湯文平

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

案例指導(dǎo)制度不僅有利于統(tǒng)一法律解釋和適用，也有利于推動法學(xué)關(guān)注本土、關(guān)懷當(dāng)下，直面以前虛與委蛇的重要問題。2011年12月20日最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)案例1號”——上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案（下文簡稱本案），1就是這樣一個可推動民法學(xué)及時拓展研究主題的案例。

我國立法及學(xué)說給予居間合同的地位與其實(shí)際意義是不相稱的。2由于交易信息和締約機(jī)會稀缺，與此相伴生的居間合同有著深厚的生活基礎(chǔ)，古今中外概莫能外。就以我國當(dāng)下的社會生活為例，從房產(chǎn)、投資、就業(yè)、工程到婚姻、家政等諸多領(lǐng)域，居間服務(wù)方興未艾，糾紛頻起。但是《合同法》僅于全篇末尾以寥寥四條賦予其有名合同地位；3至于法學(xué)研究，或是由于債法總論、合同法總論未決疑問仍多而無暇顧及，居間合同至今還是“被遺忘的角落”4。此際最高人民法院以“頭號”指導(dǎo)案例發(fā)布本案，對居間合同法研究提出了挑戰(zhàn)，也帶來了契機(jī)。筆者不揣淺陋，謹(jǐn)以本案的典型特征即“多人居間”為切入點(diǎn)，5探討居間行為“共同原因性”這一關(guān)鍵問題，為我國居間合同法之建構(gòu)盡綿薄之力。

一、問題和背景

（一）多人居間與原因性要件

本案中，據(jù)法院查明的部分案情可知，2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司(簡稱某房地產(chǎn)顧問公司)帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋。當(dāng)時中原公司對該房屋報(bào)價(jià)165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報(bào)價(jià)145萬元，并積極與賣方協(xié)商價(jià)格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價(jià)138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付報(bào)酬1.38萬元。6

陶德華在整個交易過程中至少召入三位居間人，就同一標(biāo)的互相獨(dú)立地向其提供交易機(jī)會，形成典型的多人居間情形。這種情形的出現(xiàn)與委托人（本案中即陶德華）在居間合同架構(gòu)之下保留的自由是分不開的。居間合同的經(jīng)典范式一般被理解為單務(wù)附停止條件合同，7居間人不承擔(dān)必須報(bào)告或媒介的義務(wù)，而在委托人與第三人締結(jié)本約時獲得報(bào)酬請求權(quán)。8相應(yīng)地，在委托人方面這也就意味著：召入居間人并不限制其決定自由，他仍可隨時撤銷委托、自己促使為締約努力、召入另一個居間人，或者拒絕一個完全符合委托的報(bào)價(jià)。這種自由被視為居間合同經(jīng)典范型本質(zhì)性的基礎(chǔ)思想。9

最高人民法院在發(fā)布本案例的通知中稱，“同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當(dāng)途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成交易”。10該判斷表達(dá)了最高人民法院對上述“本質(zhì)性基礎(chǔ)思想”的正確把握?？墒侵档米⒁獾氖牵腥苏偃攵鄠€居間人的自由，決不能正當(dāng)化由其任選居間人支付報(bào)酬的擅權(quán)。易言之，被召入的居間人可否取得報(bào)酬，不能任由委托人“點(diǎn)卯”，而要看各人報(bào)酬請求權(quán)是否要件完滿，以及相互之間有何影響。一般來說，其要件主要有三：存在居間合同、締結(jié)了本約、居間行為（相對于本約締結(jié)）的原因性。11在多人居間的場合，最敏感、關(guān)鍵且也最易相互影響的要件非原因性要件莫屬。12

（二）從原因性到“共同”原因性

《合同法》第426條第1款第1句前段“促成”一詞，在解釋上應(yīng)與《德國民法典》（以下簡稱“德民”）第652條第1款第1句“由于（infolge）”這種表述一樣，均要求居間報(bào)酬請求權(quán)須以居間行為（報(bào)告或媒介）與本約締約之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)為前提。13在此過程中本約締結(jié)不能只是報(bào)告行為或媒介行為的偶生效果，其締約機(jī)會必須是報(bào)告或媒介的標(biāo)的。就此居間人行為的客觀意義遠(yuǎn)比當(dāng)事人的主觀視角重要，前者才是判斷的基準(zhǔn)。14例如在德國最高法院處理的一個案件中，委托人未能將標(biāo)的土地賣給受媒介的交易意向人，而是在后者放棄之后自己賣給了公證人，該公證人原本是應(yīng)登記委托人及上述意向人之間的土地買賣合同的。德國最高法院認(rèn)為此時后一締約與居間行為即無因果聯(lián)系，不生報(bào)酬請求權(quán)。15居間報(bào)酬并非居間人行為的報(bào)酬，而是因利用居間人（以其成本所獲得的）合同機(jī)會而要提供的對待給付（Gegenleistung）。16至于合同機(jī)會在市場經(jīng)濟(jì)中則呈現(xiàn)為自由存在的財(cái)物（gemeinfreie Güter），17既可以為該居間人獲取，也可以為其他居間人甚或委托人自己獲取，故而在具體個案中，只有當(dāng)合同機(jī)會利用之可能有居間人的一份功勞時，其利用才能催生報(bào)酬請求權(quán)。18而在另一方面，居間行為也就不太可能成為“唯一的”原因，其原因性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被降低為共同原因性（Miturs?chenlichkeit），19并在多人居間的場合就各人居間行為之共同原因性認(rèn)定呈現(xiàn)出復(fù)雜的糾葛。

（三）本案終審判決論證方式暴露的問題

本案原告即中原公司所訴請的雖是違約金，但因該違約金的發(fā)生緣由和計(jì)算方式與居間報(bào)酬幾無二致，所以案件處理其實(shí)并不能與居間行為原因性切割開來?！爸笇?dǎo)案例1號”之“裁判理由”稱：“衡量買方是否‘跳單’違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成‘跳單’違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機(jī)會，故不構(gòu)成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持?！憋@示出法院對原因性要件的地位至少有某種朦朧的意識，但最終選擇了避實(shí)擊虛，模糊了重點(diǎn)，實(shí)在遺憾。

終審法院并沒有將中原公司與陶德華在《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》里訂立的禁止“跳單”條款定位于“單獨(dú)委托（Allei nauftrag）”，所以依上文所述居間合同范式及“本質(zhì)性基礎(chǔ)思想”，陶德華理所當(dāng)然有權(quán)召入其他居間人。將“如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息”與“則買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立”等量齊觀，實(shí)在沒有道理，因?yàn)楹笳咔∏∈俏腥吮Ａ艋蛱丶s放棄決定自由的問題，前者則是有無原因性的問題，生拉硬扯在一起，絲毫不能增強(qiáng)論證的力量，反而暴露出思路的紊亂。但在上述裁判理由的末尾，終審法院再次總結(jié)性地宣稱“陶德華并沒有利用中原公司的信息、機(jī)會”，透露出整個裁判的落腳點(diǎn)仍是被模糊處理了的原因性要件。原因性要件在居間報(bào)酬請求權(quán)要件中本屬難點(diǎn)，而多人居間行為之共同原因性問題又尤屬難上加難，所以換一個角度，該法院的模糊手法或許也是學(xué)理支持闕如時的無奈之舉。不管怎樣，終審判決最終明智地以之為裁判理由的落腳點(diǎn)，單就這一點(diǎn)，對于未來居間合同法建構(gòu)就意義不凡。

二、報(bào)告與媒介及其相互混雜時的共同原因性

在比較法上，居間行為多被劃分為報(bào)告居間和媒介居間，我國現(xiàn)行法與此一致（《合同法》第424條）。報(bào)告居間和媒介居間有諸多不同，在多人居間的場合表現(xiàn)得更為復(fù)雜。

（一）報(bào)告與媒介行為原因性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一般差異

報(bào)告居間的特征是報(bào)告締約機(jī)會，不以周旋說合為必要；媒介居間的特征則是為締約提供媒介服務(wù)，周旋說合，促成締約。20由于即便是報(bào)告居間亦須待委托人締約之后才能取得報(bào)酬，報(bào)告居間人也常有參與媒介的熱情。21但報(bào)告和媒介二者畢竟有本質(zhì)區(qū)別，這種區(qū)別也反映于居間行為原因性之上。如上所述，締約機(jī)會呈現(xiàn)為一般自由存在的財(cái)物，并且其實(shí)現(xiàn)經(jīng)常需要多種因素促成，所以依德國法通說，該種報(bào)告或媒介行為可以不是本約之締結(jié)的唯一原因，具有共同原因性即已足夠。22但是該種報(bào)告或媒介行為又須實(shí)質(zhì)性地促成了締約。23這兩項(xiàng)表述中前者旨在避免對居間行為原因性的苛求，后者旨在鞏固原因性要件的最低要求，在概念上雖可辯證地并存，但在實(shí)務(wù)運(yùn)用時難免互生抵牾，并折射出報(bào)告居間和媒介居間的待遇差異。

德國最高法院在具體案件中針對報(bào)告和媒介的措辭就是不同的。針對報(bào)告居間其更強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)性地促成”，有關(guān)本約之締結(jié)必須是居間工作效果的要求，也多在報(bào)告的場合提起。24而在媒介居間的場合，其顯然就克制得多，往往只是提及，居間人行為對本約當(dāng)事人之合同決策的影響不能僅是“完全不重要”，而必須“有那么一些顯眼”，或者居間人必須觸發(fā)了本約當(dāng)事人的動機(jī)，且該動機(jī)“并非完全不值一提”。25這種不同被認(rèn)為是依事物的本質(zhì)（Natur der Sache）而具有正當(dāng)性的。26

（二）“先知”作為報(bào)告居間的特殊主題

報(bào)告居間和媒介居間共同原因性認(rèn)定尺度的另一不同體現(xiàn)于對“先知”的態(tài)度上。先知（Vorkenntnis）是指委托人對于本約之對方當(dāng)事人在居間報(bào)告之前即已作為潛在意向人（Interessenten）知情，通說認(rèn)為此時報(bào)告居間人不得主張（共同）原因性。27在媒介居間的場合，先知與否卻經(jīng)常是無關(guān)緊要的，因?yàn)樵诤芏鄷r候，居間委托人正是已經(jīng)得知交易潛在意向方的存在，才召入媒介居間人周旋說合的，而且媒介也不像報(bào)告那樣僅對一方進(jìn)行，而多是周旋于雙方。這些特征決定了，媒介居間的共同原因性有其自己的根據(jù)，不受先知的妨害，28委托人在此場合大可不必對交易對方或締約機(jī)會毫不知情，29反正媒介居間人不面對先知抗辯。30所以先知只是報(bào)告居間的特殊主題，這是報(bào)告居間和媒介居間相互間的原則性區(qū)別。31這一點(diǎn)在多人居間的場合也影響深遠(yuǎn)。

（三）報(bào)告和媒介行為混雜時的共同原因性

因締約機(jī)會是一般自由財(cái)物，32或許會有多名居間人可互相獨(dú)立地處分它，并且被同一委托人召入締約過程。委托人于是面臨一種危險(xiǎn)：若他通過多名居間人的報(bào)告、媒介就某個標(biāo)的締結(jié)了本約，則可能因委托了多個居間人而承擔(dān)多項(xiàng)報(bào)酬義務(wù)。如果出現(xiàn)以下情形，多項(xiàng)報(bào)酬義務(wù)一般而言是無疑問的：一名居間人報(bào)告了締約機(jī)會，另一名居間人則進(jìn)行了媒介。在此情形二者行為不同，但對于締約均具必要的實(shí)質(zhì)原因性，自然都可以形成報(bào)酬支付義務(wù)。而且如上所述，對于任何居間人來說，“共同”原因性即為足夠，所以沒有理由拒絕任何居間人的完整報(bào)酬請求。在多人居間的場合，德國學(xué)者Knütel主張類推德民第660條第1款第1句作報(bào)酬分割，受到很多學(xué)說及實(shí)務(wù)支持（下文還將介紹），但是在這種媒介與報(bào)告混雜的情形卻不必考慮。報(bào)告居間固然必須涵蓋所報(bào)告意向人的締約意愿，但并不排除本約當(dāng)事人進(jìn)一步磋商的必要性，更不必考慮后續(xù)磋商是否還需要另有媒介居間人幫助。從報(bào)告居間合同的本意看來，完全報(bào)酬請求權(quán)僅系于委托人是否締結(jié)本約，而無涉于委托人是否借助其他媒介居間人幫助而締約。在另一方面，媒介居間合同的本意亦非將完全報(bào)酬請求權(quán)系于委托人對交易意向人及其意愿的知情是否來源于自己的努力或其他某個報(bào)告居間人的告知。33報(bào)告居間人因撮合了本約當(dāng)事人而應(yīng)得報(bào)酬，媒介居間人則因使本約內(nèi)容滿足了委托人所希望的條件而應(yīng)得報(bào)酬，二者并行不悖，在共同原因性上都很“完足”，應(yīng)各自取得其完全報(bào)酬之請求權(quán)。

三、多人報(bào)告行為之共同原因性

（一）報(bào)告內(nèi)容一致或不一致時

多人報(bào)告居間又可區(qū)分為報(bào)告內(nèi)容一致和不一致的情形。若委托人從多名報(bào)告居間人那里獲知締結(jié)本約的機(jī)會，且報(bào)告內(nèi)容一致，則應(yīng)對最先報(bào)告者承擔(dān)報(bào)酬義務(wù)。因?yàn)樽钕葓?bào)告者造成了“先知”，排除了其他報(bào)告的原因性可能。34總之，在多人報(bào)告居間時，如果委托人就該標(biāo)的的先知乃因某居間人之報(bào)告而得，則后續(xù)他人內(nèi)容一致的報(bào)告對于本約之締結(jié)在任何情況下均非（共同）原因。35當(dāng)然在實(shí)踐中，委托人召入報(bào)告居間人的情形是很復(fù)雜的，例如為了獲取更多信息，委托人可能在后續(xù)居間人那里隱藏自己就締約機(jī)會已經(jīng)知情。這種隱藏本身未必意味著放棄先知抗辯，但是一旦借助合同解釋可探詢這種放棄時，則盡管存在知情，居間人仍可因其媒介行為而取得報(bào)酬，于是這類判例轉(zhuǎn)而傾向于使委托人對多名居間人負(fù)擔(dān)報(bào)酬義務(wù)。36

若多個報(bào)告在內(nèi)容上相異，其處理方案的分歧更大。在一個有關(guān)買賣報(bào)價(jià)的案件中，各報(bào)告居間人提供的報(bào)價(jià)各不相同，德國某州法院認(rèn)定其中對委托人最有利者具有完全的原因性。37德國最高法院在類似案件中卻闡述了不同見解，主張?jiān)谶@種情形下，各報(bào)告居間行為之間仍有競合原因性存在的可能，38易言之，多數(shù)居間行為均具有共同原因性。評論者認(rèn)為，上述德國最高法院的判決更值得贊同，因?yàn)楸炯s是多方促成的，價(jià)格因素與標(biāo)的、當(dāng)事人等都很有意義，任何按居間合同約定所作的報(bào)告對本約締結(jié)而言都不是完全的（allein）而是累積的（kumulativ）原因，若本約基于后續(xù)報(bào)告提供的更有利價(jià)格締結(jié)，則這一報(bào)告至少具有共同原因性，39而其他在先報(bào)告的共同原因性也不應(yīng)否定。

此時如果對所有居間人都賦予完全報(bào)酬請求權(quán)，卻又似乎過分增加了委托人的負(fù)擔(dān)，難謂公平。德國學(xué)者Knütel引用了德民第660條第1款第1句的法律思想，40主張誰若同時或分次召入了多名居間人來促成本約，也就像舉辦懸賞競爭的懸賞人那樣。締結(jié)普通居間合同而非居間人所樂見的獨(dú)家委托，的確就意味著委托人保留召入其他居間人的權(quán)利。41但是居間人也不應(yīng)因委托人這種決定自由的保留而遭受太大的不利，不管怎樣，居間人不應(yīng)比懸賞之參與人受更劣的對待，同時委托人又不應(yīng)當(dāng)然地負(fù)擔(dān)多份完整報(bào)酬支付義務(wù)，故而Knütel上述見解在價(jià)值評價(jià)上值得贊同。評論者認(rèn)為，上述多人報(bào)告的情形正是類推適用德民第660條按公平原則分割報(bào)酬以解決問題的適例。這一方案也尤其符合經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)：只要委托人與報(bào)告居間人沒有訂立單獨(dú)委托的居間合同，人們在尋找報(bào)告居間服務(wù)時，其典型情形正是廣開言路，在多名居間人之間舉行類似于懸賞的競爭。42

（二）后續(xù)報(bào)告對先知抗辯的反抗辯

無論如何，先知在多人報(bào)告居間的場合是委托人抗辯的利器，后續(xù)報(bào)告與先在報(bào)告涉及的締約機(jī)會同一時，后續(xù)報(bào)告的共同原因性往往即由此而被“一票否決”。為謀出路，后續(xù)報(bào)告居間人必須證明自己報(bào)告的“內(nèi)容”不同，申言之，若報(bào)告居間人在委托人先知范圍外又提供了其他信息，這些信息作為居間人給付促使委托人致力于相關(guān)標(biāo)的，對本約締結(jié)具有實(shí)質(zhì)重要性，則盡管原有先知，該后續(xù)報(bào)告對于締約仍具有共同原因性。該報(bào)告促使委托人就所求標(biāo)的“進(jìn)一步”知情，這一點(diǎn)對于認(rèn)定共同原因性起著關(guān)鍵性作用。43相反，假如居間委托人即便無該后續(xù)居間行為，仍將以同等條件取得締約成果，則不能認(rèn)可后續(xù)居間行為的共同原因性。44新的居間行為所處理的必須是實(shí)質(zhì)性的具有相當(dāng)（共同）因果關(guān)系的信息，而不能停留在對委托人已有的知情狀態(tài)作無關(guān)緊要的拓展。45其介入必須為本約締結(jié)帶來不可或缺的具體知情，46比如與標(biāo)的關(guān)聯(lián)的盈利潛力的新報(bào)告即可歸入這種情形。47當(dāng)可以確定后續(xù)報(bào)告有實(shí)質(zhì)性的不同內(nèi)容時，委托人的先知抗辯就遭受了反抗辯，后續(xù)居間人將至少有權(quán)依上述Knütel建議的方案參與報(bào)酬分享。

四、多人媒介行為之共同原因性

（一）媒介行為原因性的一般認(rèn)定

如果根據(jù)居間合同，報(bào)酬的發(fā)生系于對締結(jié)本約的媒介行為，則居間人僅證明純粹的締約可能時，無法形成報(bào)酬支付義務(wù)，即便本約終因其報(bào)告而締結(jié)，仍是如此。另外很值得注意的還有，委托人能否主張因果聯(lián)系中斷？例如委托人通過居間人媒介與第三人就締約進(jìn)行談判，此時媒介行為原本是有發(fā)生原因性可能的，可是在后來的談判過程中，委托人就與該第三人締約的興趣終局的、完全的喪失，談判宣告失敗。其后在原居間人未參與的情況下，即使委托人又基于全新的談判與該第三人締結(jié)了合同，48這時一般仍可主張?jiān)浇樾袨樵蛐缘闹袛啵芙^支付報(bào)酬。但是，純粹中斷談判，49以及在居間人報(bào)告和事后締約之間的長時間跨度，均不足以中斷因果關(guān)系。在與第三人締約之前對居間合同的終止，也不能中斷因果關(guān)系。50這些做法是為了防止委托人濫用其決策自由害及居間人的正當(dāng)利益。

媒介居間與報(bào)告居間相比較，雖不受先知抗辯的影響，但在認(rèn)定原因性時仍有其“高標(biāo)準(zhǔn)”的地方。媒介一般對于締約過程涉入更深、更全面，其服務(wù)也更多元，相應(yīng)地，有規(guī)則對媒介居間人取得報(bào)酬請求權(quán)（在本約締結(jié)時）提出了這樣的前提條件——他完全滿足了委托人的媒介要求，即如委托人所期待的那樣合作。于是原因性的要件能否滿足，很多時候就要看委托人有沒有提出過分的媒介要求。51但如上文所述，相關(guān)判例又常以“有那么一些顯眼”之類的措辭試圖寬厚對待媒介居間人，這種促進(jìn)媒介居間人勤勉和寬厚對待其工作的原因性構(gòu)成，互為矛盾，但也相反相成。不管怎樣，居間人在對意向人已有較大影響后可能仍被委托人排斥，故一開始即將原因性的要求放松到純粹共同原因性，無非就是保護(hù)居間人，52這種出發(fā)點(diǎn)上的基本理念在多人媒介的場合也不能少。

（二）多人媒介時的判例概觀

相對于單個媒介行為，委托人召入多個居間人提供媒介服務(wù)的情形遠(yuǎn)為復(fù)雜。一般來說，假如委托人受兩名居間人幫助而締結(jié)本約，即使只有第二位居間人在締約上取得突破，也往往是在前一位居間人在先工作的基礎(chǔ)上取得的，且該在先工作也并非沒有意義。1913年德國帝國法院（RG）在一份判決中將報(bào)酬請求權(quán)限定于第二位居間人身上，在該案中第一位居間人放棄進(jìn)一步工作，使委托人不得不召入第二位居間人。53德國聯(lián)邦最高法院（BGH）在1981年似也面臨了這一法律狀況，但它認(rèn)定兩位居間人均有報(bào)酬請求權(quán)。關(guān)于第一位居間人，該法院明確宣稱，委托人因召入了第二位居間人而奪走了他的機(jī)會，使之不能親自完成突破性工作。54

（三）承認(rèn)共同原因性時的兩種處理方案

上述德國1913年和1981年的判例在結(jié)果上是不同的，但是考之于案情及說理，似仍有可調(diào)和的余地。帝國法院判例強(qiáng)調(diào)了委托人召入后續(xù)居間人的不得已，將在先居間行為之原因性中斷歸結(jié)于該居間人“放棄”進(jìn)一步工作；聯(lián)邦最高法院判例則凸顯出是委托人召入后續(xù)居間人打斷了前一居間人的工作，剝奪了后者繼續(xù)取得締約方面突破的機(jī)會。其處理結(jié)果互異是適宜的。

委托人排斥了第一位居間人，使其努力被無成效的打斷或破壞，其行為原因性原本已告中斷。但若綜合考慮該居間人已經(jīng)取得的成效以及對于最終締約仍有繼續(xù)性作用時，該排斥或因有失公平而例外地不中斷原因性，從而使委托人在締結(jié)本約時仍負(fù)支付原居間人完全報(bào)酬的義務(wù)。如果他召入第二位居間人完成了前一居間人的工作，由于客觀上的確是后一居間人取得了締約上的突破，委托人還須支付第二次報(bào)酬。上述1981年判例在承認(rèn)共同原因性的情形下提供的第一種處理方案就是：多次支付完全報(bào)酬。當(dāng)然在實(shí)踐中，前一居間人報(bào)酬請求權(quán)也可能對后續(xù)居間人請求權(quán)構(gòu)成威脅，此時后者若能證明如下情事則將使自己處于有利地位：即使無第一位居間人的工作，本約也可以相同方式締結(jié)。這也就是上文提到過的原因性中斷的標(biāo)準(zhǔn)。

此外還有一種情況，即先居間人和后續(xù)居間人的工作均具有不可替代性，整個召入兩位居間人才促成本約締結(jié)，此時又應(yīng)回到Knütel引用的德民第660條第1款第1句的思想，根據(jù)公平原則在居間人之間分割報(bào)酬。而委托人此時即無須支付多次全額報(bào)酬。

五、綜合評價(jià)（代結(jié)語）

在多人居間的場合，共同原因性其實(shí)呈現(xiàn)出兩重內(nèi)涵：其一是任一居間人報(bào)酬請求權(quán)之原因性要件的確定標(biāo)準(zhǔn)，其二是居間人行為相互之間的原因性關(guān)系。兩重內(nèi)涵均起源于居間標(biāo)的作為一般自由財(cái)物的本質(zhì)特征，但又同源異流，應(yīng)該先作區(qū)分，才能正確把握不同主題。

在原因性要件確定標(biāo)準(zhǔn)層面上，共同原因性意味著務(wù)實(shí)地放低對原因性要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，居間行為不必是本約締結(jié)的“所有（allein）”原因，僅“共同”原因即已足夠。這一“共同”既可以是相對于其他居間人行為之共同，又可以是相對于委托人與本約相對方自己行為的共同。它在某些方面，對于多人居間和單個居間并無不同，因?yàn)榧幢闶菃蝹€居間也可能面對其他促成本約締約的“共同原因”，例如委托人自己的尋覓、本約相對方自己的廣告兜攬即是。無論多人居間抑或單個居間，都要面對相同的問題：在以共同原因性降低要求之后，如何確保原因性要件的實(shí)質(zhì)合理性。

圍繞這一問題，德國司法及學(xué)說提出了實(shí)質(zhì)重要性標(biāo)準(zhǔn)，在原因可能中斷時提出了后續(xù)效用的標(biāo)準(zhǔn)。并且，其從這一問題出發(fā)區(qū)分了報(bào)告居間和媒介居間，對其實(shí)質(zhì)重要性標(biāo)準(zhǔn)作不同安排，就前者明確要求本約締結(jié)必須是工作效果，對后者則僅要求并非“完全不重要”；在報(bào)告居間配置“先知”這種特有的原因性阻卻因素；在媒介居間有意提升委托人對居間人行動的期望值。如此等等，都顯示出，在這一層面，重要的不是多人與單人之別，所以德民重要評注稱，“就報(bào)告或媒介居間與本約締結(jié)的原因關(guān)系的主張和證明責(zé)任，在有多名居間人的場合原則上也適用僅一名居間人參與的場合”，55或許更有實(shí)際意義的是報(bào)告居間和媒介居間的區(qū)分比較。在另一個層面，即多數(shù)居間人行為相互間原因性關(guān)系的問題，又可分解為三個問題：各居間人行為對其他居間人行為有何影響；多個居間行為滿足共同原因性要件時是分別取得足額報(bào)酬還是分割報(bào)酬；若分割報(bào)酬則又應(yīng)采何比例。

第一個問題與前述“第一個層面”的主題重疊最多，說到底都是各居間人行為是否具備原因性要件的問題。但值得注意的是，其中仍蘊(yùn)涵著專屬于多人居間的“特色性主題”，例如報(bào)告的價(jià)格各不相同，此時僅承認(rèn)一個“完全的”原因性行為還是承認(rèn)多個“累積的”原因性行為，頗費(fèi)躊躇；再如決不能因?yàn)槎鄶?shù)居間人互相干擾，而任由本約當(dāng)事人在居間報(bào)酬上任意地上下其手。對后一“特色性主題”似有比較一致的認(rèn)識。舉例來說，若委托人在第一位居間人幫助下談判失敗，之后基于另一位報(bào)告居間人的倡議與賣方重作接觸并締約，則對后一居間人的報(bào)酬支付義務(wù)問題值得留意。德國有學(xué)說認(rèn)為，該后一居間人應(yīng)不能取得報(bào)酬請求權(quán)，因?yàn)樗⑽丛斐伞安豢苫蛉钡木唧w知情”，而只是喚醒了對于締約機(jī)會的興趣，56所以應(yīng)否定其中斷了前一位居間人行為的原因性。這種結(jié)論在實(shí)踐中無疑會遇上有關(guān)前后兩位居間人利益取舍的難題，但是可以肯定，人們不能一方面以委托人之先知否定第二位居間人報(bào)告，另一方面又將第一位居間人的行為認(rèn)定為對締約非實(shí)質(zhì)性的推動，57從而一舉否定所有報(bào)酬請求權(quán)。

在第二個問題上，德國法顯示出嚴(yán)重分歧：一方面通說主張多數(shù)居間人分別取得足額報(bào)酬，另一方面Knütel建議類推適用德民第660條，像懸賞那樣分割報(bào)酬的主張，也受到許多有力觀點(diǎn)的贊同。居間人獲取報(bào)酬請求權(quán)的原因性要件只是以共同原因性為標(biāo)準(zhǔn)，所以在多數(shù)居間人均滿足共同原因性要求時，類推懸賞規(guī)定分割報(bào)酬并沒有絕對堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。然而在反面，如果向多數(shù)居間人足額支付報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)輕易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，則委托人召入多數(shù)居間人的“自由”在很大程度上也就流于空談，所以那種委托人保留自由也就要承擔(dān)多次付費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的論調(diào)也是欠思量的。筆者認(rèn)為，德國某些實(shí)務(wù)做法從合同解釋、交易習(xí)慣及實(shí)際締約過程入手，綜合性地平衡居間人報(bào)酬利益和委托人決策自由，值得發(fā)揚(yáng)。例如，依合同解釋或交易習(xí)慣，委托人在召入其他居間人之前應(yīng)給予居間人充分工作的機(jī)會，如果委托人淺嘗輒止，打斷了居間人工作并召入他人另起爐灶，則在前居間人能夠證明即使無第二居間人他亦將取得突破時，委托人也應(yīng)向前居間人支付足額報(bào)酬。

而當(dāng)本約之締結(jié)確需召入多數(shù)居間人才得促成，此時委托人僅應(yīng)向多數(shù)居間人支付一次報(bào)酬。其分割即涉及第三個問題，分割的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)受公平原則的檢驗(yàn)，其結(jié)點(diǎn)應(yīng)為各居間人原因性貢獻(xiàn)（Kausal beitr?ge）。居間報(bào)酬不是居間人工作的報(bào)酬，而是締約機(jī)會之利用的對價(jià)，所以上述所謂“原因性貢獻(xiàn)”顯然不是落腳于各個居間人付出勞動的多少，而在于其工作對于促成締約的“原因力”。

以上評述力圖采取德國法有關(guān)多人居間判例學(xué)說的精華，淺見以為其意義超出了本文切入的案例，而對我國相關(guān)制度的建構(gòu)也有較大參考價(jià)值。就本案來說，如欲拒絕中原公司訴訟請求，當(dāng)然第一步仍是拒絕將禁止“跳單”的約定定位于單獨(dú)委托，為陶德華保留召入其他居間人的自由；第二步則是否定中原公司居間行為之（共同）原因性。對于第二步驟，上述研究至少可提供如下思路：以陶德華之“先知”中斷中原公司居間行為之原因性；將中原公司報(bào)價(jià)與其他居間人報(bào)價(jià)相比較，僅取最優(yōu)者賦予原因性；或者干脆認(rèn)定中原公司所應(yīng)提供的居間服務(wù)為媒介而非報(bào)告，所以不得僅憑報(bào)告行為而與后續(xù)媒介居間人同享共同原因性。這些思路在論證中或許也會遇到一定阻力，但是它們單獨(dú)或集合發(fā)力，必定會比本案終審判決之論證，表現(xiàn)出更大的說服力。

注：

1 為節(jié)約篇幅，詳細(xì)內(nèi)容參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》（法[2011]354號）及其附件。

2、4 參見稅兵：《居間合同中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)——以“跳單”現(xiàn)象為例》，《法學(xué)》2011年第11期。

3 當(dāng)然在比較法上，居間合同法條配備不足也絕非我國特有的現(xiàn)象，即便是德國這樣的經(jīng)典法域，其一般居間合同法在民法典中也僅占四條（另就消費(fèi)貸款居間、婚姻居間和商事居間在民法典和商法典里設(shè)置較多條文），被其國內(nèi)學(xué)者譏為“貧乏”。但其判例學(xué)說之豐富又不可不察。參見Jauernig BGB,2003,Vor§652,Rn10。正是由于這種體式上的共同特點(diǎn)，及法律移植上的親緣關(guān)系，本文在比較法材料上主要以德國法為母本。

5 居間合同法所說的多人居間或多個居間人（Mehrere Makler），其意思有二，一指多人結(jié)成協(xié)作關(guān)系（類似合伙關(guān)系或總分包關(guān)系）共同提供居間服務(wù)，另一指多人互相獨(dú)立地（甚至多為互不知曉）提供居間服務(wù)，其中后者要復(fù)雜和重要得多，也正是本文“多人居間”的意思所在。

6 參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》（法[2011]354號）之附件。

7 參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，清華大學(xué)出版社2010年版，第609頁（韓世遠(yuǎn)執(zhí)筆）；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第464頁；[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林譯，法律出版社2007年版，第356頁，第359頁。

8 此處“本約”在德文中雖然亦作“Hauptvertrag”，但顯然不同于與預(yù)約相對的“本約（Hauptvertrag）”?；蜃g為“主合同”，但又與主、從合同相混淆。為求“最不壞”的效果，本文干脆直譯為“本約”。

9 Jauernig BGB,2003,Vor§652,Rn3.

10 見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》之“一”。

11 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn75ff;HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverh?ltnisse,2 Auflage,2004,S.578.

12、21 參見[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林譯，法律出版社2007年版，第360頁，第356頁。

13 就一般交易條件排除因果要件，參見HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverh?ltnisse,2 Auflage,2004.S.570ff。

14 MünchenerKommentar/Roth,2003, §652,Rn155.

15 BGH NJW 1976,1844.

16 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn2,4.

17 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn3.

18 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn113.

19 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn117.

20 參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，清華大學(xué)出版社2010年版，第610頁。

22 BGH MDR 1967,836f;MDR 1969,645;WM 1970,855;HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverh?ltnisse,2 Auflage,2004,S.578.

23 BGH WM 1970,855,856f;WM1983,794,795;NJW-RR 1988,942.

24 BGH NJW-RR 1988,942.

25 BGH WM1971,1098,1100.

26 StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn117.

27 詳參 MünchenerKommentar/Roth,2003,§652,Rn158f.

28 HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverh?ltnisse,2 Auflage,2004，S.578.

29 BGH WM 1980,1428,1429;OLG Hamburg ZMR 2003，274,275.

30 MünchenKomm/Roth,2009, §652,Rn179.

31 MünchenKomm/Roth,2009, §652,Rn105,179.

32 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653，Rn3.

33 MünchenKomm/Roth,2003, §652,Rn157;StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653，Rn136.

34 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn31.

35 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn139.

36 MünchenKomm/Roth,2009, §652,Rn178,182.

37 OLG K?ln AIZ 1979,29.

38 BGH NJW 1980,123,124.

39 Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,314.

40 Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,311.

41、42 MünchenKomm/Roth,2003,§652,Rn157.

43 OLG Jena NJW-RR 2005,1509,1510.

44 BGH NJW 1983,1849,1850.

45 BGH NJW-RR 1998,411,412;1996,114,115;NJW 1983,1849,1850.

46 BGH NJW-RR 1990,1269,1270.

47 BGH WM 1970,855,856.

48 BGH MDR 1960,283;MünchenerKommentar/Roth,2003,§652,Rn.160.

49 BGH NJW-RR 1996,691.

50 Larenz,Schuldrecht/BT 1,1983,S.402f.

51 MünchenKomm/Roth,2003,§652,Rn156f.

52 Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,304f.

53 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653，Rn137.

54 NJW 1981，387，388.

55 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn141.

56 StaudingerKommentar/Reuter,2003, §§652,653,Rn125,117f.

57 BGH NJW 1980,123,124;BGH WM 1981,123,125.