者所為之犯罪行為如發(fā)生應(yīng)加重處罰之結(jié)果，且系能預(yù)見者，則教唆者對之亦應(yīng)負(fù)責(zé)?！?5還有學(xué)者認(rèn)為：“唯有教唆人對于加重結(jié)果有預(yù)見可能性者，始就加重結(jié)果部分負(fù)責(zé)?！?6

（三）共同行為意思說

此說為韓國學(xué)者的觀點(diǎn)。該說站在行為共同說的立場，認(rèn)為具有共同的基本行為或者具有共同實(shí)施犯罪行為的意思，就必須對行為或者行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。比較典型的便是結(jié)果加重犯的場合。只要具有共同實(shí)施暴力或其他侵害身體行為的意思，作為結(jié)果加重犯的傷害致人死亡罪與共同正犯即可成立，不需要共同致使結(jié)果發(fā)生的意思。因此，集群打架的人用刀刺死對方時，即使其他共犯人對結(jié)果沒有認(rèn)識，也必須承擔(dān)傷害致人死亡罪的責(zé)任。17按此邏輯，教唆他人故意傷害的，由于具有了實(shí)施暴力或侵害身體行為的意思，即便對被教唆人故意傷害致人死亡這一結(jié)果沒有認(rèn)識和預(yù)見，也應(yīng)對被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

（四）構(gòu)成要件異質(zhì)說

此說為我國部分學(xué)者堅持的觀點(diǎn)。其認(rèn)為，并非任何行為都可構(gòu)成過限犯罪。只有與共犯行為存在構(gòu)成要件的本質(zhì)性區(qū)別的行為，才是過限犯的客觀外部表現(xiàn)行為。所謂構(gòu)成要件上的本質(zhì)性區(qū)別，是指刑法分則明確地將其規(guī)定為兩種根本不同的獨(dú)立的犯罪，外部表現(xiàn)為構(gòu)成要件上的獨(dú)立性和不相融通性。如果一犯罪構(gòu)成是另一犯罪構(gòu)成的修正形態(tài)，或者一犯罪構(gòu)成是另一種犯罪構(gòu)成的派生情形，則二者之間就不存在本質(zhì)性區(qū)別，應(yīng)將前一構(gòu)成行為作為后一構(gòu)成行為的一部分來看待，它們統(tǒng)領(lǐng)于一個總的犯罪行為之下，不具有獨(dú)立性。18在教唆犯實(shí)行過限問題上，有學(xué)者還提出了重合性過限與非重合性過限。19重合性過限，是指被教唆人所實(shí)行的犯罪行為與教唆犯所教唆的犯罪行為之間具有某種重合性而發(fā)生的實(shí)行過限。例如，甲教唆乙傷害丙，乙卻殺害了丙。在這種情況下，甲只負(fù)教唆故意傷害罪的刑事責(zé)任，乙則負(fù)故意殺人罪的刑事責(zé)任。20由于殺人行為也是傷害行為的一種，因此甲所教唆的故意傷害與乙所實(shí)行的故意殺人在故意傷害這一層面具有重合性。非重合性過限，是指實(shí)行過限行為與教唆犯罪行為不存在重合的情形。具體又分為兩種情況：一是實(shí)行犯既實(shí)施了約定的共同犯罪，又實(shí)施了過限行為；二是實(shí)行犯根本未實(shí)施約定的共同犯罪，而是實(shí)施了與約定共同犯罪性質(zhì)完全不同的犯罪。21前者如，甲教唆乙盜竊，乙在實(shí)施盜竊的同時實(shí)施了強(qiáng)奸行為。后者如，甲教唆乙盜竊，乙并未實(shí)施盜竊，而是實(shí)施了搶劫行為。

（五）教唆類型區(qū)分說

此說也主要為我國學(xué)者所主張。在被教唆人接受教唆的內(nèi)容而實(shí)施該內(nèi)容的情況下，教唆內(nèi)容對過限犯的認(rèn)定具有重要的影響，因而在認(rèn)定教唆犯中實(shí)行過限問題時，有學(xué)者將教唆的內(nèi)容分為明確性教唆、概然性和選擇性教唆三種情形，并分別討論教唆犯實(shí)行過限之認(rèn)定問題。在明確性教唆下，由于教唆犯對所教唆的犯罪類型、犯罪對象等都有比較明確的指向，一般地說，當(dāng)被教唆人在實(shí)施教唆之罪時實(shí)施了超出教唆內(nèi)容之外的行為，即被教唆人的實(shí)行行為與教唆犯的意思表示之間不一致的時候，被教唆者構(gòu)成過限犯，過限之刑事責(zé)任由被教唆者單獨(dú)承擔(dān)。在教唆犯的教唆內(nèi)容不太明確或毫不明確時，即概然性教唆情況下，只要由于教唆犯的教唆使被教唆人產(chǎn)生了犯意并予以實(shí)施，不論其范圍大小、程度輕重，都不違背教唆犯的主觀意志，不屬于共犯過限，其刑事責(zé)任由教唆犯與被教唆犯共同承擔(dān)。選擇性教唆是指教唆內(nèi)容相對確定的教唆。其所指向的犯罪不惟一，也不概然，而是讓被教唆者實(shí)施可選擇的犯罪中的一種或幾種。被教唆人只要在可選擇的范圍內(nèi)實(shí)施任何一種或幾種犯罪，都不會發(fā)生過限的問題。22

三、對教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定現(xiàn)有理論的評析

應(yīng)該看到，學(xué)界關(guān)于教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定的現(xiàn)有理論豐富了共同犯罪研究的視域，對于司法實(shí)踐也有一定參考價值。但如果進(jìn)一步推敲，則會發(fā)現(xiàn)其存在以下一些問題。

（一）超出教唆故意說和未預(yù)見說過于原則

超出教唆故意說和未預(yù)見說均未能提供進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)，帶有相當(dāng)程度的抽象性，無法為司法個案提供實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)。超出教唆故意說，概言之，就是指教唆犯對于超出其教唆故意的實(shí)行犯的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。而未預(yù)見說則是指教唆人對實(shí)行犯的行為或后果有預(yù)見性或預(yù)見可能性時才對過限行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，如何判斷實(shí)行犯的行為或行為導(dǎo)致的結(jié)果超出教唆犯的教唆故意？如何判斷實(shí)行犯的行為或行為導(dǎo)致的結(jié)果在教唆犯的預(yù)見范圍之內(nèi)？超出教唆故意說和未預(yù)見說均未能給出回答。而事實(shí)上，對上述兩個問題的回答，是教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定中的核心部分。如果我們進(jìn)一步分析，就會發(fā)現(xiàn)，超出教唆故意說之表述其實(shí)是將實(shí)行過限的概念直接搬到了教唆犯實(shí)行過限當(dāng)中，可以說是對實(shí)行過限概念的重復(fù)。23因此，超出教唆故意說和未預(yù)見說僅僅給出了一條認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限的思路，但是并未提供進(jìn)一步的標(biāo)準(zhǔn)。這就決定了其無法為個案分析提供實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)，也導(dǎo)致了在分析具體個案時各學(xué)者自說自話的傾向。比如，甲教唆乙實(shí)施盜竊或搶奪，乙在盜竊或奪取財物的過程中，因被害人的發(fā)現(xiàn)和反抗，遂對被害人實(shí)施了暴力，壓制了被害人的反抗而順利取得財物。對此，有人認(rèn)為，乙轉(zhuǎn)化的搶劫超出了甲教唆犯罪的范圍，構(gòu)成實(shí)行過限。24而有人認(rèn)為，教唆犯在教唆他人實(shí)施盜竊等犯罪時對于被害人的反抗是應(yīng)當(dāng)有預(yù)見的。因此，教唆盜竊，被教唆人基于盜竊受阻而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不能認(rèn)為是實(shí)行過限。25但是，對于乙的轉(zhuǎn)化搶劫如何超出了甲的教唆范圍，以及教唆犯對于罪質(zhì)轉(zhuǎn)化為什么應(yīng)該有所預(yù)見、如何預(yù)見等，論者均未提及。又比如，針對“甲教唆乙傷害丙，乙在傷害丙的過程中致丙死亡”之情形，有人認(rèn)為教唆者對于加重結(jié)果一般應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并且，在結(jié)果加重犯的場合，由于基本犯罪本身就有造成結(jié)果加重的高度危險性，一旦發(fā)生了加重結(jié)果讓教唆人承擔(dān)這種加重結(jié)果的責(zé)任，也是應(yīng)該的。26有人則基于同一理論認(rèn)為其系一種過限情形。27

由此看來，對于教唆犯中實(shí)行行為導(dǎo)致加重結(jié)果或?qū)嵭行袨榘l(fā)生罪質(zhì)轉(zhuǎn)化等情形，同樣是基于超出教唆故意說和未預(yù)見說，也完全可以得出截然不同的結(jié)論。這說明，作為一種原則性的、抽象性的標(biāo)準(zhǔn)，教唆故意說和未預(yù)見說對于具體個案并無多大解釋力，從超出教唆故意說和未預(yù)見說出發(fā)，無法得出令人信服的答案。

（二）共同行為意思說有客觀責(zé)任之虞

共同行為意思說強(qiáng)調(diào)具有共同的基本行為或者具有共同實(shí)施犯罪行為的意思即可，既不需要共同致使危害結(jié)果發(fā)生的意思，也不需要對危害結(jié)果的認(rèn)識和預(yù)見，但是，危害結(jié)果一旦產(chǎn)生，就必須就結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。將該理論具體到教唆犯上，則會發(fā)現(xiàn)只要教唆人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，就表明教唆人具有了共同實(shí)施犯罪的意思，此時，被教唆人的行為無論是產(chǎn)生了加重結(jié)果，還是行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，該結(jié)果都應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于教唆人，而不問教唆人主觀上是否對加重結(jié)果或行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化具有認(rèn)識和預(yù)見。誠然，由于教唆犯是犯意的制造者，因而共犯（如教唆犯）具有共同的基本行為或者具有共同實(shí)施犯罪行為的意思，與正犯（實(shí)行犯）結(jié)果之間存在一定的因果關(guān)系，并使得最終危害結(jié)果的發(fā)生具有了可能性。但是，正如有學(xué)者所言，“即便因這種可能性的存在而可以推導(dǎo)出共犯行為與正犯結(jié)果之間具有（相當(dāng)）因果關(guān)系，但并不能因此而直接推導(dǎo)出共犯對正犯結(jié)果也存在故意”。28而共犯對正犯行為和結(jié)果的故意（或過失），是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。因此，共同行為意思說拋開共犯對正犯結(jié)果的主觀因素，帶有客觀責(zé)任的殘余，實(shí)不足取。

（三）構(gòu)成要件異質(zhì)說難以應(yīng)對復(fù)雜問題

構(gòu)成要件異質(zhì)說堅持過限行為與共同犯罪行為在構(gòu)成要件上的獨(dú)立性和不相融通性過于絕對，也無法解決教唆犯中的一些復(fù)雜問題。比如甲教唆乙殺丙，乙在殺丙后發(fā)現(xiàn)丙的妻子丁也在現(xiàn)場，為避免事情敗露，乙又將丁殺死。按照構(gòu)成要件異質(zhì)說，乙殺丁的行為與甲教唆乙殺丙的行為是兩種構(gòu)成要件相同的行為（都是故意殺人行為），因而乙殺丁的行為不構(gòu)成實(shí)行過限，甲應(yīng)當(dāng)對丁的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，但很顯然這難以被人接受。又如，A教唆B傷害甲，但B實(shí)施的故意傷害行為致使甲死亡，按照構(gòu)成要件異質(zhì)說，這種情形根本就不會存在實(shí)行過限問題，這顯然也不符合實(shí)際。雖然重合性過限與非重合性過限的劃分具有一定的道理，但這種劃分的實(shí)質(zhì)是在已經(jīng)得出實(shí)行過限結(jié)論的基礎(chǔ)上對被教唆人所實(shí)行的犯罪行為與教唆犯所教唆的犯罪行為之間關(guān)系的一種的描述，而其本身并不具有認(rèn)定教唆犯中實(shí)行過限與否的功能。比如，A教唆B傷害甲，但B實(shí)施的故意傷害行為致使甲死亡，此時教唆犯A所教唆的犯罪行為和被教唆人B所實(shí)施的犯罪行為之間存有重合，但據(jù)此并不能得出實(shí)行過限的肯定性判斷。29因此，構(gòu)成要件異質(zhì)說和重合性過限之理論，在面對復(fù)雜個案時要么存在一定缺陷，要么出現(xiàn)功能性缺位。

（四）教唆類型區(qū)分說的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

教唆類型區(qū)分說一般將教唆的內(nèi)容分為明確性教唆、概然性教唆和選擇性教唆三種情形，并分別討論教唆犯實(shí)行過限之認(rèn)定問題。但是，第一，關(guān)于明確性教唆、概然性教唆和選擇性教唆的區(qū)分，尚未形成一個共識性的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際情況是，對于這一問題出現(xiàn)了仁者見仁的局面。第二，在概然性教唆的情況下，該說強(qiáng)調(diào)不論被教唆人行為范圍大小、程度輕重，都不違背教唆犯的主觀意志，不屬于共犯過限，這無疑會極大壓縮教唆犯中實(shí)行過限的存在空間，不符合相關(guān)事實(shí)和罪刑相適應(yīng)之要求。第三，即便對于同一種教唆類型，不同的主體也會得出不同的解釋結(jié)論。從司法實(shí)踐中出現(xiàn)的案例來看，教唆人的教唆內(nèi)容一般都不是非常明確、具體，因而大致可劃歸概然性教唆的范疇。但是，對于概然性教唆下教唆人對被教唆人之行為及其導(dǎo)致的后果的主觀故意，司法實(shí)踐中的判定也會出現(xiàn)重大差異。

以上文提到的三個案件為例。案例1和案例2均是教唆人教唆他人教訓(xùn)被害人，而案例3雖然沒有“教訓(xùn)”二字，但結(jié)合事件背景和糾紛當(dāng)時的情形，可以得出教唆人華某也是希望譚某等教訓(xùn)他人。由于三個案例中的教唆人均未就“教訓(xùn)”的手段、后果等作出明示，可以說，三個案例中的教唆均屬于不明確的教唆。對于該概然性教唆，司法機(jī)關(guān)在案例1的裁判理由中解釋到：“雖然‘教訓(xùn)’的具體含義有多種，但在沒有證據(jù)證實(shí)余某有要求陳某殺害他人的主觀故意的情況下，不能認(rèn)定包括殺人。余某沒有讓陳某帶兇器，更沒有讓陳某帶尖刀這種容易致人傷亡的兇器，也沒有證據(jù)證明余某在實(shí)施犯罪行為時知道陳某帶著尖刀。雖然余某與陳某的共同犯罪故意是概括的故意，但這一概括的故意卻是有限度的，至少不包括殺人的故意?！?0對于案例3中教唆人（華某）的主觀故意，司法機(jī)關(guān)人員也分析到：“被告人譚某與華某等人雖成立共同犯罪，但共同犯罪故意卻不甚明確，可以說是一個概括故意，但這一概括故意卻是有限度的，至少不包括殺人的故意?！?1但是，在案例2的裁判理由中司法機(jī)關(guān)卻寫到：“王某預(yù)謀找人教訓(xùn)一下被害人，至于怎么教訓(xùn)，教訓(xùn)到什么程度，并沒有特別明確的正面要求，同時，王某事前也沒有明確禁止韓某、王某某等人用什么手段、禁止他們教訓(xùn)被害人達(dá)到什么程度的反面要求。所以，從被告人王某的教唆內(nèi)容看屬于概然性教唆。在這種情形下，雖然王某僅向?qū)嵭蟹疙n某、王某某等提供了鐵管，韓某系用自己所持的尖刀捅刺的被害人，且被害人的死亡在一定程度上也確實(shí)超乎王某等人意料，但因其對韓某的這種行為事前沒有明確禁止，所以仍不能判定韓某的這種行為屬于過限行為，教唆者王某仍應(yīng)對被害人的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。”32由此看來，站在不同的立場和視角，完全可以就同一個概括故意（比如“教訓(xùn)”）作出截然不同的解釋結(jié)論（比如司法機(jī)關(guān)認(rèn)為案例1和案例3中的概然性教唆內(nèi)容不包括致人死亡，而同時認(rèn)為案例2中的概然性教唆內(nèi)容包括致人死亡），并進(jìn)而影響到教唆犯實(shí)行過限的成立以及教唆人刑事責(zé)任的承擔(dān)。這說明，僅僅從教唆類型區(qū)分說出發(fā)，也無法為教唆犯中實(shí)行過限問題提供獨(dú)立、完整的解決路徑。

四、對教唆犯中實(shí)行過限的理性認(rèn)識

上文分析可知，學(xué)界在教唆犯實(shí)行過限這一問題上的諸多觀點(diǎn)，在面對具體案件時，或過于原則和抽象，或不足取，或難以應(yīng)對復(fù)雜問題，或無法獨(dú)立承擔(dān)認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限之任務(wù)。由此也導(dǎo)致了該問題一定程度上的混亂，亟需我們在這一問題上作出重新梳理。筆者認(rèn)為，對教唆犯中實(shí)行過限的認(rèn)定，應(yīng)該從兩個層面進(jìn)行：首先，堅持一定的原則；其次，在原則的指導(dǎo)之下進(jìn)行具體因素的考量。

（一）教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定應(yīng)堅持的原則

1.主觀判斷與客觀事實(shí)的統(tǒng)一

對于實(shí)行過限的認(rèn)定，我國有學(xué)者主張從主觀上加以判斷。該學(xué)者指出：“事實(shí)上，過限行為是否具有獨(dú)立性，能否脫離共犯行為獨(dú)立評價，不是取決于其在客觀上與共犯行為有無異質(zhì)性，而是取決于其在主觀上有無違反共同故意?！痹搶W(xué)者進(jìn)一步指出：“實(shí)行過限的本質(zhì)特征，是行為超出共同犯罪的故意范圍。因此，對實(shí)行過限的判定，應(yīng)當(dāng)從行為的主觀方面入手。”33筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任的承擔(dān)必須依主觀判斷與客觀事實(shí)綜合評估這樣一種態(tài)度，這無疑是當(dāng)代刑法學(xué)中的一條公理。教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定，其最終落腳于教唆犯和實(shí)行犯的刑事責(zé)任承擔(dān)問題，而該刑事責(zé)任的承擔(dān)離不開我們對行為人主觀判斷和客觀事實(shí)的綜合把握。當(dāng)然，僅僅從主觀判斷對實(shí)行過限進(jìn)行認(rèn)識是片面的，僅從客觀事實(shí)來認(rèn)識實(shí)行過限也是不對的。

對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也指出，教唆犯乃出于教唆故意而唆使他人實(shí)行故意犯罪行為之人。是以，猶如其他故意犯，教唆犯亦僅在“主觀知欲要素與客觀構(gòu)成要件要素之間具備對應(yīng)關(guān)系”的范圍內(nèi)，始負(fù)故意犯的刑責(zé)。教唆犯的過?；蝈e誤等問題，同樣要回到這個基本的對應(yīng)法則來處理。34因而筆者認(rèn)為，在對教唆犯實(shí)行過限進(jìn)行認(rèn)定時，一方面需要分析教唆犯之教唆故意等主觀要素；另一方面，對實(shí)行犯之客觀行為、證據(jù)或其行為導(dǎo)致的危害后果等客觀事實(shí)加以認(rèn)識。在此基礎(chǔ)上，目光則需要不斷地往返于教唆犯教唆故意和實(shí)行犯客觀行為之間，從而找出教唆犯教唆故意與實(shí)行犯行為之間的對應(yīng)點(diǎn)。

2.理論性與實(shí)用有效性的統(tǒng)一

應(yīng)該承認(rèn)，上文提到的超出教唆故意說、未預(yù)見說和教唆類型區(qū)分說，從其理論本身來看，并無多大問題。35但理論需要為實(shí)踐服務(wù)，從理論到理論，或者是過于理想化的理論，在面對復(fù)雜的司法實(shí)踐時，必然會遭遇諸多瓶頸。筆者認(rèn)為，前文列舉的學(xué)界關(guān)于教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定的現(xiàn)有理論，最為根本的問題在于其未能對司法實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)際的指導(dǎo)作用，在很大程度上可以說是一種脫離實(shí)踐的理論。當(dāng)然，筆者同時認(rèn)為，學(xué)界關(guān)于教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定的現(xiàn)有理論，確實(shí)有一些論點(diǎn)可資借鑒。比如，當(dāng)我們分析一個具體的案件并得出教唆犯中實(shí)行過限的肯定結(jié)論時，該實(shí)行犯的行為或其行為導(dǎo)致的結(jié)果也必然是超出了教唆犯的教唆故意、超出了教唆犯的預(yù)見可能性；當(dāng)我們分析一個具體的案件并得出教唆犯中實(shí)行過限的否定結(jié)論時，該實(shí)行犯的行為或其行為導(dǎo)致的結(jié)果也必然是未超出教唆犯的教唆故意、未超出教唆犯的預(yù)見可能性。因而可以認(rèn)為，超出教唆故意說和未預(yù)見說是教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定的上位規(guī)則，是抽象標(biāo)準(zhǔn)，也是檢驗(yàn)教唆犯中實(shí)行過限成立與否的最終標(biāo)準(zhǔn)。但也應(yīng)當(dāng)看到，由于超出教唆故意說和未預(yù)見說本身的抽象性，無法為司法個案提供一個現(xiàn)成的、實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)，因而在這個抽象標(biāo)準(zhǔn)下還需要關(guān)照到實(shí)用有效性。換言之，我們主張在借鑒學(xué)界關(guān)于教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定之現(xiàn)有理論中合理論點(diǎn)的同時建立一個實(shí)用有效的、以實(shí)踐為導(dǎo)向的認(rèn)定思路。這便是將抽象的規(guī)則與具體的個案相融合的過程。就教唆犯實(shí)行過限之個案來說，實(shí)行犯之實(shí)行行為是否過限，最終要落在司法判斷上，這一過程顯然無法簡單地將規(guī)則與案件對號入座，而需要結(jié)合教唆故意產(chǎn)生的背景、行為人的行為習(xí)慣、案件發(fā)生的情境因素等綜合考慮。

（二）教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定之具體把握

筆者認(rèn)為，對于教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定的把握，應(yīng)當(dāng)在遵循上述原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案中多種主客觀要素作出綜合的、個別的、具體的和實(shí)質(zhì)性的判斷。具體而言，這種判斷需要同時考慮以下幾個方面。36

1.準(zhǔn)確區(qū)分概然性教唆與確定性教唆37

一般認(rèn)為，根據(jù)教唆內(nèi)容的確定性程度不同可以將教唆犯中的教唆分為明確性教唆、概然性教唆和選擇性教唆三種。明確性教唆是指教唆犯明確地以某種犯罪為教唆內(nèi)容，且對犯罪的具體對象、犯罪類型等都有比較明確的意思表示的教唆；概然性教唆是相對于明確性教唆而言的；選擇性教唆是指教唆犯所教唆的犯罪內(nèi)容具有讓被教唆人進(jìn)行選擇的性質(zhì)和要求，如所教唆的犯罪行為的性質(zhì)、犯罪行為對象或者二者均具有選擇性要求。38盡管前文已提及，僅從教唆類型出發(fā)，無法為教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定提供獨(dú)立、完整的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者同時也認(rèn)為，教唆類型的不同，對于教唆犯中實(shí)行過限范圍的界定具有重要的影響。因此，在認(rèn)定被教唆人是否構(gòu)成實(shí)行過限的時候，首先需要對教唆人的教唆內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真考察，只有對教唆人的教唆內(nèi)容作出準(zhǔn)確分析，才有可能進(jìn)一步確定被教唆人所實(shí)施的行為是否超出了教唆犯的教唆范圍，從而認(rèn)定被教唆人所實(shí)施的行為是否屬于實(shí)行過限。在概然性教唆的情況下，由于教唆的內(nèi)容不確定，教唆人往往只是告知了被教唆人其犯罪目的或其通過犯罪欲達(dá)到的后果，因此，一般情況下，被教唆人無論采取了何種行為方式，只要沒有明顯超出教唆范圍，就為實(shí)行過限的認(rèn)定提供了初步依據(jù)。

但值得注意的是，概然性教唆的內(nèi)容在概然性程度上也是有區(qū)別的，這種區(qū)別往往很難在理論層面事先劃出一條清晰的標(biāo)準(zhǔn)，而需要結(jié)合教唆人具體使用的語言、教唆人對過限行為的認(rèn)識程度等加以判斷。比如，甲讓乙不惜一切代價搞到一筆錢，則無論乙是通過盜竊或是搶奪、搶劫，甚至是故意殺人之后搞到錢，都不違反甲“不惜一切代價”的本意，也未超出甲對過限行為的認(rèn)識程度，不宜認(rèn)為實(shí)行過限。又比如，甲讓乙晚上去街上“找點(diǎn)錢來花”，此處的教唆內(nèi)容也不確定，可能是盜竊，也可能是搶奪，還可能是搶劫。但由于此時甲并沒有“不惜一切代價”的承諾，也沒有默認(rèn)乙實(shí)施一切行為找錢的客觀語言或暗示，因此如果乙實(shí)施了殺人行為搞錢的，則宜認(rèn)定為教唆故意之外的實(shí)行過限，由乙單獨(dú)就實(shí)行過限行為負(fù)責(zé)。盡管這兩種教唆都屬于概然性教唆，但是其確定性程度是不同的，由此也導(dǎo)致了教唆犯中實(shí)行過限判斷上的差異。

2.考慮教唆人犯罪目的所產(chǎn)生的背景

在對教唆類型進(jìn)行分析之后，筆者認(rèn)為，還需要就教唆人犯罪目的所產(chǎn)生的背景作出進(jìn)一步分析。這一問題的核心是：教唆人之所以教唆他人實(shí)施犯罪的真實(shí)原因是什么，這種教唆所欲達(dá)到的目的是在一個什么樣的背景下出現(xiàn)的。這也是教唆犯實(shí)行過限的認(rèn)定中無法回避的一個問題。同一個教唆他人盜竊獲取財物的行為，既有可能是出于零花的目的，也有可能是用來滿足自己揮霍、賭博、從事高風(fēng)險活動或犯罪活動的目的，很顯然，這種通過教唆他人犯罪所欲實(shí)現(xiàn)的目的的不同，對于被教唆人接下來所實(shí)施的行為是否超出教唆人的教唆故意之判斷也是有影響的。如果教唆人教唆他人實(shí)施盜竊是為了零花或者日用，而被教唆人實(shí)施了盜竊金融機(jī)構(gòu)或盜竊珍貴文物的行為則一般不符合教唆人的教唆故意，宜認(rèn)定為實(shí)行過限；如果教唆人因賭博欠下巨額高利貸，需要巨額資金來償還，這種情況下教唆他人盜竊的，被教唆人實(shí)施了盜竊金融機(jī)構(gòu)或者盜竊珍貴文物的行為就可能沒有超出教唆人的教唆范圍，不宜認(rèn)定為實(shí)行過限。又比如在教唆故意傷害案件中，教唆人與被害人之間平時較為熟悉，因?yàn)榧刀?、鄰里糾紛等原因想給被害人造成某些不便或者讓被害人出丑等而教唆他人“教訓(xùn)”被害人的，這種情況下被教唆人在實(shí)施故意傷害過程中造成被害人死亡這種結(jié)果就難以認(rèn)為是包含在教唆人的教唆故意之中，宜認(rèn)定為實(shí)行過限；而如果教唆人與被害人之前有深仇大恨或者重大經(jīng)濟(jì)糾葛，此時同樣是教唆他人“教訓(xùn)”被害人，被教唆人實(shí)施故意傷害從而造成被害人死亡這種結(jié)果或許就可以考慮并未超出教唆人之教唆故意，不宜認(rèn)定為實(shí)行過限?？梢?，教唆人犯罪目的所產(chǎn)生的背景，對于準(zhǔn)確認(rèn)定教唆犯中的實(shí)行過限問題，是有意義的。

3.厘清教唆人犯罪目的與被教唆人犯罪手段之間的關(guān)系

在教唆人教唆他人犯罪的情況下，有時候教唆人并未就被教唆人實(shí)施行為的種類、行為方式以及所要達(dá)到或者避免的后果等事項作出說明，而僅僅就其所欲實(shí)現(xiàn)的犯罪目的簡單告知。此時，大致可以認(rèn)為，被教唆人無論采用了何種行為方式，只要沒有明顯超出教唆人的認(rèn)識程度或者預(yù)見范圍，就不宜認(rèn)定為實(shí)行過限。但這一結(jié)論僅僅是初步意義上的，而并非帶有終局性。實(shí)踐中，還應(yīng)進(jìn)一步考察，被教唆人所實(shí)施的犯罪行為方式是否是實(shí)現(xiàn)教唆人犯罪目的的必要或通常手段。如果被教唆人所實(shí)施的犯罪行為方式是實(shí)現(xiàn)教唆人犯罪目的的必要的或通常的手段，則屬于教唆人教唆之范圍。比如甲教唆乙去盜竊，乙則實(shí)施了入戶盜竊，且在被主人發(fā)現(xiàn)時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅從而構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的，由于乙所采取的“入戶”行為方式符合盜竊行為的一般手段，其為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為也符合盜竊財物之后保護(hù)財物的通常手段，因此并未超出甲的教唆范圍，甲對乙所實(shí)施的這些行為方式應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識和預(yù)見，這種情形不宜認(rèn)定為實(shí)行過限。相反，如果被教唆人所實(shí)施的犯罪行為方式并非實(shí)現(xiàn)教唆人犯罪目的的必要或者通常的手段，則不屬于教唆人教唆之范圍，有可能構(gòu)成實(shí)行過限。比如，甲教唆乙殺丙，但是乙盜竊槍支后將丙殺害。這種情況下，甲對丙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)是沒有疑問的，但是不宜對乙盜竊槍支的行為負(fù)刑事責(zé)任。因?yàn)?，雖然槍支經(jīng)常被人用于殺人，但是盜竊槍支并不是殺人的通常手段，因此乙盜竊槍支的行為超出了甲的教唆范圍，宜認(rèn)定為實(shí)行過限。至于如何判斷被教唆人所實(shí)施的犯罪行為方式是否為實(shí)現(xiàn)教唆人犯罪目的的必要或者通常手段，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會上的一般觀念來進(jìn)行。

4.就過限行為與教唆犯罪行為之間的事實(shí)要素作出判斷

教唆犯中實(shí)行過限行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除了需要綜合考慮上述方面之外，還應(yīng)當(dāng)就過限行為與共同犯罪行為之間的事實(shí)要素作出實(shí)質(zhì)性的判斷。比如甲教唆乙殺丙，乙在殺丙之后發(fā)現(xiàn)丙的妻子丁也在現(xiàn)場，為避免事情敗露，乙又將丁殺死。應(yīng)該承認(rèn)，乙將丁殺死的行為與甲教唆乙殺丙的行為，在構(gòu)成要件上是同質(zhì)的（都是故意殺人），但是這種構(gòu)成要件的相同僅僅是一種抽象層面的相同，而這種抽象的構(gòu)成要件相同之下具體的事實(shí)要素則是不同的。從抽象性上看，乙殺丁的行為與甲教唆乙殺丙的行為都是故意殺人的行為，都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件；但從具體性上看，這兩個故意殺人犯罪構(gòu)成之下的事實(shí)要素卻是獨(dú)立的，不能互相替代。這種事實(shí)要素包括：行為指向的對象、行為所侵害的對象的個數(shù)等等。具體而言，甲教唆乙殺丙的行為指向的對象是丙，而乙殺丁的行為指向的對象則是??；甲教唆乙殺丙的行為侵害的是單個對象，而乙實(shí)際實(shí)施的行為則指向兩個對象。筆者認(rèn)為，被教唆人所實(shí)施的行為即使與教唆人所教唆的行為在構(gòu)成要件上具有抽象的符合性，但如果在事實(shí)要素上不具有同一性，也可能成立過限行為。據(jù)此，就這一例子而言，乙殺害丁的行為由于與甲教唆乙殺丙的行為在事實(shí)要素上不具有同一性，因而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成實(shí)行過限。

回到前文提及的三個案例。首先，從教唆類型上說，案例1、案例2和案例3中教唆人均未就“教訓(xùn)”的手段、后果等作出明示，屬于概然性教唆，其對被教唆犯所可能采取的“教訓(xùn)”手段及其通常后果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的；其次，案例1由懷疑同宿舍工友竊取其洗滌用品并發(fā)生糾紛而引起，案例2是因同村人的經(jīng)營糾紛，案例3也是因瑣事糾紛，從教唆人犯罪目的產(chǎn)生的背景上看，很難得出教唆人的犯罪目的中包含致糾紛對方死亡甚至殺害對方；再次，盡管三個案例中的教唆人事前均未就被教唆人的手段、教訓(xùn)被害人的程度有所明確，但是從社會一般觀念上分析，用刀不計后果地捅刺顯然超出了達(dá)到（因糾紛而起的）教訓(xùn)他人這一目的通常的、必要的手段；最后，就案例1而言，教唆人余某的教唆故意指向的是王某，而最終被教唆人陳某持刀捅刺并致其死亡的是胡某，顯然，陳某的持刀捅刺并致胡某死亡的行為與余某的教唆犯罪行為之間的事實(shí)要素存在偏差。據(jù)此，筆者初步認(rèn)為，案例1、案例2和案例3均宜認(rèn)定為實(shí)行過限。

五、結(jié)語

實(shí)行過限是伴隨著共同犯罪而出現(xiàn)的一類犯罪形態(tài)，它與共同犯罪有著緊密的關(guān)聯(lián)，是正確認(rèn)定共同犯罪時無法回避的問題。而其中，教唆犯的實(shí)行過限問題又是非常復(fù)雜且極具挑戰(zhàn)性的一個課題。目前學(xué)界在教唆犯實(shí)行過限這一問題上的諸多觀點(diǎn)，在面對具體案件時，或過于原則和抽象，或不足取，或難以應(yīng)對復(fù)雜問題，或無法獨(dú)立承擔(dān)認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限之任務(wù)，由此也導(dǎo)致了該問題一定程度上的混亂。對教唆犯中實(shí)行過限的認(rèn)定，首先，應(yīng)該堅持主觀方面與客觀方面的統(tǒng)一、理論性與實(shí)用有效性的統(tǒng)一；其次，在堅持超出教唆故意說和未預(yù)見說的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件發(fā)生的情境因素等，作出綜合的、個別的、具體的和實(shí)質(zhì)性的判斷。

應(yīng)該看到，對教唆犯中實(shí)行過限之認(rèn)定問題作出上述分析，是刑事司法的精確性和罪刑相適應(yīng)原則的要求?！靶谭ㄅc其他法律相比，由于它的屬性及所涉對象均有特殊性，在某種意義上講，它決定著人的生命的存在與否，或者講決定著人的自由與否，故其法性作用是其他法律無法做到的，也正因?yàn)檫@樣，其適用性必須要在極度理性的基礎(chǔ)下進(jìn)行”。39換言之，刑法學(xué)的適用必須要精確無誤，不能隨意和含混。40在教唆犯的實(shí)行過限問題上，行為導(dǎo)致出現(xiàn)更為嚴(yán)重的后果或者罪質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，往往是刑法中法定刑升格之條件，41因此，這種情形下實(shí)行過限與否之判定，對于教唆人的罪刑評價無疑會產(chǎn)生重大的影響，而這直接關(guān)系到罪刑相適應(yīng)原則的具體落實(shí)。因而對于這一問題，應(yīng)當(dāng)在理性、審慎的基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)識。

注：

1參見趙秉志主編：《中國刑法典刑案例研究》（第一卷），北京大學(xué)出版社2008年版，第358頁。

2、3參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）》，法律出版社2009年版，第141-142頁，第347-348頁。

4參見劉敏、陳菂：《聚眾斗毆中實(shí)行過限及其刑事責(zé)任的認(rèn)定》，《中國檢察官》2010年第9期。

5陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第344-345頁。

6[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第325頁。

7、12參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第834-835頁，第836頁。

8參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊蔭譯，法律出版社2006年版，第332-333頁。

9參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第355頁。

10、11參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第293-294頁，第294頁。

13[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第379-380頁。

14[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第442頁。

15韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第273-274頁。

16林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第355頁。

17參見[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第424頁。

18參見夏強(qiáng)：《過限犯若干問題探析》，載吳振興主編：《犯罪形態(tài)研究精要Ⅱ》，法律出版社2005年版，第586頁。類似的觀點(diǎn)，還可參見熊正：《開車接應(yīng)實(shí)行過限同案犯之定性》，《中國檢察官》2007年第12期；馮英菊：《共同犯罪中實(shí)行過限的判斷——色誘搶劫案中女性幫助犯的定性》，《中國刑事法雜志》2005年第2期；徐展豪、劉新鋒：《共同故意傷害犯罪中的實(shí)行過限的認(rèn)定》，《中國檢察官》2009年第8期。

19參見吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第183-184頁。

20參見陳興良：《刑法適用總論（上冊）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第452-453頁。

21參見陰建峰：《實(shí)行過限之本體探究》，《中國刑事法雜志》2010年第11期。

22參見陳興良：《論共同犯罪中的實(shí)行過限》，《法學(xué)雜志》1989年第6期；夏強(qiáng)：《過限犯認(rèn)定問題研究》，《法制與社會發(fā)展》2002年第4期；趙豐琳、史寶倫：《共犯過限的司法認(rèn)定》，《人民檢察》2000年第8期；張玉娟、何大勇：《試論教唆犯的實(shí)行過限》，《山東審判》2010年第5期。

23因?yàn)榘凑胀ㄕf，實(shí)行過限的基本含義為實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意的行為。而根據(jù)超出教唆故意說，教唆犯的實(shí)行過限是指實(shí)行犯的行為超出了教唆者的故意。顯然，后者是對前者的概念重復(fù)。

24參見張偉、王春福：《實(shí)行過限研究》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第6期；夏強(qiáng)：《過限犯認(rèn)定問題研究》，《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。

25參見寧漢林、魏克家、吳雪松：《定罪與處理罪刑關(guān)系常規(guī)》，人民法院出版社1998年版，第205頁。

26參見馬松建、王立志：《實(shí)行過限問題研究》，《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第2期。

27有論者將結(jié)果加重犯的共犯過限作如下界定：即在實(shí)施某一共同犯罪中，部分共同犯罪人因故意或過失地產(chǎn)生了某一更為嚴(yán)重的犯罪結(jié)果，且該結(jié)果超出了共同犯罪的范圍而形成的一種過限情形。參見肖本山：《共犯過限與共犯減少》，《政治與法律》2010年第2期。

28[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第183頁。

29至于非重合性過限，其對于教唆犯實(shí)行過限的認(rèn)定實(shí)際上也不具有意義。非重合性過限是指被教唆人除實(shí)行了教唆犯所教唆的犯罪以外，還實(shí)施了其他不同性質(zhì)的犯罪。具體又分為兩種情況：一是實(shí)行犯既實(shí)施了約定的共同犯罪，又實(shí)施了過限行為；二是實(shí)行犯根本未實(shí)施約定的共同犯罪，而是實(shí)施了與約定的共同犯罪性質(zhì)完全不同的犯罪。顯然，第一種情況構(gòu)成實(shí)行過限沒有疑義。在第二種情況下，實(shí)行犯根本未實(shí)施約定的犯罪，因而并不存在共同犯罪之前提，在這種情形下，要么是兩個單獨(dú)的犯罪，要么一個是犯罪行為而另一個不構(gòu)成犯罪，本來就沒有是否實(shí)行過限之問題。因此，有學(xué)者提出非重合性過限沒有存在的必要。參見陰建峰：《實(shí)行過限之本體探究》，《中國刑事法雜志》2010年第11期。

30、32中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）》，法律出版社2009年版，第142頁，第349頁。

31劉敏、陳菂：《聚眾斗毆中實(shí)行過限及其刑事責(zé)任的認(rèn)定》，《中國檢察官》2010年第9期。

33葉良芳：《實(shí)行過限之構(gòu)成及其判定標(biāo)準(zhǔn)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2008年第1期。

34參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第355頁。

35當(dāng)然，對于共同行為意思說和構(gòu)成要件異質(zhì)說，筆者認(rèn)為還是值得商榷的。

36筆者認(rèn)為，任何一種規(guī)則或原則都無法獨(dú)立承擔(dān)教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)，在紛繁復(fù)雜的司法個案面前，務(wù)實(shí)的態(tài)度是，在一般規(guī)則的指導(dǎo)之下，不斷探尋更細(xì)化、更具可操作性的次級規(guī)則。本文接下來從四個方面展開的分析便是這種尋找次級規(guī)則的嘗試。但同時也須指出的是，本文接下來提及的四個方面，均不具有獨(dú)立認(rèn)定教唆犯中實(shí)行過限的功能，任何一個方面所得出的僅僅是實(shí)行過限成立與否的初步結(jié)論，教唆犯中實(shí)行過限終局結(jié)論的作出，還須綜合考量這四個方面并結(jié)合教唆犯實(shí)行過限認(rèn)定的一般規(guī)則（即超出教唆故意說和未預(yù)見說）。而且，本文所提及的四個方面是開放性的，換言之，由這四個方面推出的結(jié)論并不具有絕對性，完全有可能受到各種更為具體的事實(shí)的補(bǔ)正。從這個意義上來說，本文接下來提及的在認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限時考慮的四個方面，與其說是一種操作細(xì)則，毋寧說是一種判定的思路。

37從名稱和討論的內(nèi)容而言，這里的“概然性教唆與確定性教唆”和教唆類型區(qū)分說所涉及到的內(nèi)容是一樣的。不同在于，教唆類型區(qū)分說將教唆的不同類型作為認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限的獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，而筆者在此處提及的“概然性教唆與確定性教唆”，對于教唆犯實(shí)行過限之認(rèn)定并不具有獨(dú)立、完全的意義，而僅僅是作為認(rèn)定教唆犯實(shí)行過限時需要具體考量的一種因素。其地位、作用與教唆類型區(qū)分說下的教唆類型并不相同。

38參見張玉娟、何大勇：《試論教唆犯的實(shí)行過限》，《山東審判》2010年第5期。

39張建：《刑事司法與前沿理論》，人民法院出版社2010年版，第159頁。

40參見王世洲：《刑法學(xué)是最精確的法學(xué)（譯者序）》，[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第1頁。[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第7頁。

41比如，根據(jù)我國《刑法》第234條關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。