舒洪水

1997年刑法將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來(lái)，作為一個(gè)獨(dú)立的罪名予以規(guī)定。合同詐騙罪的主要法益應(yīng)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，次要法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，立足于這一點(diǎn)，可以對(duì)本罪的非法占有目的、數(shù)額、罪與非罪以及此罪與彼罪進(jìn)行正確認(rèn)定。

一、合同詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定問(wèn)題

（一）非法占有目的之內(nèi)涵

現(xiàn)行刑法對(duì)詐騙類的罪狀描述一般采用的都是列舉概括式的敘明罪狀，對(duì)各種詐騙犯罪的行為方式作出了明確規(guī)定。因此，一般情況下，只要能查明行為人認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施了法律規(guī)定的具體詐騙犯罪的客觀行為，就可以認(rèn)定行為人具有此種詐騙的犯罪故意，進(jìn)而推定行為人的非法占有目的，無(wú)須司法機(jī)關(guān)予以特別查明。而在詐騙犯罪中對(duì)于集資詐騙罪、貸款詐騙罪、惡意透支的信用卡詐騙罪以及合同詐騙罪不僅規(guī)定了具體的行為并且特別強(qiáng)調(diào)了“以非法占有為目的”，立法者是有其特定用意的。刑法分則某些條文之所以明確規(guī)定以非法占有為目的，往往是出于界定罪與非罪、此罪與彼罪的考慮。1可以說(shuō)，對(duì)于這幾類詐騙犯罪，如果立法上不明確行為人“以非法占有為目的”則往往難以將上述犯罪的罪與非罪以及與其他犯罪的界限區(qū)分開來(lái)。如集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的界限正在于其主觀上有無(wú)非法占有之目的。對(duì)于合同詐騙罪而言，其本質(zhì)特征是以非法占有為目的利用經(jīng)濟(jì)合同騙取他人財(cái)物。在這里，非法占有目的作為獨(dú)立于犯罪故意的一種主觀心理要素，是超出了構(gòu)成要件的主觀要素，即刑法理論上的目的犯。2目的犯中的目的被稱為“主觀的超過(guò)要素”或“超過(guò)的內(nèi)心傾向”，即目的犯中之目的是行為人的一種主觀心理要素，存在于行為人的內(nèi)心。所以在實(shí)踐中，不能僅從客觀上認(rèn)定行為人具有合同詐騙罪罪狀所敘明的行為，更要考察行為人主觀上是否有非法占有之目的。這也是本罪與一般的經(jīng)濟(jì)合同糾紛的界限所在，是罪與非罪的區(qū)別關(guān)鍵。

要想正確認(rèn)定“以非法占有為目的”，必須首先明確“以非法占有為目的”的含義。目前來(lái)說(shuō)主要有以下幾種觀點(diǎn)：非法占有論3、非法占用說(shuō)4、意圖改變所有權(quán)論5、非法獲利論6和非法所有論7等。而這些觀點(diǎn)的差異在于如何看待民法與刑法上的“占有”之概念。在民法上，占有是指對(duì)物的支配和控制，是一種狀態(tài)，側(cè)重于意思上的控制。而在刑法上，占有應(yīng)和所有是同一的，是一種權(quán)屬，是事實(shí)上的控制，不僅包含占有狀態(tài)還包含使用、收益、處分的權(quán)能。因此，非法占有目的應(yīng)是行為人以自己永久所有之意思而控制該物從而排除他人之合法所有，即“控制意思+排除意思”。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪的非法占有目的內(nèi)涵應(yīng)立足于其法益特點(diǎn)以及非法占有目的的一般內(nèi)涵，從主客觀兩個(gè)層面進(jìn)行把握。合同詐騙罪的侵害法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第71條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有權(quán)人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”所有權(quán)人以外的占有人在民法上享有專門的權(quán)利，而如果行為人一旦超出了占有，侵害了他人所有權(quán)中的使用、收益和處分權(quán)能，其占有不但是無(wú)權(quán)占有，并有非法性，那么就需要刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。非法占有目的包含“控制意思+排除意思”，因此，合同詐騙罪也應(yīng)結(jié)合主客觀方面包含此雙層內(nèi)涵?？刂埔馑际峭ㄟ^(guò)行為予以印證的，確認(rèn)行為人非法占有的可能性，是一種積極的推定因素,如行為人提供虛假的擔(dān)保、騙取財(cái)物后躲匿、行為人惡意不履行義務(wù)、肆意揮霍等等。排除意思則是通過(guò)心理考察，確認(rèn)行為人是否明確追求排除他人占有，是一種消極的排除因素，如行為人是否有充分的履約能力、不能履行義務(wù)的原因、虛假擔(dān)保的目的等等。

因此，在認(rèn)定合同詐騙罪的目的時(shí)，不能僅看到客觀上侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就認(rèn)定本罪，還要考慮是否擾亂了市場(chǎng)秩序。在此基礎(chǔ)上，對(duì)積極推定因素和消極排除因素進(jìn)行對(duì)比，從而推定其非法占有目的。在實(shí)踐中存在以下三種情況：一是只存在證明非法占有目的的積極推定因素，在這種情況下就可以直接認(rèn)定本罪；二是只存在證明非法占有目的的消極排除因素，這種情況下就應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定為犯罪；三是同時(shí)存在證明非法占有目的的積極推定因素和消極排除因素，這也是司法實(shí)踐中最常見的情況，也是最難認(rèn)定非法占有目的的情況。8

（二）具體認(rèn)定“非法占有目的”時(shí)考察的因素

在處理具體案件時(shí)，認(rèn)定合同詐騙罪行為人主觀上的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)首先判明其是否是刑法所規(guī)定的具體行為，綜合考慮各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷積極推定因素和消極排除因素，進(jìn)而劃定罪與非罪之界限，主要從以下各方面進(jìn)行考察9。

1.行為人的主體資格是否真實(shí)可靠

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)講求誠(chéng)實(shí)信用，而行為人卻以虛假身份與相對(duì)方進(jìn)行交易，這在很大程度上已經(jīng)擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，可推定行為人具有非法占有之目的。行為人的主體資格主要包括注冊(cè)資本情況、營(yíng)業(yè)資格、營(yíng)業(yè)范圍、資金情況、信譽(yù)情況等等。但是不能僅憑這一點(diǎn)就予以認(rèn)定，如行為人是為了在競(jìng)爭(zhēng)中勝出而虛構(gòu)了自己的資信情況，這時(shí)就不能因?yàn)榇嬖谔摷訇愂龆J(rèn)定為合同詐騙罪，還需要進(jìn)一步考慮行為人之所以虛構(gòu)主體資格的原因。

2.行為人有無(wú)履約能力

司法實(shí)踐中下列三種情況應(yīng)視為行為人具有履行合同的實(shí)際能力：（1）行為人在簽訂合同時(shí)即已具備履行合同所需資金、人力、設(shè)備和技術(shù)力量；（2）行為人在簽訂合同時(shí)雖不具備履行能力，但在合同履行期限內(nèi)，能夠合法地籌集到履行合同所需資金、人力、設(shè)備和技術(shù)力量；（3）行為人雖不能按照合同約定實(shí)際履行義務(wù)但自己或他人能夠提供足夠擔(dān)保，也應(yīng)認(rèn)定其有履行能力。

根據(jù)民法原理，行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無(wú)履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1）有完全履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（3）有部分履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（4）有部分履約能力，同時(shí)亦有積極的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為，但如果行為人的履約行為意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（5）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方，占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（6）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力，具備了履約能力，并又有積極的履約行為，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事欺詐。（7）簽訂時(shí)有履約能力（包括完全和部分履約能力），后因客觀原因如政府管制等導(dǎo)致行為人不能履約的，即使當(dāng)時(shí)已經(jīng)預(yù)見到履約不能，也不能認(rèn)定為合同詐騙。

3.行為人在簽訂和履行合同過(guò)程中有無(wú)詐騙行為

從司法實(shí)踐中看行為人在簽訂和履行合同過(guò)程中沒有欺詐行為，即使合同未能履行，也不能定合同詐騙罪。沒有詐騙行為，不能定合同詐騙罪，但是有詐騙行為也不一定構(gòu)成合同詐騙罪。要正確認(rèn)定合同詐騙罪還須結(jié)合其他客觀因素作具體分析。一般說(shuō)來(lái)，在簽訂和履行合同過(guò)程中，行為人在事實(shí)上虛構(gòu)了某些事實(shí)，但是并未影響合同的履行，或者雖然合同未能完全履行，但是本人愿意承擔(dān)違約責(zé)任，足以證明行為人無(wú)非法騙取他人財(cái)物的目的，故不能以合同詐騙罪論處。更重要的是要看行為人處分財(cái)物的行為是否是因詐騙行為所致。

4.行為人在簽訂合同后有無(wú)履行合同的實(shí)際行為

一般說(shuō)來(lái)，凡是有履行合同誠(chéng)意的，在簽訂合同后，總會(huì)積極創(chuàng)造條件去履行合同。即使不能履行，也會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。而以非法占有為目的利用合同進(jìn)行詐騙的人，在合同簽訂以后，則一般不會(huì)去履行合同或者是虛假地履行合同。這里應(yīng)該注意以下幾種情況：（1）行為人在簽訂合同后采取積極履約的行為，在尚未履行完畢時(shí)，行為人產(chǎn)生了非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為已有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但由于其非法占有的故意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后，不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”。這種行為實(shí)質(zhì)上是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施，不是一種真實(shí)的履行行為，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（3）對(duì)于行為人在收受對(duì)方給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后，產(chǎn)生了非法占有目的而逃匿的，因相對(duì)方交付財(cái)物并非因?yàn)槠湓p騙行為所致，不能認(rèn)定為合同詐騙。（4）對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的“借雞生蛋”情形，即利用合同，騙取對(duì)方的預(yù)付款，供自己經(jīng)營(yíng)使用或者進(jìn)行其他牟利活動(dòng)，當(dāng)對(duì)方催促履行合同時(shí)則以種種借口推脫，在獲利后再歸還對(duì)方預(yù)付款的行為，有人認(rèn)為不應(yīng)定合同詐騙罪。此種情況行為人與他人訂立合同的目的雖然不是履行合同，但只是為了解決眼前的某種困難，臨時(shí)騙用對(duì)方財(cái)物，在一定時(shí)間內(nèi)供自己使用，行為人主觀上并沒有非法占有的目的，屬于民事欺詐行為。10筆者同意上述觀點(diǎn)，因?yàn)樵撟镏欠ㄕ加星址傅氖撬袡?quán)能，是非法占有，而不是非法占用。而“借雞生蛋”的詐騙行為并沒有侵犯對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，僅是侵犯了其使用權(quán)，因此，不能認(rèn)定為行為人具有非法占有的目的。

5.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況

如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、攜款逃匿、隱匿財(cái)物且拒不返還等，應(yīng)認(rèn)定為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙。如果行為人將取得的財(cái)物全部或者大部分用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)也不應(yīng)以合同詐騙論。如果行為人沒有將取得的財(cái)物用于履行合同，而是用于其他合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只要在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以返還，應(yīng)視為民事欺詐。

正如有學(xué)者所說(shuō)，我們?cè)谡J(rèn)定合同詐騙罪行為人的“非法占有目的”時(shí)，運(yùn)用客觀行為的已知事實(shí)來(lái)推定行為人的主觀故意要全面的考察，不應(yīng)機(jī)械地、片面地照搬硬套，也不得過(guò)于依賴客觀行為來(lái)推定主觀心理，而忽視犯罪嫌疑人的口供在認(rèn)定主觀故意上的作用。11在肯定積極推定因素存在的同時(shí)更要對(duì)消極排除因素予以正確認(rèn)定，對(duì)兩種因素進(jìn)行綜合比較評(píng)析，從而證實(shí)行為人主觀上之“非法占有目的”。

（三）非法占有目的認(rèn)定與合同詐騙與合同欺詐的界限

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第68條的規(guī)定，合同民事欺詐行為是指告知對(duì)方當(dāng)事人虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示而與之訂立合同的行為。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同欺詐行為往往和合同詐騙罪交錯(cuò)在一起，不易區(qū)分。合同詐騙罪的手段是“虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相”，《合同法》和《民法通則》規(guī)定的民事欺詐的形式是“以欺詐、脅迫手段”。僅是從行為上對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)別并不現(xiàn)實(shí)。

合同詐騙罪的刑事可罰性并非完全因?yàn)楹贤p欺行為越過(guò)了嚴(yán)重的社會(huì)危害性這一“門檻”，如有學(xué)者認(rèn)為合同詐騙罪只是情節(jié)嚴(yán)重的合同欺詐行為，合同詐騙罪與合同欺詐行為的區(qū)別僅在于民事行為能力和刑事責(zé)任能力構(gòu)成條件不同，以及詐騙數(shù)額是否達(dá)到刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的故意內(nèi)容、行為手段都沒有質(zhì)的區(qū)別。12筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別在于合同詐騙是行為人在主觀上之非法占有目的支配下所實(shí)施的利用合同的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

區(qū)分合同詐騙犯罪行為與合同欺詐的關(guān)鍵點(diǎn)之一就在于行為人是否具有非法占有的目的。在合同民事欺詐行為中，當(dāng)事人采取欺騙的方法使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，做出有利于自己的法律行為，然后通過(guò)此行為謀取非法利益，不存在非法占有的目的。而在合同詐騙罪中，當(dāng)事人的主觀目的就是非法占有他人財(cái)物。對(duì)于合同而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在于對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有13。也就是說(shuō)，合同詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為是在非法占有的目的支配下實(shí)施的，根本沒有履行合同的意圖，而合同詐欺行為仍有履行合同的意思，而其詐欺行為也是為了合同的簽訂和履行才實(shí)施的。

二、合同詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

合同詐騙罪是數(shù)額犯，行為人犯罪數(shù)額的大小是對(duì)其正確定罪量刑的依據(jù)。關(guān)于該罪的犯罪數(shù)額問(wèn)題，目前的法律依據(jù)只有最高人民法院1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）?！督忉尅返?條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財(cái)物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰?！钡?條規(guī)定：“利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的額可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！钡牵@一解釋關(guān)于犯罪數(shù)額的規(guī)定是針對(duì)普通詐騙罪而言的，1997年刑法已將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來(lái)，兩罪的侵害法益已發(fā)生了變動(dòng)，再沿用舊的司法解釋，按照普通詐騙罪的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同詐騙罪的犯罪數(shù)額顯然不合理。因此，理論界對(duì)于合同詐騙罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問(wèn)題爭(zhēng)議也比較大。

犯罪數(shù)額是指以貨幣衡量的具有定罪量刑意義并與犯罪行為相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益數(shù)量，通常包含犯罪所得數(shù)額、犯罪損失數(shù)額、犯罪所及數(shù)額、犯罪指向數(shù)額、票面數(shù)額、實(shí)際數(shù)額、銷售數(shù)額、獲利數(shù)額等等。14而對(duì)于合同詐騙罪的犯罪數(shù)額，有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以合同標(biāo)的額作為定罪數(shù)額；有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人犯罪所得數(shù)額作為定罪數(shù)額；有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以受害人受騙直接損失數(shù)額作為定罪數(shù)額；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為在合同詐騙既遂情況下，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際所得數(shù)額為定罪數(shù)額，在未完成情況下，定罪數(shù)額是行為人主觀上希望騙到的財(cái)物數(shù)額等等。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪作為結(jié)果犯存在未完成形態(tài)，因此認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)對(duì)具體的犯罪形態(tài)進(jìn)行相應(yīng)的認(rèn)定，這一點(diǎn)在《解釋》里也得到了肯定。上述最后一種觀點(diǎn)對(duì)不同的犯罪形態(tài)下的犯罪數(shù)額予以分別認(rèn)定，做法是可取的。

（一）合同詐騙罪既遂形態(tài)的數(shù)額認(rèn)定

要正確認(rèn)定既遂形態(tài)下的犯罪數(shù)額，首先必須明確合同詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定也會(huì)不同。而對(duì)于既遂標(biāo)準(zhǔn)主要有以下學(xué)說(shuō)：失控說(shuō)、損失說(shuō)、控制說(shuō)、取得說(shuō)、失控加控制說(shuō)。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人是否騙取了對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，凡是行為人已經(jīng)騙取了對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物數(shù)額較大的，就是合同詐騙罪的既遂；由于行為人意志以外的原因而未獲取財(cái)物的，則為合同詐騙罪的未遂。也就是說(shuō)，在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際取得所騙的財(cái)物數(shù)額作為合同詐騙罪既遂形態(tài)的犯罪數(shù)額，即取得說(shuō)。《解釋》也采取得說(shuō)。但合同詐騙罪所保護(hù)法益已發(fā)生了變動(dòng)，《解釋》之規(guī)定已不能適用于合同詐騙罪。按照合同詐騙罪之行為模式，交付財(cái)物和取得財(cái)物應(yīng)是相對(duì)的，在數(shù)額上也應(yīng)保持一致性。但是由于行為的復(fù)雜性，損失數(shù)額與取得數(shù)額往往并不相符。因?yàn)樵谀承┣闆r下，受害人實(shí)際交付財(cái)物以后，行為人騙到財(cái)物前，在途中因管理不善而損耗，或者因其他原因?qū)е滦袨槿藢?shí)際騙到手的財(cái)物數(shù)額小于受害人實(shí)際交付數(shù)額，如果以犯罪所得數(shù)額為犯罪數(shù)額，這部分損失數(shù)額無(wú)人承擔(dān)刑事責(zé)任，會(huì)輕縱犯罪分子。并且對(duì)于很多合同詐騙罪涉及信賴?yán)娴膯?wèn)題，被害人為與行為人簽訂、履行合同支付的很多費(fèi)用、喪失了與其他人簽訂合同的機(jī)會(huì)都會(huì)給自己造成損失，雖然這些并非行為人實(shí)際取得之?dāng)?shù)額，但這些也都嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也應(yīng)酌情認(rèn)定為本罪之犯罪數(shù)額，方能凸顯本罪之法益變動(dòng)。

（二）合同詐騙罪未完成形態(tài)的數(shù)額認(rèn)定

犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂形態(tài)。在合同詐騙罪的未完成形態(tài)中，受害人實(shí)際交付財(cái)物和行為人犯罪所得數(shù)額是不存在的，只存在合同標(biāo)的額和行為人主觀上希望騙取的財(cái)物。行為人希望騙取的財(cái)物一般就是受害人實(shí)際交付的財(cái)物，所以當(dāng)有充分證據(jù)證明行為人意圖騙取的財(cái)物的數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)以該數(shù)額作為犯罪數(shù)額。但是如果行為人主觀上希望騙取的財(cái)物并無(wú)證據(jù)認(rèn)定時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同訂立階段和合同履行階段對(duì)其認(rèn)定犯罪數(shù)額。在合同訂立階段而未遂的，應(yīng)以締約過(guò)失責(zé)任范圍之?dāng)?shù)額進(jìn)行計(jì)算。所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因過(guò)錯(cuò)違反依誠(chéng)實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無(wú)效、被變更或被撤銷，從而給對(duì)方造成信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。而根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同的，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。在合同訂立階段的合同詐騙行為顯然符合以上幾種情形，因此應(yīng)以締約過(guò)失責(zé)任范圍來(lái)認(rèn)定犯罪數(shù)額。一般而言，締約過(guò)失責(zé)任范圍即信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。所謂直接損失，就是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用，如訂約費(fèi)用、準(zhǔn)備履約費(fèi)用及支出上述費(fèi)用所失去的利息等。所謂間接損失，是指如果締約方能夠獲得各種機(jī)會(huì)，而在另一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會(huì)喪失所造成的損失。對(duì)于直接損失可以計(jì)算，但是對(duì)于間接損失的物化計(jì)算并沒有標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)作為酌定因素影響量刑。

在合同成立后的履行階段，則可比照預(yù)期違約的賠償范圍認(rèn)定犯罪數(shù)額。預(yù)期違約，又稱先期違約，是指合同履行期限到來(lái)之前，一方雖無(wú)正當(dāng)理由但明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明在履行期到來(lái)后將不可能履行合同?！逗贤ā返?08條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約有兩種形式，明示違約和默示違約。合同詐騙罪行為人不可能明確表示不履行合同，恰恰相反，行為人是盡力讓對(duì)方相信自己會(huì)履行合同而采取各種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。因此，合同詐騙罪中往往是默示違約，即被害人通過(guò)證據(jù)證明行為人并不想履行合同。同時(shí)，作為合同詐騙罪的未完成形態(tài)和預(yù)期違約都是沒有履行合同，故可以借鑒預(yù)期違約的賠償范圍對(duì)未完成形態(tài)的合同詐騙罪認(rèn)定其犯罪數(shù)額。而對(duì)預(yù)期違約的預(yù)期利益賠償范圍，如有合同有約定的，則按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)賠償預(yù)期利益損失；如果沒有約定的，則應(yīng)包括被害人因合同訂立、履行而支付的費(fèi)用、違約金和可得利益。其中對(duì)于可得利益的范圍，根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益?？傻美姹仨毷羌兝麧?rùn)，而不包括為取得這些利益所支付的費(fèi)用和必須繳納的稅收。可得利益主要有兩種，一是合同的一方當(dāng)事人在取得對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上，利用該財(cái)產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可以取得的預(yù)期純利潤(rùn)；二是在提供勞務(wù)或服務(wù)的合同中，勞務(wù)或服務(wù)的提供者通過(guò)提供勞務(wù)或服務(wù)獲取的預(yù)期純利潤(rùn)。

在合同詐騙罪中往往被害人會(huì)提起刑事附帶民事訴訟，這就會(huì)涉及損害賠償金的問(wèn)題，而在刑事訴訟階段以被害人的實(shí)際損害作為犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以實(shí)現(xiàn)民刑的交叉互動(dòng)，也有利于對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，更能體現(xiàn)對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)。

（三）連環(huán)合同詐騙罪之?dāng)?shù)額認(rèn)定問(wèn)題

這種犯罪行為中又存在兩種不同形式，一種是每次的詐騙均將被害人的財(cái)物占為己有，這種情況下顯然其數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。但還存在另外一種情況，雖然行為人實(shí)施了連環(huán)詐騙，但卻有騙有還。在這種情況下，行為人將后一次詐騙得到的財(cái)物償還上一次騙取的財(cái)物，也就是俗話說(shuō)的“拆東墻補(bǔ)西墻”。對(duì)于這種情況，行為人并非意圖將全部詐騙所得據(jù)為己有。如果累計(jì)計(jì)算的話顯然不符合主客觀相一致的原則。最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條對(duì)此作出了明確規(guī)定：“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮?！痹趯?shí)踐中，處理連環(huán)詐騙犯罪時(shí)也是按照這一規(guī)定處理的。

例如，胡斌于2005年5月至2006年10月期間，以租賃汽車為名，采用支付部分租金的手段，誘使郭某、陳某等多人與其簽訂租賃合同或達(dá)成口頭租賃協(xié)議，共計(jì)騙取上述人員汽車109輛（價(jià)值人民幣587萬(wàn)余元）。胡斌將其中絕大部分汽車“抵押”給他人以獲取贓款，所獲贓款均被胡斌揮霍或用于支付汽車租金及高額利息。該案中，詐騙數(shù)額是認(rèn)定為車輛價(jià)值的數(shù)額，還是抵押車輛價(jià)款的數(shù)額，或者是車輛價(jià)值的數(shù)額和抵押車輛價(jià)款的數(shù)額相加？實(shí)踐中存在疑問(wèn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)以車輛價(jià)值的數(shù)額作為詐騙犯罪的數(shù)額。原因如下：第一，騙取他人抵押車款的行為，實(shí)際上是事后的贓物處理行為，沒有侵犯新的法益，根據(jù)一事不二罰的原則，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙數(shù)額。否則，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。第二，在抵押車輛過(guò)程中，騙取他人抵押車款的行為，實(shí)際上是以車輛為對(duì)價(jià)，取得對(duì)方抵押款，交易是真實(shí)存在的，不存在合同詐騙罪的客觀行為特征，這與盜竊罪處理贓物的性質(zhì)是一樣的。第三，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，行為人只基于一個(gè)非法占有的目的，實(shí)行了一個(gè)詐騙行為，即騙車，因此數(shù)額也只能以車輛的價(jià)值來(lái)認(rèn)定。

三、合同詐騙罪中的“合同”

（一）合同的性質(zhì)

我國(guó)《合同法》對(duì)于“合同”的性質(zhì)、內(nèi)容和形式做了最廣泛的規(guī)定，以最大限度的保障正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。合同詐騙罪的合同的范圍是否僅局限于合同法中的“合同”，爭(zhēng)議也比較大。但是刑法和民法所保護(hù)的法律關(guān)系并不相同，因此，合同詐騙罪中的“合同”并不等同于合同法中的“合同”。根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)，合同詐騙罪中的“合同”，主要是指經(jīng)濟(jì)合同，其法律依據(jù)在于1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中“利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財(cái)物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”的規(guī)定。但隨著1997年刑法修訂后將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來(lái)，并且《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》也于1999年廢止，對(duì)于合同詐騙中的“合同”必須重新予以界定。

筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成合同詐騙罪之“合同”，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)立足于合同詐騙罪侵害法益的性質(zhì)。這種犯罪不僅侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪所保護(hù)的法益范圍內(nèi)，首先必須能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序。應(yīng)當(dāng)結(jié)合該合同的具體情況，考察其行為是否符合“擾亂市場(chǎng)秩序”的特征，否則就不能定合同詐騙罪。例如，行為人利用偽造的贈(zèng)與合同騙取他人財(cái)物的就不屬于合同詐騙罪。此類與市場(chǎng)秩序無(wú)關(guān)的各種合同，如婚姻、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬該罪所稱合同之列。15

雖不具有合同形式，但是卻擾亂了市場(chǎng)秩序的協(xié)議，也應(yīng)納入該罪的“合同”范疇。如以簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問(wèn)協(xié)議書”的名義騙取他人錢款的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，就反映出了對(duì)合同外延擴(kuò)大化認(rèn)定的態(tài)度。例如，被告人王某分別與詹潔、張偉等人簽訂“聘請(qǐng)顧問(wèn)協(xié)議書”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世紀(jì)公司的名義，對(duì)外承攬出國(guó)簽證咨詢業(yè)務(wù)，每人收取0.5萬(wàn)元至3.5萬(wàn)元不等的錢款，許諾如辦不成出國(guó)簽證，再如數(shù)退還錢款。王某所簽訂的“聘請(qǐng)顧問(wèn)協(xié)議書”，表面上像一個(gè)咨詢性質(zhì)的協(xié)議，具有技術(shù)服務(wù)性質(zhì)，但根據(jù)其提供的所謂服務(wù)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)代辦出國(guó)簽證性質(zhì)的委托代理合同。這種委托代理合同，具有一定的代理服務(wù)內(nèi)容并體現(xiàn)了一定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì)，利用這種合同實(shí)施的詐騙犯罪嚴(yán)重?cái)_亂了正常的代辦出國(guó)簽證的市場(chǎng)秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的合同。16因此，合同詐騙中的合同只能是能夠體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，能夠?yàn)樾袨槿藥?lái)財(cái)產(chǎn)利益的合同。

（二）合同的形式

在合同法上，除法律、法規(guī)有明確規(guī)定之外，合同的訂立既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式。有學(xué)者認(rèn)為，在界定合同詐騙罪的合同范圍時(shí)，不應(yīng)拘泥于合同的形式，在有證據(jù)證明確實(shí)存在合同關(guān)系的情況下，即便是口頭合同，只要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，侵犯了市場(chǎng)秩序的，就應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。17但有學(xué)者也指出，合同詐騙罪的合同應(yīng)限定為書面合同，口頭合同不能成為合同詐騙罪的合同。18關(guān)于這一問(wèn)題，在司法實(shí)踐中曾因王賀軍合同詐騙案19對(duì)其進(jìn)行了集中探討。該案的判決認(rèn)為，利用書面合同實(shí)施詐騙雖是合同詐騙罪的主要形式，但不能將利用口頭合同進(jìn)行詐騙排除在合同詐騙犯罪的形式之外，因此承認(rèn)口頭合同也屬該罪所規(guī)定之“合同”范疇。

筆者認(rèn)為，利用口頭形式實(shí)施詐騙犯罪與利用書面合同一樣，所侵犯的客體都是他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中實(shí)際存在著大量的非書面形式的合同，利用這些合同形式實(shí)施詐騙犯罪的現(xiàn)象也并不少見。如將其一概排除在合同詐騙罪之外，不僅與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)，也有悖于新刑法確立合同詐騙這一罪名的立法精神。所以，如果被告人的詐騙行為發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，用來(lái)實(shí)施詐騙犯罪的口頭合同所包括的合同要素基本齊備，且確系通過(guò)合同的訂立和履行的過(guò)程而騙取他人財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成合同詐騙罪。而對(duì)于以口頭協(xié)議方式騙取財(cái)物，不符合上述條件的，則應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

（三）對(duì)“利用合同”的理解

在普通詐騙罪中也會(huì)存在以合同的名義實(shí)施詐騙的情形，這從表面上看與合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成是相符的，使得司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時(shí)在普通詐騙罪和合同詐騙罪之間徘徊。因?yàn)槭欠翊嬖诤贤钦J(rèn)定普通詐騙罪和合同詐騙罪的重要區(qū)別，這就需要我們對(duì)“利用合同”進(jìn)行認(rèn)真解讀。所謂利用合同，即通過(guò)合同的虛假簽訂、履行使得相對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而交付財(cái)物，實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。利用合同即是其詐騙行為。而對(duì)那些即使行為人也采用了合同的形式，但是相對(duì)方之所以陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非基于合同，而是合同以外的因素而使其陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

（四）合同詐騙罪之合同效力問(wèn)題

對(duì)于這一問(wèn)題主要有三種意見。一是認(rèn)為應(yīng)為無(wú)效合同，因?yàn)檫`反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。二是認(rèn)為應(yīng)為無(wú)效合同，但是理由在于實(shí)施了欺詐行為且損害了國(guó)家利益應(yīng)為無(wú)效。三是認(rèn)為應(yīng)為可撤銷合同，因?yàn)橐蚱墼p行為所簽訂的合同應(yīng)為可撤銷合同。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪之合同具有怎樣的效力對(duì)于被害人能否實(shí)現(xiàn)有效救濟(jì)具有重要意義，因此對(duì)于其合同效力應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定，不能一概而論。在這里首先必須明確一個(gè)問(wèn)題，合同詐騙罪所評(píng)價(jià)的是詐騙行為還是合同。刑法所針對(duì)的是行為，因此僅涉及對(duì)詐騙行為的評(píng)價(jià)而不涉及對(duì)合同的評(píng)價(jià)，合同之效力并不因?yàn)樾谭▽?duì)詐騙行為之否定必然導(dǎo)致無(wú)效，因此未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，不能認(rèn)定為無(wú)效合同。而對(duì)于第二種觀點(diǎn)，雖然合同詐騙行為侵害了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但是這并不意味著其損害了國(guó)家利益。在這里對(duì)國(guó)家利益應(yīng)作限制性解釋，只有損害了國(guó)家安全、政治性利益才是損害了國(guó)家利益。因此，合同并非無(wú)效合同。故筆者贊同將合同認(rèn)定為可撤銷的合同，將選擇權(quán)交給被害人。因?yàn)槿绻坏┱J(rèn)定為無(wú)效合同，那么被害人就無(wú)法要求行為人繼續(xù)履行合同以及獲得更多的賠償。而被害人撤銷權(quán)的行使使得被害人的權(quán)利得到了最大程度的救濟(jì)，行為人可以選擇繼續(xù)履行或者要求其承擔(dān)違約責(zé)任的方式彌補(bǔ)其損失。

注：

1參見于改之：《金融詐騙罪爭(zhēng)議問(wèn)題探究》，《法學(xué)評(píng)論》2004年第1期。

2參見陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

3參見方彬：《我國(guó)刑法中的“非法占有目的”研究》，西南政法大學(xué)2008年優(yōu)秀博士論文。

4參見李英才：《論合同詐騙罪的非法占有目的》，《政法論壇》2002年第5期。

5參見何秉松：《刑法學(xué)教科書》，中國(guó)法制出版社1995年版，第710頁(yè)。

6參見張瑞幸：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，陜西人民教育教育社1991年版，第225-256頁(yè)。

7參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社，1999年版，第886頁(yè)。

8參見王占洲：《金融詐騙罪犯罪目的判斷標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用》，《政法學(xué)刊》2007年第5期。

9參見趙秉志：《合同詐騙罪專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第24頁(yè)。參見最高人民法院：《經(jīng)濟(jì)犯罪案件中的法律適用問(wèn)題——全國(guó)部分法院經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會(huì)研討綜述》，載《刑事審判參考》（總第41期），法律出版社2004年版。

10參見最高人民法院：《程慶合同詐騙案——通過(guò)欺騙手段兼并企業(yè)后惡意處分企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為如何定性》，載《刑事審判參考》（總第29集），法律出版社2002年版。

11參見肖中華：《論合同詐騙罪認(rèn)定中的若干問(wèn)題》，《政法論叢》2002年第2期。

12參見黃華平：《論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《新刑法試行疑難問(wèn)題研究與適用》，中國(guó)檢察出版社1999版。13參見梁曉旭：《合同詐騙罪與民事欺詐行為之比較》，《理論探索》2004年第3期。

14參見張勇、高新杰：《犯罪數(shù)額問(wèn)題研究》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。

15《刑事審判參考》（2004年第4集，總第39集）中宋德明合同詐騙一案，就如何界定合同詐騙中“合同”的范圍在論證過(guò)程中體現(xiàn)了上述主要觀點(diǎn)。

16參見最高人民法院：《宗爽合同詐騙案——以簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問(wèn)協(xié)議書”為名騙取他人錢財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ浴?，載《刑事審判參考》（總第58集），法律出版社2007年版。

17參見郭生安：《合同詐騙罪、罪與非罪和認(rèn)定》，載敬瑞祥：《民事違法與經(jīng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)犯罪的區(qū)分與界定：四川省首屆執(zhí)法理論研討會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐倪x》，天地出版社2001年版，第25頁(yè)。

18參見蔡剛毅：《析合同詐騙罪之合同》，載《刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴》（2001年第四輯），中國(guó)方正出版社2001年版，第404-405頁(yè)。

19參見最高人民法院：《王賀軍合同詐騙案——以簽訂虛假的工程施工合同為誘餌騙取錢財(cái)?shù)男袨槭窃p騙罪還是合同詐騙罪》，載《刑事審判參考》（總第51集），法律出版社2006年版。